（法学理论专业论文）迁徙自由在新中国的变迁.pdf

i 摘 要 迁徙自由是人的一项基本权利，它对于公民个人、国家乃至整个人类社会都 具有十分重要的意义：对于个人来说，迁徙自由是人的生存和发展所必需的；对 于国家来说，赋予公民迁徙自由，既体现了一国的民主自由政治，也是一国经济 高速发展的重要条件；对于人类社会来说，迁徙自由不仅是人类长期存在的条件 之一，更是人类社会充满生机和活力的原因之一。目前世界上大部分国家以及许 多国际人权公约都确认了公民享有迁徙自由。 但是迁徙自由在我国却经历了一个 曲折的发展过程。 本文首先阐述了迁徙自由的相关理论， 然后讲述了迁徙自由在新中国曲折的 历史变迁，最后展望了迁徙自由在当代中国的发展。本文的重点放于迁徙自由在 新中国的历史变迁这一块。根据笔者的考察，1949 年新中国成立后，迁徙自由 在中国经历了一个从法律上的肯定到否定再到一定程度默认的曲折过程。 按照法 律对迁徙自由的不同规定，我把这一过程划分为三个阶段：1949 年1957 年 法律上肯定迁徙自由的时期， 1958 年1978 年严格控制迁徙自由的时期， 1979 年2000 年相对允许迁徙自由的时期。本文以这种划分为基线，阐述迁徙自 由在新中国的历史变迁，分析各个阶段出现的原因，并作了简要的评述。 讲述迁徙自由的历史， 是为了以史鉴今， 为今天我国恢复迁徙自由提供依据。 迁徙自由在新中国法律史上，或者被肯定，或者被否认，或者被默认，虽然有其 多方面的原因，但是无论其怎么变迁，迁徙自由作为一项基本人权，其发展趋势 应是得到法律的肯定， 尤其是在当代中国迫切需要实现迁徙自由的情况下。 目前， 不仅我国迫切需要实现迁徙自由，而且迁徙自由在我国已具备了可行性。因此在 我国恢复迁徙自由已是大势所趋，人心所向。 关键词：迁徙自由；新中国；原因 ii abstract freedom of migration as a fundamental right entitled to man is very important to each citizen, each country and even the whole society: for a person, freedom of migration is necessary to man living and development; for one country, she entitling freedom of migration to her citizen not only can sign that she is a democratic and free country, and also is a important condition for her high developing economy; for the human society, freedom of migration is not only one of the conditions for mans long-term existence, but also is one of the conditions for that the human society is full of liveliness and vigor. at present in the world majority of nationals as well as many international pledges joint human rights all confirm that the citizen enjoys the freedom of migration. but the freedom of migration has actually experienced a windingly developing process in our country. this article first elaborates the theory about the freedom of migration, then narrates the windingly historical vicissitude about the freedom of migration in new china, finally forecasts the development of the freedom of migration in the contemporary china. in this article, key point puts to the historical vicissitude about the freedom of migration in new china. according to authors inspection, after the new china has been established in 1949, in china the freedom of migration has experienced a winding