（法学理论专业论文）后现代法学视野下的法律解释.pdf

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然，这个过程其中也不乏来自外部和内部的质疑。这种质疑不但从一个侧面印证了后现 代法律解释的思维进路，也使这种解释所展示的要点更加清晰。最后，通过对本文的研 究所揭示的后现代法律解释的基本要点来考察我国的法律解释，揭示出我国实践中存在 着后现代法学视野下法律解释的因素，但是基于现实的考虑，后现代法学视野下的法律 解释目前仅能能为我们提供一种理论上的指引，在具体的司法过程中还需寄希望于实践 的要求和理论的完善。 通过阐述，本文旨在说明以下观点：首先，后现代法律解释是历史发展的产物。尽 管后现代法学作为一种思潮产生于上世纪后半叶，但作为一种思维方式，后现代法学其 实长期客观地存在着。当前中国社会中虽然呈现出现代性的主流特色，但在某种程度上 中国的法律生态中存在着后现代法律解释的因素。其次，后现代法律解释具有着批判和 创造精神、多元化思维以及人文关怀等等这些多种品性，这些品性由后现代的品质继承 而来，反过来，后现代法律解释又生动地描述着这些后现代品质。再次，后现代法律解 释秉承着基本品性带来的基本理念，即后现代法律解释注重理解、解释、应用三者之间 的统一关系以及对前见、视域、具体法律文本的强调。最后，我国法律解释中存在着混 i i i i v 型的法律解释模式，这种混合型的模式是我国法律解释向前发展的起点。后现代法律 释的发展思路，对于完善我国法律解释给予了启示。 关键词：后现代后现代法学法律解释 a b s t r a c t t h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c ei sd i f f e r e n tf r o mt h e p a s t ，w h i c hi sb e c a u s et h a tt h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c e c l o s e l yr e l i e so nt h ec o n c e p to fp o s t m o d e mi n t e r p r e t a t i o nu n d e rt h eb a c k g r o u n do ft h ef e r v e n t n e e d i n gb yt h ee r a t h e r e f o r e ，t h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e w o fp o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c e h a st h ep o s t m o d e r nq u a l i t i e sa n dc h a r a c t e r , s ot h a ti th a st h es t r o n gv i t a l i t ya n dt h ef o u n d a t i o n o fa d a p t i n gt h es o c i e t y s o ，w ec a ns a yt h a tt h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo f p o s t m o d e m j u r i s p r u d e n c en o to n l yp r o v i d e st h es t r o n gv i t a l i t yf o ri t so w n ，b u ta l s op r o v i d e sm a n n e r sf o r r e s e a r c hi nt h ew a yo f t h i n k i n g t h ek i n do fi n t e r p r e t a t i o nw i t ht h ec o m b i n a t i o no fq u a l i t ya n d w a y so ft h i n k i n gm a k e si tt ob et h eu n i q u ep o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c ea n di t si n t e r p r e t a t i o n t h e r e f o r e ，i nt h i sp a p e r , s t u d d i n gt h ek i n do fl e g a li n t e r p r e t a t i o