（诉讼法学专业论文）论民事诉讼处分原则.pdf

摘要 摘要 处分原则是民事诉讼中的一项基本原则，是调整当事人与法院在民事诉讼程序中相 互关系的准则。处分原则的核心是当事人享有的诉讼处分权。随着我国市场经济的蓬勃 发展，更加强调市场主体对自己权益的自由支配和处分。这反映在民事诉讼中就表现为 强调当事人对自己民事权利的自由处分。尽管在实践方面，民事司法改革所采取的一些 步骤和措施为处分原则在民事诉讼中的实现做出了较大的贡献，但是处分原则的实现至 今仍然不是很充分。一方面，处分原则所要求的制度条件还没有完全建立起来；另一方 面，限制当事人处分权的现象依然以各种形式大量存在。怎样改变这种局面正是深化处 分原则研究的现实意义所在。 本文首先阐述了处分原则的基础理论，然后通过处分原则在两大法系中的发展和改 革趋势的分析，进行比较得出启示，接着着重分析了我国当事人处分原则的发展状况与 存在的问题，最后从当事人处分权对法院审判权的制约关系，以及审判权对处分权的保 障与监督的角度，探讨了如何从制度等方面对处分原则进行强化和规制。 笔者认为，完善我国民事诉讼处分原则，应从两个方面入手：一是加强当事人行使 处分权对法院的制约，二是完善法院保障和监控处分权的行使。具体来讲，首先，通过 加强处分权在程序启动和终止方面的实现程度和其在审理、判决阶段的决定作用来实现 处分原则对法院的制约；其次，通过明确确立法官释明权制度及构建处分权救济制度来 加强法院对处分权的保障，促进处分原则的有效实现；第三，通过具体制度中当事人处 分权的赋予，来进一步扩大当事人处分的范围，使处分原则实现的范围最大化。最后， 通过法院在一般程序和特定的程序中对处分权的不同程度的限制，规制处分原则的适 用。从而实现诉讼体制的调整，最终达到完善当事人处分原则的目的。 关键词民事诉讼处分原则处分权审判权当事人 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fd i s c r e t i o ni so n eo ft h ef u n d a m e n t a l si nc i v i lp r o c e d u r e ，a n di ti sa s t a n d a r dt oa d j u s tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o u r ta n dl i t i g a n t t h ec o r eo ft h ep r i n c i p l eo f d i s c r e t i o ni st h el i t i g a n t sr i g h to fd i s c r e t i o n w i t ht h ev i g o r o u sd e v e l o p m e n to fc h i n e s e m a r k e te c o n o m y , i ti sn e e d e dt os t r e n g t h e nt h em a r k e ts u b je c t s d i s c r e t i o no ft h e i ro w nr i g h t s a n db e n e f i t s a c c o r d i n g l yi nt h ec i v i lp r o c e d u r et h i st r e n ds t r e n g t h e n st h el i t i g a n t sr i g h to f d i s c r e t i o n a l t h o u g hi np r a c t i c e ，t h ec i v i lj u d i c i a lr e f o r mm a k e sag r e a tc o n t r i b u t i o nt o r e a l i z a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fd i s p o s i t i o ni nc i v i lp r o c e d u r eb yt a k i n gs o m es t e p sa n d m e a s u r e s ，t h el e v e lo fr e a l i z a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fd i s p o s i t i o ni ss t i l ln o tv e r yh i g h o no n e h a n d ，t h ei n s t i t u t i o n sr e q u i r e db yp r i n c i p l eo fd i s p o s i t i o nh a v en o tb e e nf u l l ye s t a b l i s h e d ；o n t h eo t h e rh a n d ，r e s t r i c t i o n so nl i t i g a n t sr i g h to fd i s p o s i t i o ns t i l le x i s ti nl a r g eq u a n t i t i e si n v a r i o u sf o r m s s e a r c h i n go n p r i n c i p l eo fd i s p o s i t i o nd e e p l y h a s i m p o r