process from the legal affirmation to the denial and then tacit approval to the certain degree. according to the different stipulation in laws, i divide this process into three stages: from 1949 to 1957, the freedom of migration had been confirmed in law; from 1958 to 1978, the freedom of migration had been strictly controlled in law; from 1979 to 2000, the freedom of migration had been authorized to the certain degree. this article taking this kind of division as the base elaborates the historical vicissitude about the freedom of migration in new china, analyzes the reason for which each stage appears, and makes brief comment. narrating the history about the freedom of migration is in order to learn from the history, and to provide the basis for restoring the freedom of migration in our country today. in the new chinese legal history the freedom of migration either was affirmed, either was denied, either was tacitly approved. although it has various reason, regardless of how it changing, as a basic human right the freedom of migrations developing tendency should be affirmed in law, specially in the situation that it urgently needs realizing the freedom of migration in contemporary china. at present, not only it urgently needs realizing the freedom of migration, but also the freedom of migration has had the feasibility in our country. therefore in our country restoring the freedom of migration has conformed to the developing tendency and the citizens mind. key words: freedom of migration; new china; reason 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 引 言 海德格尔的名言： “人，诗意地安居” 。人们渴望诗意地生活，而人们要想 诗意地生活，必须选择一个自己向往的地方，在这个地方人们感到是如鱼得水般 地适应，在这个地方人们能够充分地发挥自己的才能,在这个地方人们能够实现 自己的人生价值。要想找到这个地方，人们可能需要从一个地方迁移到另一个地 方，也就是说人们需要迁徙自由。 迁徙自由是现代社会公民应当享有的一项基本权利。 当今世界上大多数国家 已经接受并确认了这项权利，并多以宪法的形式所确认，如日本、德国、瑞典、 意大利等国家都在本国宪法中赋予公民迁徙自由。日本宪法第二十二条规定： “在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”美 国联邦最高法院亦在判例中确认， 美国公民有移居任何一州并享受移居州公民同 等待遇的权利。迁徙自由也是联合国确认和保护的基本人权之一， 公民权利和 政治权利国际公约就规定了公民有迁徙和选择住所的自由。另外，根据荷兰学 者马尔赛文对 142 部成文宪法的统计，有 81 部宪法规定了迁徙自由，占总数的 57%。还有一些国家虽未以宪法形式明文规定，但却在司法实践中作为公民的一 项自然权利加以保护。 我国历史上关于迁徙自由的宪法实践，可以追溯到 1912 年的中华民国临 时约法 ，这一宪法性文件最早承认了迁徙自由，该约法第二章第 6 条第 6 款规定，“人民有居住迁徙之自由”。