nm u s tn o tb ed i v o r c e df r o m t h eo b j e c t i v er e a l i t yi nw h i c ht h ep o s t m o d e r n t h o u g h th a sb e i n gd e v e l o p e d a n do n l yb yt h i s w a y , o u rs t u d yc a nb em o r ep e r s u a s i v ea n di n t e g r a l i nt h eo v e r a l ls t r u c t u r e ，t h ep a p e rf i r s t l yr e v i e w st h em e a n i n g so f l e g a li n t e r p r e t a t i o na t d i f f e r e n tt i m e sf r o mt h eh i s t o r i c a lp o i n ta n d e m p h a s i z e st h eh i s t o r i c a ln e c e s s i t yt h a tt h el e g a l i n t e r p r e t a t i o ne n t e r st h ef i e l do fp o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c e a l lo ft h a te n a b l ep e o p l et oh a v ea p r e l i m i n a r yu n d e r s t a n d i n go ft h ep a p e rf r o mam a c r op o i n to fv i e w ；a n dt h e n ，t h ep o s t m o d e m q u a l i t i e si ss u m m a r i z e da n dd i s c u s s e dw i t hw h i c ht h ep o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c ea n di t s i n t e r p r e t a t i o nh a v ed i f f e r e n tw a yo ft h i n k i n gf r o mo t h e ri n t e r p r e t a t i o n ；n e x t ，t h i sa r t i c l e d e e p l yt a k e sa b o u tt h et h e o r yt h a tt h i sk i n d o fi n t e r p r e t a t i o n r e l yo ni n t h ep r o c e s so f e s t a b l i s h i n gt h ec o n c e p t o fc o u r s e ，t h ek i n do fl e g a li n t e r p r e t a t i o ng e t st h ee x t e r n a la n d i n t e r n a lc h a l l e n g e t h i sk i n do fc h a l l e n g e ，n o to n l yf r o mo n es i d ec o n f i r m st h ep o s t m o d e m w a yo ft h i n k i n g ，b u ta l s om a k e si tc l e a r e rf o rt h ek i n do fc o n c e p t i o nd i s p l a y e d f i n a l l y , t h e b a s i ce l e m e n t so ft h ek i n do fl e g a li n t e r p r e t a t i o nw h i c ht h ea r t i c l er e v e a l sa r eu s e dt oe x a m i n e o u rl e g a li n t e r p r e t a t i o na n df i n d st h a tt h ee l e m e n t sb ea c t u a l l ye x i s t e d b u tb a s e do np r a c t i c a l c o n s i d e r a t i o n ，t