t a n tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c et oc h a n g et h i ss i t u m i o n f i r s t l yt h i st h e s i sg e n e r a li n t r o d u c e st h ep r i n c i p l eo fd i s c r e t i o n ，a n di tc o m p a r e st h e p r i n c i p l eo fd i s c r e t i o ni nt w ol a ws y s t e m s s e c o n d l yc h i n a sp r i n c i p l eo fd i s c r e t i o ni s a n a l y z e d ，i n c l u d i n gi t sd e v e l o p m e n tt r e n da n dt h ep a r t sw h i c ha r en o te n o u g h t h i r d l yt h e t h e s i se x p l o r e sh o wt or e f o r ma n dp e r f e c tt h ep r i n c i p l eo fd i s c r e t i o n f o rp e r f e c t i n gp r i n c i p l eo fd i s c r e t i o ni no u rc o u n t r y sc i v i lp r o c e d u r e ，w es h o u l dp u t f o r w a r dp r o p o s a l si nt w ow a y s o no n eh a n d ，w es h o u l ds t r e n g t h e nt h el i t i g a n t sr i g h t so f d i s c r e t i o nt oc o n s t r a i n tc o u r t sp o w e r s o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l di m p r o v et h em e a n st o p r o t e c t i n ga n dm o n i t o r i n gt h el i t i g a n t sr i g h t so fd i s c r e t i o n s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g ，f i r s t l y , s t r e n g t h e nl i t i g a n t sr i g h to fd i s c r e t i o nt oc o n s t r a i n tc o u r t sp o w e r si nt h ep r o c e d u r eo fs t a r t ， t e r m i n a t i o n a n dm a k et h el i t i g a n t sr i g h to fd i s c r e t i o np l a yam o r ei m p o r t a n tr o l ei nh e a r i n g a n ds e n t e n c i n gs t a g e s e c o n d l y ，t a k em o r em e a s u r et op r o t e c tl i t i g a n t sr i g h to fd i s c r e t i o ns u c h a sg i v et h e mc o u r t sn n p u z z l i n gr i g h t c o n s t r u c t i n gt h er e l i e fs y s t e mt or e l i e v et h er i g h t u n r e a s o n a b l er e s t r i c t e d ，s ow ec a np r o m o t et h er e a l i z a t i o no fp r i n c i p l eo fd i s c r e t i o n t h i r d l y m o r ee m p o w e r m e n to fl i t i g a n ti nt h es p e c i f i cp r o c e d u r e sc o u l de x p a n dt h es c o p eo fd i s c r e t i o n i i a b s t r a c t t h el a s t o n e ，r e s t r i c t i n gt h ed i s c r e t i o nr i g h tm o d e r a t e l yi nt h eg e n e r a lc i v i lp r o c e d u r e ， c o n s t r u c t i n gt h es y s t e mt or e s t r i c tt h er i g h tr a t i o n a l l yi nt h es p e c i a lp r o c e e d i n g sw h i c hr e s o