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企业合并的反垄断豁免制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法 竞争法 唐思洁 徐士英 反垄断法被誉为是市场经济国家的“经济宪法”，它高举维护自由竞争的旗 帜，极力反对阻碍或限制竞争的行为。企业合并控制作为反垄断法实体法的三大 支柱之一，自然成为反垄断法规制的核心内容。然而并非所有导致垄断的企业合 并行为都为反垄断法所禁止，各国反垄断法通常对那些“利大于弊”的企业合并 行为予以豁免，即企业合并的反垄断豁免制度。本文通过法律规范分析、价值分 析和各国立法比较研究等方法，从企业合并的反垄断豁免制度概述、我国企业合 并的反垄断豁免制度立法概况、对国外企业合并的反垄断豁免制度的考察、我国 企业合并的反垄断豁免制度的构建四个方面进行了深入的论述。 全文包括导言、正文、结语三个部分。导言从外国投资者并购境内企业暂 行规定的第2 2 条关于对外资并购的反垄断审查豁免规定入手，引出对我国企 业合并的反垄断豁免制度现状的诘问，认为在反垄断法尚未出台的背景下，我国 目前还没有建起完善的企业合并的反垄断豁免制度，指出构建符合我国国情的企 业合并的反垄断豁免制度是制定反垄断法过程中必不可少的一环。 正文又分为四章： 第一章首先对豁免和适用除外作一辨析，在介绍大量学者观点的基础上，认 为对这两者进行区分不具有很强的现实意义，在比较各国关于企业合并的概念的 基础上，界定了企业合并的概念并从三个方面界定了企业合并的反垄断豁免的概 念。然后分析了企业合并的反垄断豁免制度这- - 目b l j 度的价值目标，提出了追求效 率是其首要价值目标，而维护公平是其重要的价值目标；第二章采用规范分析的 方法，对我国外资并购境内企业暂行规定和中华人民共和国反垄断法( 草 案) 中的立法背景作了介绍，并就其中的企业合并的反垄断豁免的相关规定作了 分析和评述，指出了其中的存在的问题和不足；第三章通过比较大陆法系和英美 法系对企业合并的反垄断豁免制度的立法经验和司法实践，从实体和程序两个方 面分析了两大法系企业合并的反垄断豁免制度的特点，以期对构建我国企业合并 的反垄断豁免制度有所帮助；第四章从程序和实体两个方面对构建我国企业合并 的反垄断豁免制度进行分析并对即将出台的反垄断法中这一制度的构建提出了 相应的立法建议。 关键词 企业合并反垄断豁免审查豁免 o n t h e e n t e r p r is e sm e r g i n ga n t i t r u s t e x e m p t i0 1 1 s y s t e m ( a b s t r a c to fl l m d e g r e et h e s i s ) m a j o r ：e c o n o m icl a w r e s e a r c ha r e a ：c o m p e t i t i v el a w a u t h o r ：t a n gs i j i e a d v i s o r ：p r o f e s s o rx us h i y i n g a n t lt r u s tl a wi s r e g a r d e da s ”e c o n o m i cc o n s t i t u t i o n ”i nt h em a r k e t e c o n o m l cc o u n t r l e s ，w h i c hh o l dt h eb a n n e ro ff r e e c o m p e t i t i o n ，s t r o n g l v o p p o s e d1 m p e d eo rr e s t r i c t c o m p e t i t i o n e n t e r p r i s e sm e r g i n gc o n t r o la s o n eo ft h et h r e ep ill a r so ft h ea n ti t r u s t l a we n t i t i e sn a t u r a l l yb e c o m e t h ec o r es y s t e mo fa n t i t r u s tr e g u l a t i o n b u tn o ta l le n t e r p r i s e sm e r g e r s e a d c o 皿o n o p o l ya n d & r ep r o h i b i t e db yt h ea n t i t r u s ti a w t h i st h e s i s e l a b o r a t e sf r o mf o u r a s p e c t s ：e n t e r p r i s e sm e r g i n ga n t i t r u s te x e m d t i o n s y s t 。m o u t i n e d ,e n t e r p r i s e s m e r g i n ga n t i t r u s t l e g i s l a t i o ns v s t e m p r o f ll e so t 。o u rc o u n t r y ， f o r e i g ne n t e r p r i s e sm e r g i n ga n t i t r u s ts v s t e m i n s p e c t i o n , b u il d i n go u re n t e r p r i s e sm e r g i n ga n t i t r u s te x e m p t i o ns v s t e m w l t ht h em e t h o d s i n c l u d i n ga n a l y s i sf o rt h el e g a l r e g u l a t i o n s ，v a l u e a n a l y s isa n dc o m p a r a t i v es t u d yo fn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n do t h e r m e a n s a n dt h et h e s isc o n s i s t so ff o u rp a r t si n c l u d i n gt h ei n t r o d u c t i o n ，t h eb o d v a n dt h ec 。