h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c eo n l yp r o v i d e s u sw i t hat h e o r e t i c a lg u i d e l i n e w es t i l lh o p eo ft h ep r a c t i c a ln e e d sa n dm o r ep e r f e c tt h e o r yi n t h es p e c i f i cj u d i c i a lp r o c e s s t h r o u g ht h ee l a b o r a t i o n ，t h ep a p e rs e e k st oc l a r i f yt h ef o l l o w i n gp o i n t s ：f i r s t ，t h el e g a l i n t e r p r e t a t i o n i n t h ev i e wo f p o s t m o d e r nj u r i s p r u d e n c e i st h ep r o d u c to fh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t d e s p i t et h ep o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c e ，a sat r e n dr e s u l t i n gf r o mt h el a r e rh a l f o ft h el a s tc e n t u r y , b u ta saw a yo ft h i n k i n g ，p o s t m o d e mj u r i s p r u d e n c ei nf a c te x i s t s o b j e c t i v e l yf o r w a r d a l t h o u g hc h i n e s es o c i e t yn o w l yh a ss h o w nt h em a i nc h a r a c t e r i s t i c so f v m o d e r n i t y , b u to u rl a wh a st h ef a c t o r so ft h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e m j u r i s p r u d e n c et o s o m ee x t e n t s e c o n d ，t h el e g a l i n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e r n j u r i s p r u d e n c eh a sav a r i e t yo fq u a l i t i e s ，f o re x a m p l e ，t h ec r i t i c a la n dc r e a t i v es p i r i t s ，d i v e r s i t y o ft h i n k i n ga n dt h eh u n m a n ec a r e t h e s eq u a l i t i e sa r ei n h e r i t e df r o mp o s t m o d e r nq u a l i t i e s i n r e t u r n ，t h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e r nv i v i d l yd e s c r i b e st h e s ep o s t m o d e m q u a l i t i e s a g a i n ，t h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e mh a st h eb a s i ci d e a sw h i c h a r eg o tf r o mt h ep o s t m o d e r nq u a l i t i e s t h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ev i e wo fp o s t m o d e r n j u r i s p r u d e n c e f o c u so nt h eu n i t e d r e l a t i o n s h i p sa m o n gv e r s t e h e n ，a