l v e t h en o n c o n t e n t i o u sc a s ej u s ta st h ed o m e s t i cp r o c e e d i n g s ，p u b l i ci n t e r e s t sp r o c e e d i n g se t c s o w ec a l lr e g u l a t et h ec i v i lp r o c e d u r eo r g a n i z a t i o na n da c h i e v et h ep u r p o s eo fp e r f e c t i n gt h e p r i n c i p l eo fd i s c r e t i o nu l t i m a t e l y k e yw o r d s c i v i lp r o c e d u r e p r i n c i p l eo fd i s p o s i t i o nr i g h to fd i s p o s i t i o n j u d i c i a lp o w e rl i t i g a n t i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知， 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名o 导师签名： 引言 己i吉 _ ji 口 处分原则是私法自治理念在民事诉讼领域中的体现，它是我国民事诉讼法的基本原 则之一，表明了民事诉讼的特性，同时也是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具 体体现。我国民事诉讼法第1 3 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己 的民事权利和诉讼权利。 这是民事诉讼法对处分原则的原则性规定，是我国民事诉讼 处分权原则的法律表现形式，也是当事人行使处分权的法律依据。允许当事人通过诉讼 程序行使处分权，以保护其民事实体权利和诉讼权利为目的。 虽然目前我国有些学者对处分原则进行了一些研究，但总的来看，对该原则关注的 热情还没有达到与其地位和功能相称的程度，理论研究的不够深入在一定程度上影响了 处分原则的立法与司法质量，进一步深化对处分原则的研究仍然是我国民事诉讼理论研 究和审判实务面临的一个重要课题。因此，对处分原则进行深入的考察和分析，为完善 我国民事诉讼处分原则提出针对性立法建议，有着积极的现实意义。同时我国的民事司 法改革在历经多年探索之后，目前已触及到深层次的原则、理念和体制问题，而处分原 则正是其中的重要方面。在2 0 0 7 年民事诉讼法的修正案中也有部分修改起到了进一步 强化处分原则的作用，但由于此次修改不是一次全面修改，处分原则仍没有得到其应有 的重视，也没有得到充分的实现。所以只有在全面分析我国民事诉讼处分原则的立法与 司法现状，充分借鉴当今国外立法和司法的成功经验的基础上，才能为深化我国民事诉 讼制度改革、强化处分原则提供更有力的理论和实践支持。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章民事诉讼处分原则概述 1 1 处分原则释义及其理论基础 1 1 1 处分原则释义 处分原则是民事诉讼法中一项极为重要的特有的基本原则。大陆法系国家的民事诉 讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述。日本学者兼之一认为：“处分权主义是 指当事人有权决定诉讼的开始，诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则。州门同样，日本学者 三月章认为：“当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围，对何人起诉，原 则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。” 口1 法国民事诉讼立法的规定也充分表达这一思想：“当事人引导诉讼进行，承担其应付之 责任，由其按照要求的形式与期限，完成各项诉讼行为。川3 3 按照德国法学家卡尔海因 兹舒瓦伯的解释，处分原则含有以下的意思：“只有当事人才能把争议的事实导入程 序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序 规范，法院自身则不得考虑当事者双方未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集 和审查任何证据。 h 3 英美法系国家虽然没有使用类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义” 之类的术语，但是其以所谓“竞技理论 为特征的对抗性程序机制，使审判者处于“超 然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充 分尊重。大陆法系国家的“处分权主义 或“当事人主导原则 与英美法系国家的“对 抗式辩论原则 虽然在某些方面有一定的差异，但是却具有异曲同工之作用，都表达了 当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位和作用，以及当事人有权按照自己的意愿对其 权利进行处置的“公理性原则。