自此以后，在北洋军阀政府和国民党政府 制定的宪法性文件中，都无一例外地承认了公民的迁徙自由。以 1939 年中国共 产党领导的根据地制定陕甘宁边区施政纲领为开端，根据地的法律也开始注 重对迁徙自由的保护。 但是， 迁徙自由在新中国成立后却遭遇了曲折的命运： 共 同纲领和五四宪法中明确规定了公民的迁徙自由；而 1958 年颁布的户 口登记条例将居民分为“农业户口”和“非农业户口”两大类，开始对人口的 自由流动实行严格限制，迁徙自由在事实上不复存在了；而后 1975 年宪法取消 了有关迁徙自由的规定，1978 年宪法、1982 年宪法也都没有涉及到公民的迁徙 自由；随着改革开放的深入，政府逐步放松对迁徙自由的限制，但是至今迁徙自 由仍是中国人的一个追求。 根据笔者的考察，1949 年新中国成立后，迁徙自由在中国经历了一个从法 律上的肯定到否定再到一定程度默认的曲折过程。 按照法律对迁徙自由的不同规 定，我把这一过程划分为三个阶段：1949 年1957 年法律上肯定迁徙自由的 德国海德格尔： 人，诗意地安居 ，郜元宝译，广州师范大学出版社，2000 年版，第 66 页。 2 时期，1958 年1978 年严格控制迁徙自由的时期，1979 年2000 年相对允 许迁徙自由时期。下文我就以这种划分为基线，阐述迁徙自由在新中国的历史变 迁， 并分析各个阶段出现的原因。 不过， 在考察新中国迁徙自由的历史变迁之前， 我们必须首先明了迁徙自由的涵义。 3 第二章 迁徙自由的概念 迁徙自由在现代社会中扮演着一个重要角色。 它是人们生存发展、 劳动就业、 甚至从事一切社会活动的基本条件。正如一位学者所说，“丧失了迁徙自由（一 种用脚投票的权利） ，也就丧失了其他权利和自由的最后救济”。 就整个国家而 言，迁徙自由体现了一国关于公民权利与政治权力的基本观念，是否确认公民的 迁徙自由是判断国家是实行政府权力至上还是公民权利至上的重要标准。 就整个 社会而言，社会成员不能自由迁徙的社会是一个没有生机和灵气的社会。只有解 开束缚人们自由迁徙的各种绳索，还迁徙自由以应有的地位，才能充分高效地配 置社会资源，才能激发劳动者的生产热情，才能充分调动人们的生产积极性，才 能够恢复社会的生机和活力，才能真正建立起充满生机与活力的社会主义新体 制。正是由于迁徙自由对公民个人、国家和社会都具有重大意义，目前，世界上 大部分国家的宪法承认了迁徙自由。根据对世界上 142 部成文宪法的统计,有 81 部宪法规定了迁徙自由，占总数的 57。 在中国,自清末立宪以来的中国宪政 史上，有 12 部宪法肯定了迁徙自由，1954 年宪法亦在其中。 但我国现行宪法 没有确认迁徙自由。更遗憾的是，目前学界尚未就迁徙自由的含义作出确切的界 定。那么，下面我就从迁徙自由的概念、属性及其形成三方面来界定迁徙自由， 建立我所讨论的问题之理论平台。 2.1 迁徙自由的含义 2.1.1 迁徙的含义 什么是迁徙自由？要回答这个问题，首先要说明一下迁徙自由中的“迁徙” 和“自由”的含义。 “迁徙”一词不是一个法律术语，要理解它，只能从人口学的维度出发。迁 徙一词与拉丁语源“migrare”有关。在拉丁文中“migrare”虽有改变住所的意 思，但明确的含义是改变某人的文化环境和所处区社，这表明了其深层的文化学 和社会学意义。在我国人口学领域，习惯将“population migration”译为人口 迁移。 人口迁移也就是我们所说的人的迁徙。人的迁徙具有三个特征，即空间 蒋兆康： 迁徙自由它的意义、历史的一种以为蓝本的比较研究a，载于宪法比 较研究文集c，中国民主法制出版社，1993 年版，第 351 页。 参见荷亨利范马尔赛文等：成文宪法的比较研究，陈云生译，华夏出版社 1987 年版，第 144 页。 据陈荷夫编：中国宪法类编所作统计，中国社会科学出版社 1980 年版。 杨云彦： 中国人口迁徙与发展的长期战略 ，武汉出版社，1994 年 12 月版，第 70 页。 4 性、时间性和目的性。空间性主要是距离和界限问题，时间性主要是迁徙时间长 短问题，目的性涉及到迁徙动机和定居与否的问题。目前，有关的研究文献和数 据资料对迁徙一词的理解和使用可谓众说纷纭，根据概念中是否包含空间性、时 间性和目的性三种特性，可将各种有关迁徙的定义概括划分为以下四类： 第一类是以迁徙的空间性为核心的定义。空间性是迁徙的本质特征，很多学 者都是从空间性来定义“迁徙” 。如地理学家胡焕庸、张善余认为人的迁徙是指 人的聚居位置在空间的移动。 这是突出迁徙的空间性最直接、最中肯的定义。 又如张开敏先生在上海人口迁移研究一书中认为人的迁移是指人在地理位置 上的变动。 还有张纯元先生认为迁徙是从已有定居点出发向新的定居点的空间 变动过程。上述定义，都突出了迁徙的空间性，反映了迁徙的本质特征，但是外 延太宽泛了，使得迁徙概念具有不确定性，难以准确理解。 第二类是以迁徙的空间性和时间性相结合加以定义。在联合国多种语言人 口学辞典中,迁徙是指“人口在两个地区间的地理流动或空间移动，就种流动 通常会涉及到永久性居住地由迁出地到迁入地的变化， 这种迁移被视为永久性转 移，它不同于其他形式的不涉及永久性居住的变化的人口移动” 。 