u s l e g e n a n d a n w e n d u n g ，e m p h a s i n gt h ev o r u r t e i l e ，h o r i z o na n ds p e c i f i cl e g a lt e x t f i n a l l y , o u rl e g a l i n t e r p r e t a t i o ne x i s t st h eh y b r i dm o d e lo ft h el e g a li n t e r p r e t a i o n ，w h i c hi st h es t a r t i n gp o i n to f o u rl e g a li n t e r p r e t a t i o nm o v i n gf o r w a r d t h ed e v e l o p m e n ti d e ao ft h el e g a li n t e r p r e t a t i o ni n t h ev i e w o fp o s t m o d e r nju r i s p r u d e n c eg i v e so u ri n s p i r a t i o nf o ri m p r o v i n go u rl e g a l i n t e r p r e t a t i o n v i k e y w o r d s ：p o s t m o d e mp o s t m o d e r nj u r i s p r u d e n c el e g a li n t e r p r e t a t i o n 目录 中文摘要i i i 英文摘要v 引言1 1 法律解释进入后现代视野的历史过程3 1 1 西方法学中法律解释的演进3 1 1 1 西方后现代之前意义上的法律解释概述3 1 1 2 西方后现代法律解释内涵的转向5 1 2中国法学中法律解释的演进8 1 2 1 中国古代法律解释概述8 1 2 2中国当前现代与后现代混合型的法律解释9 2 后现代法律解释存在的前提后现代的背景和概况1 2 2 1 后现代与法律解释1 2 2 1 1 何为后现代1 2 2 1 2 后现代的思维向度1 3 2 1 3 后现代与法律解释的结合1 5 2 2 后现代法学与法律解释1 8 2 2 1 区分后现代与后现代法学对法律解释的意义1 8 2 2 2 法律解释在后现代语境下的使用1 9 3 后现代法学视野下法律解释的基本意向2 0 3 1 获得理解的努力2 0 3 1 1 后现代法律解释成立的理据2 0 3 1 2 后现代法律解释面对的具体语境下的法律文本2 3 3 2 获得理解的阻力一2 4 3 2 1力图摆脱“虚渺”的法律解释2 5 3 2 2 追求更加正义的超验主义法律解释2 7 4 后现代法学视野下的法律解释对我国的启示2 9 4 1 后现代法学视野下我国法律解释的缺陷3 0 v i i 4 1 1 法律解释主体的多元化3 0 4 1 2 立法解释的立法化3 0 4 1 3 司法解释的法律解释不彻底性3 1 4 2 后现代法律解释基本意向对我国法律解释的批判3 2 4 2 1 后现代视域范围的法律解释主体3 2 4 2 2 后现代视域范围的法律解释内容3 4 4 2 3 后现代视域范围的法律解释客体3 6 4 3 法律解释的限制性要求3 7 结j 沧3 9 参考文献4 0 后记4 2 攻读学位期间取得的科研成果清单4 3 v i i i 引言 古今中外历史上，任何社会的大变革往往伴随着思想上的革命。同时，思想领域的 变革也经受着社会现实发展的浸泡、挑选与磨砺。能够引起人们共鸣的思想认知，往往 是与社会现实结合更为凝固、反应更为剧烈的结果，这也成为人们孜孜以求之的不竭动 力。 在上个世纪后半叶，人类社会在经历了大战的洗礼、经济的复苏、信息社会初露端 倪这类社会现实之后，思想领域发生了一场深刻的变革，即后现代思潮的兴起。这一思 潮从它兴起的那一刻，就注定了人类在其如何认识并面对自己，面对这个充满争议的世 界的问题上将发生彻底性的颠覆。从单个思想圣者的独自呐喊，到一个有着共同信仰的 群体的振臂高呼，这一延绵的过程，使得后现代逐渐纳入世人的视野并发展成为燎燃文 学、艺术、建筑业、哲学、社会观念、法学诸多领域的熊熊大火。无奈乎英国学者道格 拉斯e 利托维茨这样说道：“在2 0 世纪的后2 5 年中，西方学术界最为有学术影响力 的浪潮，无疑应首推后现代主义的兴起。，【l 】本文所致力于研究的是，借助后现代观察问 题所运用的视角，对法律解释进行重新解读。也可以这么说，后现代法学视野下的法律 解释，将是不同于以往传统解释学所应然的理论归属。因此，这一命题既是一种全新的 理论探索，也是对研究后现代思潮的一种响应。 