n c l u s l o n s - t h e i n t r o d u c t i o nb e g i n sf r o m ”i n t e r i mp r o v i s i o n s 。fm ae “t e r p r i s e s b yf o r e i g ni n v e s t 。r s ”o fa r t i c l e2 2o f f o r e i g nm ro nt h e e x e m p t i o n so fa n t i t r u s t i n v e s t i g a t i o n ，t h e nitl e a d st o q u e s t l o n l n gt h es y s t e ms t a t u so f t h ee n t e r p r i s e s m e r g i n ga n t i t r u s t e x e m p t i o no fo u rc o u n t r y ，a n dp o i n t so u tt h a tb u i l d i n gp e r f e c t e n t e r d r i s e m e r g i n ga n t i t r u s te x e m p t i o ns y s t e m a d a p t e dw i t ht h es i t u a t i o no f o u r c o u n t r y1 sa nin d is p e n s a b l e p a r to f t h e p r o c e s so fc h em a k i n go fa n t i t r u s t 】a w t h eb o d y1 sd i v i d e d i n t of o u r c h a p t e r s ：c h a p t e ro n ea n a ly s e st h e c x e m p t l o na 门de 3 c e p t i 。no nt h eb a s i s o fi n t r o d u c i n gv i e w so fa l a r g en u m b e r o ts c h o i 7 d r s , a n dc o n c l u d e st h a tt h e d i s t i n c t i o nh e t w e e nt h e s et w oc o n c e d l s h a sn o tg r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h e n i tc o m p a r e sd i f f e r e n ts t a t e s 。“c h 。b 8 8 i 8o f 。t h ec o n c e p to fe n t e r p r l s em e r g e r s ，a n dd e f i n e s l h ec o n c e d t o te n t e r p r i s em e r g e t s - a tl a s tc h a p t e ro n ea n a l y s e st h e v a l u es y s t e mo f e n t e r p r is e s 功e r g i n ga n t i t r u s te x e m p t i o n ，p o i n t so u tt h a tt h e p u r s u ilf o r 8 rtt c i e n c y 1 8t h e p r i m a r yv a l u e ，a n d m a i n t a i n i n gf a i rv a i u ei si t s i m p o r t a n to b j e c t i v e sa 1s o ： c h a p t e rt w oa n a l y s e st h er e g u l a t i o n so fc h i n a s i n t e r i mp r o v i s i o n s 。i m ae “t e r p r i s e sb yf o r e i g n n v e s t o r s ”a n d “t h e a n t i t r u s tj a w 。f h 8p e o p l e 5r 8 p u b l i co fc h i n a ”( d r a f t ) b y i n t r o d u c i n gt h eb a c k g r 。u n do f l e g i s l a t i o na n d a n a l y z i n gt h e e n t e r p r i s e sm e r g i n go ft h e r e l e v a n t p r o v l s l o n s _ t h ea u t h o t p o i n t so u tt h e r ea r e s 0 珊e p r o b i e m sa f l d l n a p t e rt h r e ec o m p a r e st h ee n t e r p r i s e sm e r g i n ga n t i t r u s t s y s t e mo f c 1v 1l a ws y s t e mw i t ht h a to fc o m m o nl a ws y s t e m ，a n d i n t r o d u c e st h el e g a l 。p 。1 。“。