而阎蓓先生在 新时期中国人口迁移中也认为，空间性是迁徙的本质特征，除此之外还应该 再加上时间性， 在这双重特征的限定下迁徙是指“人口常住地发生跨越某一层次 行政区的改变，且持续时间达一年以上的空间移动”。 这样,时间性便排除了一 部分持续时间较短的人口移动， 即诸如短期外出公务、 务工、 度假、 旅游等情况。 第三类是以迁徙的空间性和目的性相结合加以定义。人是有意识的动物，人 类的活动都具有一定的动机或目的，迁徙作为人类的一种行为也不会例外。美国 人口咨询局在人口手册一书中把迁徙定义为“人们为了永久或半永久定居的 目的，越过一定边界的地理移动。” 孙福滨等认为人的迁徙主要是指以改变居 住地为目的，跨越一定地区（地界）的人口移动行为。 张永和教授认为“在一 般情况，迁徙一词是作为动词来使用，它更多的是指一个行为的过程，是指 人们在地理空间上所进行的，以生活为目的的一种活动。如果将迁徙作为名 词，那仅仅是指一个动作的概念。我们在这里将迁徙定义为以生活为目 的，就是要将那种外出工作、学习等与以后生活有直接影响的离开原驻地的行 为都称为迁徙。 ” 这样突出了人们迁徙的目的，人们为了生存或更好地发展 而迁徙到某地，从而定居在该地。对迁徙目的的探究使得研究迁徙现象更具有针 胡焕庸、张善余： 中国人口地理 ，华东师范大学出版社，1984 年版，第 105 页。 张开敏： 上海人口迁移研究 ，上海社会科学院出版社，1989 年版，第 7-9 页。 段成荣： 人口迁移研究原理与方法 ，重庆出版社，1998 年版，第 6-7 页。 阎蓓： 新时期中国人口迁移 ，湖南教育出版社，1999 年版，第 10 页。 阎蓓： 新时期中国人口迁移 ，湖南教育出版社，1999 年版，第 2 页。 孙福滨等： 中国人口迁移和人口流动的分类界定j，西安交通大学学报，2000(1)。 张永和： 权利的由来人类迁徙自由的研究报告 ，中国检察出版社，2001 年版，第 248 页。 5 对性和意义。 第四类是以迁徙的空间性、时间性和目的性相结合的定义。如美国 w彼得 逊在其论文人口中认为，“迁移是人们在一特定时间内移动一特定距离以改 变其永久住处”。 这一定义将迁徙的三种特征都作了界定，迁徙必须是人在地 理空间上的移动，迁徙必须持续较长的时间，迁徙必须具有某种目的，通常是和 居住权紧密联系在一起的。 从上述有关对“迁徙”定义的分类中可见，迁徙的本质特征是其空间性，即 人发生了空间位置的移动。 还有我们要研究的是对人类社会和个人的生活产生一 定影响的“迁徙” ，而诸如短期外出公务、务工、度假、旅游等持续较短时间的 位置移动，对个人和社会都不能产生长期的社会经济和人口学的影响，故而我们 认为“迁徙”的定义必须包括了时间的限制。另外，人是有意识的动物，人类的 活动都具有一定的动机或目的，迁徙作为人类的一种行为也不会例外，因此迁徙 的定义中必须包括其目的性。综上所述，我认为“迁徙”应是指人们为了生存或 发展，在一特定时间内移动一特定距离以改变其居住地的行为。这里的“特定时 间”和“特定空间”应是指间隔多长时间，距离多远？对此尚无统一标准，就时 间而言，联合国把定居一年以上移居者视为永久性居民；就空间而言，一般研究 中常以是否越过特定的行政区域或政治边界为标准。 2.1.2 “迁徙自由”中“自由”的类别 自由， 这是一个亘古常新的主题， 是人类文明史的主旋律。 全部人类文明史， 说到底， 就是人类争取自身解放的一部自由的发展史。 恰如恩格斯所指出的： “文 化上的每一个进步，都是迈向自由的一步”。 自由是神圣且富有诱惑力的字念。 古往今来，上自哲人大家，下至黎民百姓，人们无时无刻不在赞美自由，争取自 由，把自由看得高于一切，愿意为自由而献身。那么，什么是自由呢？ 关于自由的理论，远在古希腊时期就提出来了。但不同的时代、不同的文化 传统偏重自由的不同内容，赋予了自由不同的内涵。伯林（isaiah berlin）在 两种自由概念中指出，有关“自由”这个词有二百多种定义。 不同的人对 它有不同的了解，不同的理论对它也有不同的看法。黑格尔、马克思对自由的了 解与霍布斯、边沁、密尔对它的了解显然就有很大的差距。孟德斯鸠早就说过： 阎蓓： 新时期中国人口迁移 ，湖南教育出版社，1999 年版，第 2 页。 马克思、恩格斯： 马克思恩格斯选集第 3 卷，第 2 版，北京人民出版社，1995 年，第 15 页。 英柏林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 189 页。 6 “没有一个词比自由有更多的涵义， 并在人们意识中留下更多不同的印象了。 ” 在这里，我不想阐述各种有关“自由”的观点，只是介绍一下伯林有关自由的看 法，因为根据公民权利与政治权利国际公约第十二条对迁徙自由的规定：1. 合法处在一国领土的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由； 2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内；3.