秉承后现代风格的学者云云聚集，其理论成就也是硕果累累。因此，后现代法学视 野下的法律解释研究，虽然不是完全新颖的课题，但其具有极大的理论拓展空间。而且， 研究法律解释是具有宏观意义的理论探索，因为法律解释联系着立法、执法、守法，尤 其是司法的各个环节，这无疑于对发展多元化思维，丰富人们的知识和头脑，锻炼人们 探索追求自我发展的能力方面具有极大的理论和现实意义。况且，在我国，法律解释研 究本身处于落后的阶段，中国的学者队伍在没有全面接受后现代法学的前提下，很难从 后现代思维的角度去考虑法律解释的问题，当然，这并不是说这一领域还尚未重视。本 文所从事的，就是在理清后现代法学视野下的法律解释基本关系的前提下，对后现代法 律解释的内在品性进行考察，从而认识到我国法律解释处在何样阶段，并引发出发展我 国法律解释的启示。 无论是我们即将讨论的后现代法学视野下的法律解释，还是在后现代之前，与其相 对应的前现代或现代法律解释，它们或多或少是以哲学的视角来面对整个世界，成为人 们看待周围世界、解决矛盾的工具。使用什么样的工具，就会将世界受其影响的范围扩 展到多大。本文讨论后现代法学视野下法律解释的话题，不是评论前现代或现代与后现 代存在状态的孰优孰劣，或者说执手之工具粗糙透顶还是得心应手，而是在试图评价我 们的世界受这些理论影响、改变的深刻程度。所以在本文的研究中，主要使用了历史研 究、哲学视角分析、比较分析以及实质研究的方法，凭借对我国司法领域中微观主体关 怀的创新设计，力图对后现代法学视野下的法律解释进行深入透彻地还原和发展。 任何时代中智慧的人们，处在历史长河的瞬间，面对充满未知的将来总是努力将自 己的脚下树立起一块时间的标尺，用于突出阶段的迥异。为了能从宏观上了解我们所讨 论的后现代法学视野下的法律解释，并为阐发本文针对我国法律解释现状而做出的判断 奠定理论背景，本文将从介绍此之前各阶段对法律解释的理解入手，以期从整体的发展 轮廓中理解后现代法学视野下的法律解释。 2 1 法律解释进入后现代视野的历史过程 1 1 西方法学中法律解释的演进 1 1 1西方后现代之前意义上的法律解释概述 在人类几千年的社会实践和文化实践过程中，思想文明史经历了极具神秘色彩的前 现代、激动人心且为我们所熟知的现代阶段以及本文所关注的正在进行中的后现代。各 个时期的人们面对自己所生活的世界，内心充满惶恐且缺乏归属感，为了能找到一种能 使自己得以存在的信念与理由，人们往往热衷于对迥异的时代用清新简便的话语加以区 别，这就出现了对前现代、现代主义或是后现代这些词汇的使用，尽管在每个时代所辖 盖的大致历史时期被归入其类的人们可能并不认为自己处在被称之为前现代、现代或是 后现代之内。本文所致力于研究的是后现代风格背景下，也即后现代哲学影响下法学当 中法律解释的整体面貌。虽然本文的研究语境较为限定和鲜明，但如果是那种缺乏历史 延续性的片段性考量，而不能从宏观上把握，即使各时代所指称的意义明确而限定，那 我们的研究也丧失了比较基础上的接受，这无疑对本文所阐述的后现代语境下法律解释 基本意向的说服力也是一种消弱。所以我们不能凭个人好恶孤立将任何一个阶段的某一 话语进行讨论，这样最终的结果将是我们所要讨论话题的意蕴仍然不能被我们所理解。 因此，我们在这里需要对前现代和现代语境下法律解释进行简短地介绍，将其作为我们 研究后现代法学视野下法律解释的一种历史性工具。也只有这样，才能让我们确信人类 思想之流源源而不断，使之成为那种没有思维隔断的涌动之河，这也许正是文本所期望 人们认识到的。 ( 1 ) 前现代阶段法律解释的萌芽 在古希腊文化中，解释是特定人对神旨的再现。伽达默尔对此曾说到：“解释学的 工作就总是这样从一个世界到另一个世界的转换，从神的世界转换到人的世界，从一个 陌生的语言世界转换到另一个自己的语言世界。”【2 】因为根据古希腊神话，“解释”这个 词的词根“h e r m e s 本是大家熟知的神话人物赫尔默斯( h e r m e s ) 的称谓。赫尔默斯就是 诸神旨意施加于世人的中介和桥梁。在古希腊神话的语境中，诸神和世人之间之所以需 要这种外在的理解途径，主要是因为神的语言和理解系统与世人的不一致，为了将神所 要表达的思想和意欲的行为施加于世俗之人，需要这么一种能够整合语言、转换逻辑体 系或表达体系的人，这人就是赫尔默斯，即解释这个词的来源。对于我们来说，这样的 神话虽令人付之莞尔，未必能够让所有的人深信不疑，但却用一种天籁之音向我们诠释 3 现代法律解释的最初的含义。古希腊用神话的形式建立起一种信仰自然或是神的知 价值体系，这种体系提供给人们一种为群体所有人所赞同的普遍价值和理念，即绝 真、善、美和平等。如果在构建这些美好价值的过程中，是用一种平和的，没有神 彩的权威表达，很难说能够督促人们从内心加以信赖和遵从。而在诸神和世人之间 解释的途径却很好的解决了这个问题。