“可以说，两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者 之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定 争执的问题和确定要求法院做出决定的事项。陆1 我国民事诉讼法中处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权 利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。近 几年来，我国学界认为民事诉讼中的处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围 内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则，旧或当事人有权在法律规定 2 第1 章民事诉讼处分原则概述 的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。h 3 正如张卫平教授所言，现在关于处分原则 的定义性表述在其他教科书也基本与此相同或相似。这一定义实际上就是对民事诉讼 法( 试行) 和1 9 9 1 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 有关处分权内容的规定的直接展开。民事诉讼法第1 3 条规定：“当事人有权在法律 规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 虽然众多定义的文字表述略有差异， 但中心含义几乎毫无差别，大致可以归纳为：在主体上，处分原则是对于当事人而言的； 在对象上，可处分的包括民事实体权利和程序权利；在限度上，处分不能超越法律所规 定的范围。 1 1 2 处分原则的理论基础 处分原则是民法中私法自治原则在民事诉讼中的自然延伸，是基于贯彻私法自治原 则的需要。私法自治( p r i v a t a u t o n o m i e ) 是指各个主体根据其意思自主形成法律关系的 原则。具体地说，是指在私法范围内，法律给予主体极为广泛的机会并为之划定一个宽 阔的行为界圈，允许其依自己的自由意志去塑造与他人之间的相互法律关系。阳3 由于当 事人在诉讼领域中对民事权利的处分，必须通过实施特定的诉讼行为来实现，因此法律 肯定当事人可以通过处分诉讼权利来实现民事权利的处分。没有当事人对自己诉讼权利 的自由支配，也就谈不上民事主体对自己民事实体权利的自由处置。正是基于此，私法 领域里的平等、意思自治、私权神圣等观念在民事纠纷解决领域也得到了延伸和体现， 反映到民事诉讼领域，当事人在诉讼程序中应享有同其私法上的地位相适应的平等地 位，能够通过实施特定诉讼行为自由处分自己的实体权利；与之相适应，应当享有为解 决实体争议而被赋予的程序权利的处分权。在私法自治这一原则下，一般而言，法律不 对当事人私法领域内的法律行为预设任何强制规范，相反，法律原则上还承认当事人依 自由意志所形成的私法关系具有法律上的效力，给予法律上的保护。从这个意义上来说， 处分原则实际上是民事权利的可处分性在民事诉讼中的必要延伸。 1 2 从权力制约的角度看处分原则的目的 处分原则的核心是处分权，那么处分权的目的实际上也是处分原则目的的体现。在 民事诉讼中，当事人处分的空间是可凭其意志支配的自治领域，权力不能触入这一领域， 而应该充分保护这一领域的独立和完整。但“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万 古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止 。阳3 孟德斯鸠 河北大学法学硕士学位论文 量曼曼曼曼i 曼曼量曼曼曼暑舅曼量舅曼曼皇曼量曼璺蔓曼曼曼曼曼曼! ! ! ! 量曼! 曼曼璺蔓葛烹量曼曼曼量曼! 曼曼量鼍曼曼蔓量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼量曼曼量量鼍 这句关于权力制衡的名言又在提醒我们权力主体具有滥用权力的不可遏制的内在冲动， 为了防范权力滥用和权力腐败，现代法治国家大都通过设定和运作法律来对权力进行约 束。“法律主要通过两种模式对权力进行控制：一是采用分权的办法，以一种国家权力 去制衡另一种国家权力；二是以为公民、法人和其他组织设定权利的方式，用权利去制 约权力。 n 们在民事诉讼中处分权的设定就是权利制约权力的结果，即以公民的权利制 约公权力的滥用。在这里，公民的权利主要是指处分权，而公权力主要体现为审判权。 处分权的行使直接关系到当事人的民事权利，正确妥当地行使处分权有利于促进当事人 权利的实现。“没有原告便没有法官”，“不告不理”，当事人“有权不受国家干预而自由 处分自己的权利”，“法律禁止法院裁决超越原告请求限度等，早就成为一种司法准则， 意味着法院不能主动处理纠纷，也不能超出当事人请求范围判决。但是，法官所享有的 民事审判权是国家权力的象征，它既有保障当事人权利的功能，又有在权力腐败或被滥 用情况下侵害当事人权利的可能。审判权有强大张力，被滥用的几率很高，所以，首先 是要防止权力滥用。而制止权力滥用与腐败不能依靠法官的人性之善，“明智的立法者 决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存 在完全混合在一起的，明智的立法者知道，在没有人比法官更需要立法者进行仔细监督 的了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。”