上述权利，除法律所规定并为 保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本 盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制；4.任何人进入其本国 的权利，不得任意加以剥夺。所以我理解的迁徙自由中的“自由”应是伯林所说 的“消极自由”之意。 伯林在对两种不同形式的专制统治斯大林主义与法西斯主义的诊断中 提出了的“积极自由”与“消极自由”的著名区分。积极自由涉及的是控制的主 体，即“谁统治我”的问题；消极自由涉及的是控制的范围，即“我在多大范围 或多大程度上是自由”的问题。积极自由回答的问题是： “什么东西或什么人， 是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根 源？”消极自由则回答关于“主体（一个人或人的群体）被允许或必须被允许不 受别人干涉地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域是什么？”的 问题。 积极自由，简单地说，就是“去做的”自由。这种自由理论主张“我是 自己的主人”，我拥有“自我导向”，我自己设定自己的目标和决策，并且去实 现它们。 在 两种自由概念 一文中， 伯林对这种自由概念作了精彩的描述：“自 由这个词的积极含义源于个体成为他自己的愿望。 我希望我的生活与决定 取决于我自己，而不是取决于随便哪种外在的强制力。我希望成为我自己而不是 他人的意志活动的工具。我是一个主体，而不是一个客体；希望被理性、有意识 的目的推动，而不是被外在的、影响我的原因推动。我希望是个人物，而不希望 什么也不是；希望是一个行动者，也就是说是决定的而不是被决定的，是自我导 向的，而不是如一个事物、一个动物、一个无力起到人的作用的奴隶那样只受外 在自然或他人的作用，也就是说，我是能够领会我自己的目标与策略且能够实现 它们的人。当我说我是理性的，而且正是我的理性使我作为人类的一员与自然的 其他部分相区别时，我所表达的至少部分就是上述意思。此外，我希望意识到自 己是一个有思想、有意志、主动的存在，是对自己的选择负有责任并能够依据我 自己的观念与意图对这些选择做出解释的。我相信这是真实的，我就感到我是自 法孟德斯鸠： 论法的精神 (上册)，张雁深译，商务印书馆 1995 年版，第 153 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 189 页。 7 由的；如果我意识到这并不是真实的，我就是受奴役的。 ” 伯林是消极自由的积极倡导者。 消极自由， 简单地说， 就是 “免于的 自由，就是在虽变动不居但永远清晰可辨的那个疆界内不受干涉” 。 消极自由的 核心含义，是免于干涉、免于限制、免于强迫、免于奴役的自由。在这种情形下， 凡是我有能力去做的，我都可以毫无强制地去做。这时，伯林又指出了因被强制 而不能做某事与因没有能力而不能做某事的不同，即“强制并不是一个涵盖所有 形式的不能（inability）的词” 。 “我说我不能跳离地面十码以上，或者 说因为失明而无法阅读，或者说无法理解黑格尔的晦涩的篇章，但如果说就此而 言我是被奴役或强制的，这种说法未免太奇怪。强制意味着在我可以以别的方式 行事的领域，存在着别人的故意干涉，只有当你被人为地阻止达到某个目的的时 候，你才能叫缺乏政治权利或自由。纯粹没有能力达到某个目的不能缺少政治自 由。 ” 这样伯林将“不自由”与“不能够”区分开来。 消极自由是免于他人故意干涉的自由，但并非是完全不受限制的自由。这种 完全不受限制的自由，伯林称之为“自然的自由” 。 “自然的自由”将导致所有人 可以没有限制地干涉所有人，将导致身处其中的人连最低需要也无法获得满足； 要么，弱者的自由将被强者所压制。 因此， “一些人的自由必须依赖于对另一些 人的限制。 ” 但是，为了避免从消极自由走向强制，伯林认为自由“就是在虽变 动不居但永远清晰可辨的那个疆界内不受干涉” 。 这个“疆界”即是公民个人自 由领域的界线。因此，消极自由关注的是“个人的权利，个人的活动空间，而不 是集体的权利” 。 消极自由关注的不是控制的根源，而是控制的领域。自由被强 制在伯林看来包括三种情况： （1）别人（个人或一群人）所加诸于我们身体上的 干涉及限制。 （2）国家或法律对我们行动的限制。 （3）社会舆论对我们所构成的 压力。 如果这三种情况都不存在，那么一个人就是自由的。 迁徙行为只有和自由状态紧密联系在一起，才能达到迁徙的目的，才具有迁 徙行为的真正意义。迁徙自由应是免于别人故意干涉的自由，应是在“虽变动不 居但永远清晰可辨的那个疆界内不受干涉”的自由。这个疆界将他人的干涉、国 家的强制排除在外；在这个疆界之内人们享有迁徙的自主。人们在这一疆界内享 有迁徙的自由，也享有不迁徙的自由，人们唯一要做的就是不能超越这一疆界， 人们所享有的迁徙自由就是在这一领域内的自由。