正如菲尔德曼所说：“古希腊的k o s m o s 概念 了存在有序总体，包括普世的和永久的道德和美学价值，以及物理世界。希腊的 i l l s 包括有机体的p h y s is ，个人行为和社会结构的e t h o s ，规范性习惯和法律的 s ，以及l o g o s ，即规范性宇宙发展的一切方面的理性基础。”【3 】总的来说，前现代 学在法律领域，看重的是美德的追求和普适观念的适用，用美德和公平正义来解读 纠纷也成为法律解释涉及的领域，并不能因为它所涉及的对象不关乎法律的具体规 否认这种解释的存在。由于本文论述重点不在于此，所以不再深入论述。 ( 2 ) 现代阶段法律解释的成熟 笼统的讲，“现代”这样的词汇是伴随着西方资产阶级革命而产生的，以至于以后 的一段的时期都深深地烙上这种印记。现代的性格是一种以科学和理性主义思想为 的知识构建。在这种思想旗帜的引导下，涌现出一大批为实现理性梦想的杰出人物。 可以说，这种思想的产生乃至蔓延全球，不得不说它反映了这个阶段政治、经济以及精 神层面的重大变化，折射出人们对复杂生活的变化、丰富感情的爆发和哲学争鸣的深刻 回应。受现代理念思潮的影响，法学成为研究确保人类能理性生活知识的专门领域。法 学中对法律解释的看法也由此而发生变化，它进行研究的依据，由前现代所尊崇的神定 法，转移到以理性和公平方式制定的原则、规范以及先例等，用一元化的思维，即相信 在终极意义上存在判断问题的唯一标准，为社会中的人们分配所享有的权利和应承担的 义务。对此阶段法律解释的理解，我们需要借鉴哈佛大学法学院前院长c c 兰德尔对法 律规范的体会。他认为，法律规范首先本质上是一科学。若为科学，则其代表一种真理 性，是值得人们信赖并以之为行动准则的；其次，法律规范需要用一种语言来表达，而 由系统和权威的规则体系构建起来的语言环境深化了法律规则客观性的烙印。由此我们 可以得出，在现代的语境下，法律解释将是一定的人或组织对法律意义的说明和阐述。 这就是说，读者面对规则、规范和惯例，如果他要去理解这类具有抽象指导意义的规则 体系，他必须以某种方式用自己的想法来“回忆”起规则制定者在当初制定规则时的想 法和意图。如果达不到这种建构的要求，由于读者没有领会到规则背后的统一性和本源， 那么读者的所获得的解释就是没有基础的。从这个意义上我们可以看到，现代主义对法 4 律解释的理解超越了前现代所不能跨越过的一条鸿沟，即它对法律解释的问题引向了现 实中的社会，解释的对象由前期所谓的神意转向了人的理性构建，并且这种解释在本源 上是在思考着人自己。所以，这在思想上不能不说是一种成熟和跨越。 1 1 2 西方后现代法律解释内涵的转向 2 0 世纪6 0 年代左右，后现代思潮在西方国家产生。在法学领域，从它产生伊始，就 对传统的现代话语下的法律权威提出了挑战。尤其是对法官在法律解释中的地位，更是 上升到新的高度。法官在社会生活中所起的能动作用被认为是后现代法学最基本的内容 之一，即法官在某些案件的审理过程中，不是机械地适用普遍性的规范，而是通过自己 亲自审理做出“解释”，进行法律规范的创造。更为激进的后现代法学的解释矛头则指 向了司法体系的合法性。法律解释本来是属于立法学中研究的问题，但是由于法律解释 所特有的性质，决定了法律解释受它背后所支配的哲学思想，尤其是法哲学思想的影响。 传统法哲学假定法律判决能够也应该是注重事实、注重分析，不抱偏见和客观公正的； 判决具有确定的意思，法规组成了一个前后互相照应的整体，它以某种独立于所处社会 外在政治因素的影响来编纂法规。后现代的法律解释推翻以上这些假定，他们认为在法 律中不存在确定的意思，他们对法律领域里的基于理性所建立的理论和规制都提出了质 疑。在他们看来，法律是政治的、主观的、有争议的，仅仅因人而异的解释，甚至认为 有关法律的任何一种解释都不是真正意义上的法律解释。因此，他们对立法机关的权威 和法律的权威提出了挑战。 后现代思潮兴起之前的法律解释，同样在不同哲学观映衬下饱含着丰富内涵，各种 哲学流派都有自己区别于其它且不为其它流派所代替的特点和精华，这反映了不同时期 杰出思想人物对身处时代的内心思考。因此，从总体上来说，不同层次的哲学思想不能 用优劣加以区分，而在不同时期对法律解释的认识也当然不可以非要评出高下或者说是 三六九等之类。我们欣赏的是哪种法律解释的思想更符合人们对自身的需要，以及哪种 思想能更有益于人类生活的整个境界，哪怕这种思想可能暂时对于当时代的人们来说不 能理解，甚至反对、谩骂和颠覆。因此本文更试图强调将不同阶段法律解释的出现用“转 向 之类的词汇加以描绘，也许这样的描绘更多反映的是不同解释观之间的相得益彰， 而不仅仅是单个法律解释的孤独存在。从2 0 世纪6 0 年代后现代思潮兴起，到8 0 年代 之后人们对法律解释研究有新的突破，法律解释研究在后现代的启发下逐渐有了清晰的 发展方向。