n 1 1 比如自私和贪婪，就是人 的弱点，对于人的这种弱点有必要通过法律进行控制。“权利的设定意味着法律划定了 国家权力不得随意进入的空间”，n 2 3 事实上，当事人的处分权对法院审判权的制约是现 代法治国家所普遍遵循的基本原则。立法者希望通过把对当事人的处分权的保护提到基 本原则的高度来防御法官权力的过度膨胀，保障程序的正当性。因此，“处分权和处分 原则的设置，关系到整个民事诉讼程序的结构，关系到法院和当事人在民事诉讼中的地 位和作用，承载着民事诉讼程序的价值目标。我们规定这项基本原则就是为了摆正当事 人和法院之间的关系，确立当事人诉讼权利对法院审判权力的制约地位，这是全部民事 诉讼法的基础。 n 3 1 由此可见，正确认识和处理当事人的处分权和法院审判权的关系对 我国所进行的民事诉讼制度的改革与完善具有重大的理论价值和实践意义。 1 3 从保障人权的角度看处分原则的作用 人权可以说是一个人为满足生存和发展需要而应当享有的权利。就人权的本质而 言，其主体和内容都具有普遍性。世界人权宣言第一条规定：“人人生而自由，在尊 4 第1 章民事诉讼处分原则概述 严上和权利上一律平等。”第二条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自 由”。牛津法律大辞典对人权的定义为：人权是要求维护或者有时要求阐明那些应在 法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性、精神道德和其他方面的独立获得 最充分和最自由的发展。作为权利，他们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产 物，而不仅仅是由实在法所授予，也不能被实在法所剥夺或取消。口钔更有学者把人权的 含义概括为：“仅仅因为人是一个人，便应当有资格享有的权利。川1 司人权是人类在追求 自由、平等、正义，并反对专制、压迫的斗争中发展起来的一种综合性权利，尊重人权 和保障人权是当今世界各国所公认的准则。人权保障与法律密不可分，法律对人权的保 障主要体现在两个方面：一是通过法律确认人权并明确规定保障人权；二是明确规定在 权利受侵害时的救济渠道。通过民事诉讼进行救济是其中的一个重要方面，因而诉讼人 权是人权的重要内容之一。从一般意义上说，“诉讼人权是指人们参与诉讼的权利和在 诉讼中所享有的权利。诉讼人权具有人权的普遍性质，又有其特殊性，是人权的特殊表 现形式”。n 印诉讼人权与人权中的许多重要的权利，如生命权、自由权、平等权、财产 权等基本权利密切相关。民事诉讼中的人权保障虽没有刑事诉讼中人权保障那样引起人 们的高度重视，但是它的重要性也是毋庸置疑的。民事诉讼中的人权主要是指当事人的 人权，当事人是基本的程序主体，没有当事人行使诉权也就没有民事诉讼。而民事诉讼 最能体现人权精神的是反映“意思自治 原则的处分原则。在民事诉讼中，当事人不仅 享有一系列法定的诉讼权利，而且有决定是否进行诉讼和处分自己诉讼权利以及实体权 利的自由，由此可以说，处分原则就是诉讼人权与普通意义上的人权密切联系的关键所 在。当事人对诉讼目标的追求实际上包含着对自由权的一种追求，而通过诉讼处分原则 的实现最能体现人的主体性原则和人权的自由价值。 民事诉讼处分原则对人权的保障体现在多个方面，主要表现在对公民诉诸司法的权 利的保障和对法律上的平等权与自由权的保障。 第一，处分原则对诉诸司法权的保护。诉诸司法权是指公民的合法权益遭受侵犯时， 可以前往司法机关通过诉讼来获得救济的权利。世界人权宣言第7 条明确规定：“人 人在其宪法或法律所赋予的基本权利被侵害时，有权享受国家管辖法庭的有效救济”。 该规定可以说是在所有国际性人权公约中对诉诸司法权最完整的诠释。诉诸司法权要求 “国家对公民提起诉讼的能力不应设置任何障碍，无论这种障碍作为法律问题还是作为 事实问题而存在，除非这种障碍是出于合法的目的，而且是以适当的方式出现。”n 7 3 诉 5 河北大学法学硕士学位论文 诸司法权在民事诉讼中体现为当事人的起诉权，而当事人对起诉权的处分是处分原则中 一项极为重要的内容。在我国司法实践中，存在当事人“告状难”这样相当突出的问题， 一些法院以种种借口阻碍公民的诉诸司法权，这实质也是对人权的一种侵害行为。 第二，处分原则对法律上平等权的保护。公民权利和政治权利国际公约第2 6 条 规定：“所有的人在法律面前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视，在这方面， 法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护。”平等权在民事诉讼中 体现得尤为突出，因为民事诉讼不是由国家追究犯罪，而是处理平等当事人之间的民事 纠纷。民事诉讼当事人地位平等的特点，使得民事诉讼人权保障比刑事诉讼更易实现。 民事法律关系主体之间的平等性要求并决定了在解决纠纷的民事诉讼中，当事人也必然 处于平等地位，享有平等的实体权利和诉讼权利。虽然在诉讼中，当事人双方的处分权 表现形式不是完全相同，但从总体上看基本是对等的。如原告有起诉权，可以放弃或变 更诉讼请求，相应的被告有权提起反诉，可以承认或反驳诉讼请求，双方可以自行和解 或提请调解。可见，处分原则体现了对当事人双方平等权的保护。 第三，处分原则对法律上的自由权的保护。自由权是人权中的一项最基本的权利， 从自由权可以推导出不得任意剥夺他人的自由，而在剥夺他人自由时，必须经过法律的 正当程序。在民事诉讼中，处分原则体现为当事人行使处分权的行为自由，即当事人对 某一具体的处分事项有为或不为的自由选择权。