这正是卢梭的名言“人虽生而 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 200 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 195 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 189-190 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 190 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 191 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 192 页。 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 195 页。 李强： 自由主义 ，中国社会科学出版社，1998 年版，第 177-178 页。 石元康： 当代西方自由主义 ，上海三联书店，2000 年版，第 19-20 页。 8 自由，但却无往不在枷锁之中” 的真实写照。 2.1.3 迁徙自由的涵义 迁徙自由是公民的一项基本权利，也是一项基本人权。迁徙自由的法律规定 最早出现在英国 1215 年的自由大宪章中，现在世界各国法律已经普遍地确 认公民享有迁徙自由的权利，并不断地扩大公民迁徙自由的内容范围，加强对公 民迁徙自由的保护措施。1848 年通过的世界人权宣言也把迁徙自由规定为 人权的基本内容之一。迄今为止，许多重要的国际人权文件都规定了迁徙自由。 其中 1966 年通过的公民权利与政治权利国际公约最具代表性。 公民权利与政治权利国际公约对迁徙自由作了如下规定： 第十二条： 1.合法处在一国领土的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和 选择住所的自由。2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。3.上述权利， 除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和 自由所必需且与本盟约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何限制。4. 任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。 第十三条：合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法作出的决定 才可以被驱逐出境，并且除非在国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，应准予 提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的 一人或数人的复审并为此目的请人作代表。 该公约采用列举方式来定义迁徙自由，涵盖了迁徙自由的丰富内容：第十二 条第一项规定了国内的迁徙自由，第二项规定了国际的迁徙自由，第三项规定了 对迁徙自由的必要限制，第 4 项规定了回归本国的自由。第十三条规定了处于一 国领土内的外侨免受任意驱逐的自由。 该定义中， 迁徙自由的主体是十分广泛的。 该公约第十二条第一款指出： “合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权 享受迁徙自由和选择住所的自由” ，这里的“合法处在一国领土内的每一个人” 不仅仅指该国的国民、公民或永久性居民，也包括非本国国民即外侨。 在我国，随着迁徙自由重新入宪呼声的高涨，学术界对迁徙自由进行了大量 探讨，许多学者提出了有关迁徙自由定义。如李步云认为“迁徙自由是指自由地 在国内迁移的权利，依法出入境的自由” ； 谢鹏程将迁徙自由定义为“宪法和法 律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权利， 以及移居国外和回国的权 法卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆，2002 年版，第 8 页。 李步云： 宪法比较研究 ，法律出版社，1998 年版，第 478 页。 9 利” ； 王奎平将迁徙自由定义为“公民有行止迁徙和选择居住地点的自由”岳 智明指出迁徙自由是“公民在本国境内离开原居住地移居异地的自由” ； 杜承铭 认为一般意义上的迁徙自由是 “宪法和法律赋予的任意自由离开原居住地到外地 （包括国内国外）旅行和定居的权利” 。 根据对“迁徙”和“自由”的探讨，在 借鉴国际法律实践，总结本国学者研究成果的基础上，笔者认为对迁徙自由的理 解，必须把握四个方面： 第一，迁徙自由是一种主观意志的自由。自由的本义是免于受限制、免于受 束缚。 迁徙自由这种行为的自由， 首先是一种主观意志的自由， 是迁徙者主动的、 自发的迁徙，而不是被动的、强制性的迁徙，是迁徙者希望发生的迁徙。