这种研究，我们可以说是法律理论学家艰苦思想耕耘的结果，甚至也可以说 是顺应时代思想主题的应变，法律理论学家在后现代展开的开阔且未开垦的沃土上，掀 气 们运用 是令我 的外在 了后现 的后现 代佳人的法治故事 来对法律或法律解释作出诠释。在美好的憧憬之下，法律以一种普 遍、公正、稳定和权威的姿态展现在人们的面前并被冠之以人类理性和进步的光环。人 们遵守法律，遵守由同一真理推导而出的法律解释，即将抽象的人类理性之物再次用理 性加以理解，得出统一而确定的法律解释。这一过程，其实是在现代法学设计的程序框 架下为司法的适用提供大前提的过程而已。概言之，经过理解之后的法律解释仍然具有 统一作用和象征意义，并且形成一种能够发布命令的权威，权威所覆盖的地方都不可能 有别样的声音，否则这将是对真理的挑战。信息化社会中的人们之所以更富于想象力， 就在于他们面对这个世界的时候不只是用一双眼睛，而是分享着社会提供给观看者一副 副具有不同色彩的眼镜所带来的世界。我们可以预料到，在可供选择的社会资源极大丰 富的时候，观看者还会用一种绝对的口吻解释着我们的世界，解释着丰富的法律世界 吗? 答案当然是否定的! 信息化的社会为我们能在这里探讨这个问题提供了宏大的社会 背景与历史条件。 ( 2 ) 人，作为人类社会的主体，参加着历史车轮碾过的每一次事件。在向后现代 法律解释转向的过程中，人依然扮演着不可或缺的角色。按照我们通常的想法，每一专 业都有其与其他部门不同的特点；而人是生命力和精力有限的生物，在精力有限的前提 6 下作出最大贡献的方式最好是精通某一点，即人的职业品格可以用他的社会贡献、用他 扮演的角色加以划分。所以，传统法学活动的参加者往往都是与法学有关的一类人。但 是，这种结构在2 0 世纪6 0 年代后发生了变化，更多不具有法学基础知识和思维的多领 域人加入法律实践之中，甚至是法学理论的研究。这种变化最直接的后果是用法律人固 有的眼光看待法律世界的现状己成为历史。例如，2 0 世纪7 0 年代中期，美国的密歇根 大学( u n i v e r s i t yo fm i c h i g a n ) 的詹姆斯伯埃德怀特( j a m e sb o y dw h i t e ) 具有 法律和英语专业的背景，他致力于研究法律和文学之间的关系。对怀特来说，法律中的 语言学和解释学实践与文学中的相关实践一样帮助建构了我们的文化和社区。【5 】这种情 况下，具有不同知识背景的人加入到法学研究的队伍中，为法学研究提供了多视角、多 元化的思维方式，并且使不同理论知识间的融合成为可能或者现实。人类在经过二十世 纪两场世界大战和诸多局部战争之后，伴随经济的复苏，促进经济增长成为各国关注的 重点。人们在这种环境中充实、反思着自己，也用法律的语言解释着自己。以不同的理 论背景考虑同样的问题，中心点往往不同，但这并不能说明没有交合，而是谋求在相同 语境下获得发展人本身最大价值、追求极善的且能为一般人所认同的解释。所以，思考 问题方式方法的转变促成了法律解释向后现代的转向，而这种转向，是由不同知识结构 的人在思考周围的世界，包括人本身的过程中实现的。 ( 3 ) 在前述的多元化智识背景下，法律解释的研究方法和风格也跨出了与传统法律 解释所不一样的范围。传统的法律解释认为，对法律文本和判例所作的解释是在不清楚 其表达的情况下对情况的一种说明，因此，此时的法律解释是一种助于人们理解的一种 工具，是解决一类事件的一种方法。虽然我们在某种程度上或某些事件上承认这具有方 法论的意义，但是这种方法论只是一般意义上的方法论，换句话说，传统的方法论割裂 了主观与客观的完整结合，不仅在存在形式上是一种断裂，而且对于事物发展的过程来 说，也是一种断裂。我们之所以敢于这样断言，就是因为我们大家都明白，无论是前现 代下的解释，还是具有普遍意义的现代语境下的法律解释，他们的背后都被一条主线所 控制，即法律文本制定者的主观意志。不但法律文本的内容充斥着立法者对法条的理解， 而且当发现问题，对之进行解释的结果，也是立法者的意志。总的来说，此时的法律解 释脱离了与具体事件相结合的契机，是一种对原立法的补充而已。伽达默尔曾对人们将 解释与具体事件相割裂的研究方法表示遗憾，他认为，“应用，正如理解和解释一样， 同样是诠释学过程的一个不可或缺的组成部分。 6 1 由此看来，在法律解释一般方法或是 我们所说的具体方法之上，法律解释者产生了分歧，并由此引起具有后现代特色的解释 7 者的不满，他们用他们的解释，诠释了后现代视野所囊括的法律解释的应有之意。这样， 法律解释在众后现代主张者地推动下，也开始了后现代风格的转向。与现代法律解释相 区别，后现代的法律解释被看成一种具有个别性或者说是地方性的知识的艺术。克利福 德吉尔兹对此鲜明指出“法学和名族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是有地 方性意义的技艺，因为它们的运作靠的乃是地方性知识( l o c a lk n o w l e d g e ) 。”