因此，法院也应尊重当事人的意思表示， 使当事人能够按照自己的意志决定自己的诉讼行为，自主选择、自主参与、自主负责， 综合考虑与己有关的各种实体利益和程序利益，而作出对自身利益最为有利的保护方 案。而法官对当事人自由行使处分权的行为不得干预，更不能代替当事人去处分其享有 的自由权利。 1 4 从实现诉权的角度看处分原则的功能 处分原则主要是依据私权自治原则而设定的，它具有保障诉权实现的作用，这是因 为作为处分原则核心的处分权与诉权及诉讼权利有密切联系，民事诉讼处分权始终伴随 诉权和诉讼权利而存在，并且是诉权和诉讼权利的一种动态保护性机制。但处分权又具 有独立性，而并非诉权的子权利。他们之间的区别体现在不同的功能：诉权和诉讼权利 强调的是一种可能性，诉权是当事入寻求公权力救济的机会或权能，诉讼权利是当事人 进入诉讼程序之后享有的权利，是诉权在民事诉讼各个阶段的具体体现；而处分权是一 6 第1 章民事诉讼处分j 京则概述 种现实性，它强调的是当事人意志自由和行为选择权或支配权，它决定是否行使以及如 何行使诉权和诉讼权利，使诉权与诉讼权利成为现实。 诉权理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私法诉权说、抽象的公法诉权说、 具体的公法诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说、宪法诉权说、诉权否定说 等理论学说。n 羽早期的私法诉权说认为诉权是私法权利的延伸或变形：诉权是每一项实 体权利受到侵害后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分。私法诉权说的缺陷在 于它认为诉讼法是实体法的一个组成部分，民事诉讼无非是借助法院的力量实现实体法 规定的权利的单纯技术支持而已，从而漠视了诉讼法的独立价值，严重扭曲了诉讼法和 实体法的关系。随后出现的公法诉权说认为诉权是在公法上当事人对国家的一种请求 权，不同于私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的权利，是公法意义上的权 利。公法诉权说主张，法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系不是私法性质的关系， 而是当事人对国家公法上的请求权即诉权。可见，建立在私法诉权说之上的诉讼观是实 体法一元观，而建立在公法诉权说上的诉讼观，大体上说，是诉讼法一元观。 现代诉权理论是围绕“为何可以提起诉讼”而展开研究的，即当事人提起诉讼究竟 是依据实体法抑或是依据诉讼法而产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上的请求 权，所以提起诉讼，由此得出的答案是，诉讼依据实体法产生，诉讼法是实体法的附属 法并不具有独立性；相反，如果认为当事人是以具有独立性质的诉讼法依据而提起诉讼， 而不是依据实体法上的请求权，则诉讼法是相对于实体法而独立的法律部门。着重于当 事人程序性权利的独立和保护，民事诉讼法开始越来越从公权意义上肯定公法诉权说的 地位。现代民事诉讼从公法意义上认识诉权的含义包括：第一，诉权赋予当事人救济的 权利；第二，诉权行使的依据在于公法的规定；第三，诉权是当事人程序权利的基础。 我国通说认为：“诉权是基于民事诉讼的发生，国民请求法院行使审判权解决民事纠纷 或保护民事权益的权利。 n 8 h 1 3 0 这一概念包含两重涵义：诉权的程序涵义和诉权的实体 涵义。两者相辅相成共同构成了诉权的完整内涵。民事诉权的程序涵义是指国民请求法 院行使审判权解决民事纠纷，从程序意义上说，诉权实际上是通过当事人提起诉讼，也 就是原告行使起诉权或被告行使反诉权来实现的。而起诉权和反诉权正是当事人处分权 的重要内容。当事人是否起诉，是否决定实现其诉权，这本身也是其处分行为的表现。 因此，从程序的层面上，当事人的处分权有助于诉权的实现。民事诉权的实体涵义是指 保护民事权益或解决民事纠纷的请求，从实体意义上说，诉构成了法院审判的对象。在 7 河北大学法学硕士学位论文 某个特定的民事纠纷中，诉权的实体内容是由诉权主体自行确定的，即当事入的诉讼请 求范围构成了诉权的实体内容。因此从尊重权利的角度来看，法院对这一实体内容就应 当尊重，法院的审判范围就应当受其限制，不得对这一实体内容予以变更而作出判决。 我国民事诉讼法将处分权定义为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利 和诉讼权利。也就是说，处分权体现了当事人对自己程序性权利和实体性权利的处分。 当事人正是通过对自己民事实体权利和民事诉讼权利的处分从而实现民事诉权的程序 涵义和实体涵义并保护诉权的。“设置处分权对诉权施以保护，体现在处分权对诉权及 各项具体程序权利的取舍和运用，均由当事人自由主动为主，以制约中立者的裁判权， 从而保证诉权的实现。 n 鲫 1 5 我国民事诉讼处分原则的地位 我国民事诉讼法第一章“任务、适用范围和基本原则 中第五条至第十七条是 关于基本原则的规定，共规定了十八个原则。我国民事诉讼法学界的通说认为，根据 民事诉讼法的规定将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则， 另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制 度排除在基本原则之外。