如果这 种迁徙是受到外力的强迫而造成的，则这种迁徙就不属于迁徙自由的范畴了。由 此可见，流放的迁徙行为和通过政府的迁徙行为都是被迫的迁徙行为，不属于迁 徙自由。 第二，迁徙自由是一种行为自由。迁徙自由是迁徙者在自由意志支配下的行 为自由。迁徙自由既意味着迁徙的自由，也意味着不迁徙的自由。不迁徙是指公 民的居住地未发生改变、仍然居住在原址的一种相对静止的行为，即居住行为。 迁徙自由应是与居住自由紧密联系的，居住自由是迁徙自由的延伸，没有迁徙自 由，公民不能自由迁移，规定居住自由也就失去了意义；而没有居住自由，迁徙 自由也就成为一句空话。 第三，迁徙自由的本质要求是权利，其目的是实现人的某种利益，满足人的 某种需要。迁徙者能得到与迁入地居民同等的权利，包括政治、经济、文化、社 会等诸方面的权利，这是迁徙自由的本质要求。1942 年美国的夏皮罗诉汤普森 一案中， 联邦最高法院在判例中承认美国公民移居任何一州并享受移民州公民同 等待遇的权利。若不能得到迁入地居民之同等待遇，在迁入地是二等公民，遭遇 歧视，或以资金、技术等条件换取平等待遇，这是给特定人的有条件的迁徙，是 特权，而不是真正的迁徙自由。 第四，迁徙自由是受到限制的自由。根据伯林有关消极自由的观念，自由是 免于他人故意干涉的自由，但并非是完全不受限制的自由。当然，与其它自由一 样，迁徙自由并非绝对自由，迁徙自由只能“在虽变动不居但永远清晰可辨的那 谢鹏程： 公民的基本权利 ，中国社会科学院出版社，1999 年版，第 184 页 王奎平： 关于我国公民迁徙自由的研究 ，宪法学 2002 年年会论文汇编，第 141 页。 岳智明： 我国宪法应恢复迁徙自由 ，载河南社会科学 ，1999 年第 4 期。 杜承铭： 论迁徙自由权 ，载武汉大学学报 （社会科学版） ，2001 年第 4 期。 10 个疆界内不受干涉” 。 这个“疆界”即是公民个人自由领域的界线，任何个人自 由的实现必须以不妨碍他人自由和国家社会整体自由的实现为前提。 这就需要政 府合理界定迁徙自由的法律限度。迁徙自由要求取消从农村到城市、从小城市到 大城市的迁徙限制，但并不排除国家为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或他 人权利的法定限制，这是符合国际惯例的。 综上所述，作为法律概念，迁徙自由是指公民在宪法和法律允许的范围内， 在能享有与迁入地居民同等权利保障的前提下，依法享有不受非法干预地选择、 变更居住地的行为自由。由于国际迁徙自由涉及到各国政治、国防、国家安全等 许多复杂因素，在近期内不可能实现，再加上本人才疏学浅，所以本文将不讨论 国际迁徙自由，只对中国国内迁徙自由进行探讨。 2.2 迁徙自由的性质 2.2.1 迁徙自由是一项不可剥夺的基本人权 人权概念的出现是近代的事情， 其形成是在西方资本主义经济发展和思想启 蒙的大背景下进行的，因此也必然体现了那个时代的价值观。在此之前， “对一 个人施加的侵害行为，仅仅是违犯了上帝的戒律，违犯了神法或自然法，或者违 犯了社区法；加害人对上帝负责，但不对受害人直接负责，也不需要请求受害人 的宽恕” 。 然而，自文艺复兴和启蒙运动以来，伴随人本主义的出现，今天人们 对自己权利的捍卫，将直接诉诸于人本身，诉诸于人权。 1948 年，联合国大会通过了世界人权宣言 。该宣言指出， “人人生而自 由，在尊严和权利上一律平等。 ” （ 世界人权宣言第一条） “人人有资格享受本 宣言所载的一切权利和自由，不分种族、阶级、国籍、肤色、年龄、职位、语言、 政治或其他见解、出生或其他身份等任何区别。且不得因一人所属的国家或领土 的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别，无论该领土是独立领土、 托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况下。 ” （ 世界人权宣 言第二条）根据上述两款条文，可以把人权的涵义概括为：仅仅因为人是一个 人，便应当有资格享有的权利。 这一定义蕴含着人权的普遍性原则。第一，人权主体的普遍性。并非所有的 权利都是人权，因为任何一项权利，不管它的主体多么广泛，只要还有一个人被 排除在权利主体之外，则此项权利仍然不得称为人权。 “人权主体普遍性的栅栏 英伯林： 自由论 ，胡传胜译，译林出版社，2003 年版，第 195 页。 陈弘毅： 法治、启蒙与现代法的精神 ，中国政法大学出版社，1998 年版，第 137 页。 11 一旦有的豁口，人权马上就不成其为人权，而蜕变为特权” ， 这就是人权的精义 所在。 第二， 人权内容的普遍性， 即人权中的每一个主体都享有同等的权利内容。 事实上，只要人权的主体是普遍的，那么其享有的内容在逻辑上就必然会要求内 容的平等性。 迁徙自由属于自由权的一种，既是公民的一种人身权利又是一种社会权利， 是一项基本自由和基本的人权。奴隶社会拒绝给予劳动者以自由活动的权利，人 只是会说话的工具，结果人性受到严重摧残，经济发展和社会进步的步骤十分缓 慢，没有自由活动权利的劳动者的生产效率是低下的。