1 7 j 法，这 种艺术形式，不是靠指挥者的指挥棒所完全控制，而是凭自己的艺术底蕴，凭自己对法 律实践的艺术化理解，来表达自己认为的完美和和谐。有人可能会质疑，这样一场不听 指挥的演奏会让人愉悦和产生美感吗? 我们说，产生这种疑问的人，是带着现代法律解 释思维考量问题的。后现代主义者用他们的理解，来阐释着这场以法律解释为主题的音 乐会。他们相信，“音乐”是多元的，“演奏也是多元的，只要“演奏者”根据自己的 理解，凭借自己的艺术修养，用饱含美好意愿的的心去演奏，这在他的心中，在所有观 众的心中，难道不会享受到这种感染吗? 这样，“演奏 就是每一个人的“演奏”，“音 乐是每一个人的“音乐”，经过这样的解释，法律才是每一个人的法律。 关于法律解释的后现代转向，斯坦利费希成为我们论证最有力的事例。在其早期 的研究生涯中，费希的读者反应论就已经初步具有了后现代的特色。他这种理论之所以 被人们接受，是因为其接近生活的气息打动了现实的人们。人们惊奇的发现，这种理论 所倡导的读者自己对原始文本的体会决定了文本的面貌观点，与人们心中的企盼不谋而 合! 在其后期，在自己读者反应论的基础上，他的研究方式更加趋向认同伽达默尔所创 立的哲学解释学。当他将法律解释基本观念纳入法理学研究之后，这个具有法律、英语、 文学智识背景的费希将后现代法律解释的观点阐发得淋漓精致，以至于人们都不能否 认，费希的法律解释成为后现代法律解释的一面旗帜。对费希的后现代法律解释意向， 本文将在后面再做进一步阐述。 1 2 中国法学中法律解释的演进 1 2 i 中国古代法律解释概述 中国古代法也经历了和西方类似的的神法时代，其中对神法的解释是通过占卜官来 完成。礼记表记载：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼。 这反映出商人对鬼神 迷信之深。把鬼神看得高于一切，重于一切，这是商人意识形成最大的特点，它广泛而 深刻地影响到商代社会的各个方面。【8 】自奴隶社会后期、整个封建社会，法的解释伴随 着制定法的发达而进展。唐高宗于永徽初，命长孙无忌、李责力、王志宁等人以武德、 贞观两律为基础，编制永徽律十二篇，五百零二条，于永徽二年颁行全国。为了阐明永 r 徽律的立法原则和精神实质，并对律文进行统一的解释，又命长孙无忌、李责力等人对 永徽律逐条逐句作出注释，叫作“疏议”，经皇帝批准，于永徽四年颁行，附于律文之 下，与律文具有同等效力。律与疏统称为永徽律疏，元以后称之为唐律疏议。【9 】 由于本部分也并非本文论述重点，所以只勾画出中国古代法律解释的大概轮廓，通过这 种勾画，我们可以想象的到，经历了如此长期的法律解释观念的影响，之后的法律解释 的出现或多或少都会有所继承，这也是后现代法学所认同的观念，即后现代法律解释论 中的“前见。 1 2 2 中国当前现代与后现代混合型的法律解释 中国当前的法律制度，除受传统法律观的影响下，承袭了大陆法系的风格，其法律 解释从外观上与现代的法律解释有着难以割舍的联系。通说认为，法律解释即对法律的 内容或者含义所作的说明，【l o 】是针对法律本身的法律意义不清楚才使用的方法。国内法 律解释的定义一般有狭义和广义两种解释。狭义的定义是有权的国家机关依照一定的标 准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。广义的定义是有 关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论 或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的 理解和所作的各种说明。e 1 1 从所引的关于法律解释的狭义和广义之分，或者说是有权解 释和无权解释( 当然，广义解释里包含了有权解释) ，我们可以看到，虽然在广义解释 里，国家机关中的具体办案法官以及除有权机关作出的解释被划在了无权解释的范围， ， 但按后现代法律解释的理解，具体案件承办法官才真正是法律解释权的主体。也就是说， 尽管在我国法律解释还是严格按照现代主义法学风格用国家意志规定，但在理解上已经 开始关注法官在具体案件中的作用，这不能不说看不到后现代法律解释的影子。之所以 这样说，主要由下面的分析来论证。 本文这里所说的法律解释，是站在后现代法学的角度对法律解释进行本质剖析。后 现代法学者认为，法律解释是法律实践的核心问题。法律解释是将抽象的法律条文适用 于具体生活中，是法律实施的前提，是法律自身得以完善、发展的途径。因此，对法律 解释的态度，后现代法学者们都认为其在法的实施和法的实现中起着重要作用。因此， 在后现代法学者眼里，只有法官结合案情，依据制定法