但是我国民事诉讼法基本原则体系的立法存在诸多问题，在 “基本原则 名义下的内容过于庞杂，既有原则性规范，又有非原则性规范，而原则性 规范也很多，与其本应具有的抽象、概括的特性格格不入，丧失了在民事诉讼法中规定 基本原则的意义，因此有学者对中国民事诉讼法原则体系进行了重新建构，将原则性规 范分为基本原则、核心原则和具体原则三类原则啪1 ，由上位到下位是这样排列的：核心 原则：当事人平等原则，法官中立原则、合议原则，回避原则，审判公开原则，两审 终审原则。其中，当事人平等、法官中立、合议、回避、审判公开是程序公正价值的要 素，两审终审是程序效益价值的要素。基本原则：辩论原则，处分原则；具体原则：对 等原则，以事实为根据，以法律为准绳原则，法院调解自愿、合法原则，使用本民族语 言、文字进行诉讼原则。 民事诉讼法第5 条一第1 7 条分别规定了：诉讼权利同等原则、对等原则、民事案件审判权由 人民法院统一行使原则、人民法院对民事案件独立进行审判原则、以事实为根据，以法律为准绳原 则、当事人平等原则、法院调解原则、合议原则、回避原则、审判公开原则、两审终审原则、使用 本民族语言文字进行诉讼原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、支持起诉原则、人民调解原 则和民族自治地方变通补充原则共1 8 个原则。 留参见肖建国：民事诉讼法基本原则体系重建，载章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度 的建构，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，2 1 9 页。 8 第1 章民事诉讼处分原则概述 虽然处分原则作为我国民事诉讼法的基本原则在立法上和学理上均为定论，规定了 当事人有权对诉讼权利和实体权利进行处置，但这种权利又被立法和司法解释设置了重 重限制，处分原则的实现程度较低，这种较低的实现程度与对其地位认识不足是有一定 关系。 1 5 1 处分原则与程序公正 程序公正是司法活动追求的目标，是实体的正义的实现途径，公正的程序还可以有 效的弥补实体规则的不足，谷口安平指出，“程序是法律的心脏 乜，法律的正义唯有 通过公正的程序才能实现。它的内涵十分丰富，民事诉讼中的几项核心原则集中概括体 现了程序公正，即民事诉讼中的法官中立原则，当事人平等原则，审判公开原则等，这 些核心原则是实现程序公正的具体原则。第一，程序公正首先要求法官处于中立地位， 中立性原则是现代程序的基本原则，是程序的基础。法官中立原则，包括法官同争议的 事实和利益没有关联性和不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱，它的后一项内容实质 是为实现当事人平等而对法官提出的要求。第二，当事人平等原则，包括当事人享有平 等的诉讼权利和法院平等地保护当事人诉讼权利的行使两个方面。前者是“静态的平 等 ，指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配，后者是“动态的平衡 ， 指的是法官或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意 见和证据给予同等的尊重和关注。第三，公开审判原则是指民事诉讼程序的每一阶段和 步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。它长期以来被视为程序公正的基本 标准和要求。一项程序是否公正不能由程序的制定者本人来认定，它必须接受社会公众 的检验，否则，就难以获得社会公众的信赖。黑格尔指出：“法律应予公布是属于主观 意识的权利，同样，法律在特殊事件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等等也 应有可能使人获悉，因为这种历程是在自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就 其特殊内容来说诚然只涉及当事人的利益，但其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一 切人有利害关系的。这就是审判公开的原则。”砼2 3 我们可以看出当事人平等原则完全是 从当事人的需要角度出发的，针对当事人之间的关系提出的要求，而审判公开原则反映 出当事人对程序透明的要求。合议原则、回避原则同样是程序公正的内在要求，是民事 诉讼法中程序正义的体现。 而处分原则作为私权自治的理念指导下的民事诉讼法的基本原则，它的实现程度也 直接关系着程序的公正性。处分原则完全是从当事人的角度出发来实现程序公正价值， 河北大学法学硕士学位论文 i i i 它更加集中、明确，也表明当事人态度：诉讼的开始、诉讼的对象、诉讼的结束都应由 当事人决定和控制。这种理念是当事人在民事诉讼中行使权利的集中体现，当事人角度 的程序公正有赖于处分原则的实现。因此，笔者认为，民事诉讼程序的设计和运行是否 从当事人出发是程序是否公正的重要评判标准，处分原则的充分实现应当成为程序公正 实现的方向和路标。在程序公正的实现上，处分原则在某种程度上讲甚至比核心原则的 任何一项都更加重要。 1 5 2 处分原则与辩论原则 民事诉讼基本原则如果以效力的贯穿程序始终性作为识别标准，辩论原则和处分原 则均符合这项要求，可以作为民事诉讼的基本原则，这一点是不存在异议的。处分原则 对诉讼程序具体设计和运行有较大影响，在决定程序整体功能向哪一主体倾斜方面，发 挥着更为重要的作用。从立法上把处分原则和辩论原则确定为基本原则，就是为制约审 判权的滥用，保障当事人的程序主体权，维护诉讼程序的正当性。