封建社会将农民固定在土 地之上，使劳动者的人身被强制地依附于土地的所有者，这与奴隶社会相比，劳 动者的自由活动权利得到了一定提高，故其生产效率要高于奴隶社会的生产效 率。但与人的潜能相比，封建农奴或农民的生产效率也是相当低的。近代启蒙思 想家看到了人的智慧和热情的力量，喊出了自由的口号。这个呼吁很快得到了整 个社会的齐声响应。 因为自由和不断变动的资本主义生产关系和生产方式区别于 以前一切社会制度的主要特征。 而不断变动的生产关系和社会关系反映在法律上 便是劳动者及一切社会成员的自由权利和基本人权。自由权属于基本人权的范 畴，那么作为自由权一种的迁徙自由也就必然属于基本人权的范畴。当今世界上 大多数国家已经肯定了这项基本人权， 并多以宪法的形式所确认， 如日本、 德国、 瑞典、意大利等国家都在本国宪法中赋予公民迁徙自由。根据荷兰学者马尔赛文 对 142 部成文宪法的统计，有 81 部宪法规定了迁徙自由，占总数的 57%。而在 国际上，许多重要的国际人权公约都有规定了迁徙自由，如世界人权宣言第 13 条、 公民权利和政治权利国际公约第 12 条和第 13 条、 消除一切形式种 族歧视国际公约第 5 条等等。由此可见，在现实社会中，无论在大多数国家国 内， 还是在国际社会， 迁徙自由作为一项基本人权的性质已经得到了普遍的认可。 2.2.2 迁徙自由是具有经济权利性质的人身自由 第一，迁徙自由属于广义的人身自由的范畴。所谓人身自由，一般是指公民 依法享有其人身和行动完全由自己支配而不受非法干预或者限制的权利。 人身自 由是公民生存、 生活和发展的前提条件， 是公民享有其他基本权利的前提和基础。 人身自由的内容很丰富，既包括在法律范围内享有人身自主权、行动自由权，也 包括保护自己的身体免受非法侵犯权、住宅不受侵犯权以及通信自由权等。这就 是广义上的人身自由。狭义的人身自由仅仅局限于公民的人身自由不受侵犯，主 要内容表现为公民不受非法拘禁、逮捕和搜查。迁徙自由属于广义的人身自由的 范畴。迁徙自由是公民的一项基本人权，是公民人身自主、居住行动自由的重要 内容；是个人选择、更换居住地的自由。迁徙自由表现为公民对自己身体的支配 徐显明： 对人权的普遍性与人权文化之解析 ，载于法学评论1997 年第 6 期。 12 权，是公民的人身自主权，是为了个人利益的行动自由，理应属于广义人身自由 的范畴。因而，没有迁徙自由就不能构成完整的人身自由权。 第二，迁徙自由属于人身自由的范畴，但与人的社会经济活动密切相关，具 有经济权利的性质。迁徙自由虽然属于人身自由的范畴，但是从它产生的过程和 其所特有的经济功能背景来说，又与其他一般的人身自由有所不同。从迁徙自由 的起源看，它是资本主义商品经济的必然产物，是资产阶级为实现自由雇佣劳动 力而提出来的，它与以择业自由权为基本内容的工作自由权有深厚的渊源关系。 迁徙自由是工作自由权的应有之义，是工作自由权的前提。无迁徙自由的工作自 由和无工作自由的迁徙自由都是不完整的。事实上， “早在十九世纪早期，各国 宪法的规定和宪法学理论一般把迁徙自由视为经济自由，从十九世纪中叶后，迁 徙自由就被看成是一项个人自由了。 在二十世纪中叶后经济自由重新受到强 调，从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。 ” 徐国栋在迁 徙自由与资源配置一文中也说：“资本主义建立了高度发达的商品经济，商品 的大规模流通必然伴随人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求， 迁徙自由被看作经济的自由，与营业自由和职业自由相提并论，以保障市场机制 配置人力资源，形成自由的劳动力市场”。 迁徙自由扩大了公民行动的范围和 自由，允许自主流动和迁徙，为劳动自由、契约自由、居住自由等经济活动和自 由提供了基础。因而，近代宪法将其纳入经济自由之类，是有其合理因素的，表 现出迁徙自由与人的社会经济活动的密切联系， 迁徙自由具有社会经济权利的性 质。 但是，迁徙自由在本质上是公民个人支配自己行动的自由，虽然它和社会经 济活动密切相联，但它只是经济活动的基础，迁徙并不只为从事经济活动或取得 经济利益，如我国历史上有名的孟母三迁就和经济活动完全无关。我们不能因迁 徙自由涉及到经济方面的利益就否定其人身自由的性质，迁徙自由属于人身自 由，但又和别的权利相关联，是一种具有包容性的权利。当今社会，人们通过迁 徙来扩展自己的视野，来寻求充分发挥其潜能的场所，来实现自己的人生价值， 迁徙自由已成为个人自由发展所不可缺少的要素。因而，说明迁徙自由的确是一 项重要的、不可忽视的基本人权，我国宪法应恢复它。 赵世义： 资源配置与权利保障 ，陕西人民出版社，1998 年版，第 211 页。 徐国栋：迁徙自由与资源配置，载龚祥瑞主编宪政的理想与现实，中国人事出版社 1995 年版， 第 261 页。 13 第三章 19491958：迁徙自由的肯定时期 3.1 1949 年1958 年迁徙自由在中国的状况 1949 年1958 年新中国成立初期，至少在法律上对迁徙自由是持肯定的 态度。1949 年 9