处分权原则与辩论原 则在西方国家又分别称为“处分权主义”和“辩论主义”，是大陆法系当事人主义诉讼 模式的核心内容n 。处分权主义主要针对民事诉讼进程，即诉讼只能由当事人启动，并 可以基于当事人意思而终结，审理对象的内容和范围由当事人决定。辩论主义针对认定 案件事实的有关诉讼资料的提出，即法院必须以当事人在辩论过程中提出的事实作为裁 判的依据。辩论主义的基本内容包括三个方面：第一，直接决定法律效果发生或消灭的 必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决 的基础和依据。第二，法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据。在这个 意义上，可以说法院直接受到了当事人诉讼行为的拘束。例如当事人一方对另一方主张 的事实自认时，法院不得对其提出质疑。第三，法院对证据的调查只限于当事人双方在 辩论中所提出来的事实。对于当事人没有在言词辩论中主张的事实，即使法院通过职权 调查已得到心证，仍然不得作为裁判的依据。处分原则虽然侧重点在于对自己权利的处 分，但其主要功能表现为对法院的约束力和对当事人的自我约束力，辩论原则虽然侧重 的是裁判的结果和依据，但其功能在于通过当事人对事实和依据的支配，防止突然袭击， 进一步肯定和保障当事人的主体性，并限制了法院裁判的范围。由此可见二者的密切联 系，广义上的辩论原则实际包含处分权原则，即当事人对诉讼进程的主导权和诉讼内容 范围的决定权。狭义的辩论原则是指，只有经过辩论的事实和证据才能作为法院判决的 1 0 第1 军民事诉讼处分原则概述 基础，法院受当事人辩论的限制。而法院之所以受此限制，又是出于对当事人处分权的 尊重。这表明处分原则与辩论原则内容有交叉，民事诉讼处分原则是辩论原则的基础和 组成部分，又通过辩论原则的贯彻使处分原则最终得以实现。 1 5 3 处分原则对具体原则的指导意义 处分原则作为民事诉讼法的基本原则，以其效力贯穿始终性和它所具有的丰富内涵 指导着绝大多数的民事诉讼具体原则。虽然具体原则本身也具有一定的抽象性，但其内 容中最本质的东西或者说具体问题上的基本价值取向，实质上仍是由更具抽象性的基本 原则所规定了的。如调解中的当事人自愿原则，以尊重当事人意愿为其核心含义，其中 的精神实质就源于处分原则的理论基础私权自治。这些具体原则派生于处分原则， 是处分原则在具体问题上的运用，它们在各自的具体领域内起着保障处分原则实现的守 望者和排头兵作用。当然，并不是所有的具体原则均由处分原则所统辖，因为民事诉讼 程序除了实现当事人自由这一任务外，它还有着其他价值追求和目标，但仍不影响处分 原则对具体原则发挥着重要的指导作用。 河北大学法学硕十学位论文 曼皇曼鼍曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼量舅曼曼量皇笪罾i e m l l l l i 皇曼量曼量曼皇曼曼 第2 章两大法系民事诉讼处分原则比较 2 1 大陆法系民事诉讼处分原则考察一以德国为例 大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述，其含义类似 于我国的处分原则。我国的民事诉讼被认为是与大陆法系的民事诉讼有相似性和渊源 性，加上市场经济的共通性，因此从大陆法系的法、德两国民事诉讼的处分权来追根溯 源地考虑我国民事诉讼的处分原则，对于我国现代民事诉讼处分原则的发展有借鉴意 义。 1 8 7 7 年公布的德国民事诉讼法是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。它以 个人主义为立法指导思想，在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义，整个诉讼过 程的主动权操在当事人手中，法院只能考虑当事人向他提出的事实。 1 9 世纪随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公法诉权说理论占据主导地位。 诉讼中个人的任意处分受到限制，法院的诉讼指挥权日益扩大，民事诉讼由绝对的当事 人主义演变到加强国家干预，如在1 9 5 0 年修改时，传唤上完全取消了当事人的主动权 而改为由法院依职权为之。现代德国法对处分原则予以一些限制。如联邦德国民事诉 讼法典1 3 9 条以“法院的阐明义务 “必要时，审判长应与当事人共同从事实上 和法律上的两个方面对于事实关系和法律关系进行阐明。尽管1 9 世纪以来个人在诉 讼中的自由处分权逐渐受到限制，法院干预不断加强n 7 b 3 6 3 ，但事实上德国法官仍然是重 视当事人在庭审中提出的证据及辩论，并受当事人处分权和辩论权约束的。只是由于法 官庭审过程中采用审问式的传统模式，并且实行直接开庭制度，没有充分的审前准备程 序，因而容易产生多次重复开庭的现象，影响诉讼效果，造成诉讼迟缓等。所以德国在 庭审方式的改革实践中采取分阶段进行的办法，即分为书面准备程序和主辩论阶段，通 过言辞辩论进行书面准备，尽可能在一次言辞辩论中做出判决。n 7 b 3 6 6 根据1 9 7 7 年的“简 化并加快诉讼程序法 对民事诉讼法的修改，法律明确规定在主辩论期日，原则上要求 法院一次开庭集中审理终结案件。法官可以职权决定是否进行审理前的准备程序及进行 的方式、措施和各种期日。诉讼中和解与判决相伴相随，法官主持，促进当事人之间的 和解成为审判权的内在组成部分。这种加强法院职权集中审理主义的改革方式付诸实践 并已经取得成效。 1 2 第2 章两大法系民事诉讼处分原则比较 2 2 处分原则在英美法系中的体现一以美国为例 尽管美国是判例法国家，但