a n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ea u t h o r h o p e si tm a yb eh e l d f u l t oo u fs y s t e m s e s t a b l i s h m e n t ： c h a p t e rf o u rb u i l d s c h i n a st h e e n t e r p r i s e sm e r g i n ga n t i t r u s t 。8 m p n o ”8 眦e “f 。0 mb o t h p r o c e d u r e sa n d e n t i t i e s ，a n dp r o p 。s e s l e g is l a tiv ep r o p o s a l so fb u il d i n gt h e s y s t e m k e y w o r d s ：e n t e r p r i s e s m e r g e ra n t i t r u s t e x e m p t i 。n e x e m p ti o no f i n v e s t i g a t i o n 企业合并的反垄断豁免制度研究 导言 我国反垄断法的制定经历了一个漫长而艰难的过程。早在1 9 8 7 年8 月，国 务院法制局就成立了反垄断法起草小组，1 9 9 4 年和1 9 9 8 年反垄断法两次都被列 入第八届和第九届全国人大常委会立法规划，2 0 0 3 年1 2 月，全国人大常委会又 将该法列入第十届全国人大立法规划。反垄断法原本是由原国家经贸委、国家工 商总局负责起草，根据十届全国人大批准的国务院机构改革方案，国家经贸委分 为国家发展改革委员会和商务部，并且将原国家经贸委承担的反垄断法起草任务 转由商务部承担。虽然反垄断法已经几易其稿，但迄今仍未出台。 因此，我国目前还没有真正意义上的反垄断法体系，更不用说有关的企业合 并的反垄断豁免制度。但是，我国原外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管 理总局、凼家外汇管理局于2 0 0 3 年3 月7 日联合发布的外国投资者并购境内 企、j 旦暂行规定中首次提出了我国外资并购的反垄断审查豁免，其第2 2 条规定， “有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理 总局申请审查豁免：( 1 ) 可以改善市场公平竞争条件的；( 2 ) 重组亏损企业并保 障就业的；( 3 ) 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；( 4 ) 可以 改善环境的。”在我国还没有构建起反垄断法体系的前提下，这一规定不能不说 是一种进步的尝试。那么，究竟什么是审查豁免? 它是否属于企业合并的反垄断 豁免? 企业合并的反垄断豁免应该如何界定? 本文从企业合并的反垄断豁免制 度的概念和价值出发，就我国企业合并反垄断豁免制度的立法概况作一分析，然 后通过比较和借鉴发达国家的企业合并的反垄断豁免制度，在我国商务部2 0 0 5 年9 月1 4 日公布的反垄断法草案的基础上，就构建符合我国国情的企业合并的 反垄断豁免制度提出笔者的几点拙见，以期对我国反垄断法的出台及今后的理论 研究有所裨益。 第一章企业合并的反垄断豁免制度概述 第一节企业合并的反垄断豁免概念之辨析 一、反垄断豁免之辨析 古典经济学的集大成者，市场经济理论的开山鼻祖亚当斯密认为，在市场 上，每一个人都追求自己的利益，其结果却促成了社会利益的最大化，且将这种 神奇的作用形象地比喻为看不见的手竞争机制。1 竞争是市场经济的灵魂， 而垄断则限制、排除竞争。随着市场经济体制在各国的建立，为了防止垄断对竞 争造成的负面影响，最大限度地发挥竞争机制的调节作用，各国都颁行了反垄断 法或反限制竞争法，以禁止垄断行为，维护公平有效的市场竞争秩序。 然而，竞争并不是无可指摘，而垄断也并非一无是处。过度竞争会损耗企业 大量的成本，造成社会资源的浪费，在竞争的过程中还会滋生恶性竞争，不但不 能促进消费者的福利，反而造成消费者利益的损害。基于此，人们逐渐开始认识 到竞争也存在消极作用。同时，随着经济的发展与社会的进步，垄断的积极作用 日益突显。垄断有着促进规模经济，降低成本，提高生产效率，增强企业竞争力 等诸多积极作用，在某些情况下，这些积极作用往往超过了垄断本身所导致的限 制竞争的消极作用。因此，各国反垄断法在对垄断行为予以禁止的同时，也在一 定限度内承认某些垄断的合理性，并对垄断所产生的积极效果给予适当的保护， 由此便产生了对垄断的豁免。 豁免，即是免除，通常是指对主体责任或义务的免除。2 它以承认原义务或 责任的存在为前提，只是出于各种目的，根据具体情形，对原本统一适用的原则 性的法律做出灵活的例外性规定。反垄断豁免意指，反垄断法所规定的，对某些 限制竞争的行为或特定的行业予以反垄断法禁止义务的免除。 我国绝大多数学者都认为反垄断豁免就是适用除外，指出“反垄断豁免制度 1 【英】即当斯密：国民财富的性质和原因的研究上卷，商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 0 7 页。 2 参见元照英荚法词典，法律出版杜2 0 0 3 年版，第5 1 0 页。 2 又称反垄断法的除外规定制度”3 ，或“豁免又可以译为除外，这只是翻译方法 的不同”4 。这也是我国目日口对反垄断豁免概念的通说。 然而，我国有学者对反垄断豁免与适用除外提出了截然不同的观点。有学者 将这两个概念完全区别开来，并进一步指出，二者有着不同的规制方式和规制对 象，其效力范围和发展趋势也各异。 还有学者提出，这两个概念是有区别的。6 但同时又承认，由于“可以将适 用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免，将豁免视为特定情形 的适用除外，一定程度上二者可以通用，在某些场合也无法截然区分。” 笔者认为，综观当前世界各国的反垄断法或反限制竞争法，大多都没有明确 将反垄断豁免与适用除外区分开来，而是采取统一立法的方式。而且，反垄断豁 免与适用除外的范围也存在诸多交叉之处，如某些适用除外的行业或领域中也存 在对特定的限制竞争行为的豁免。此外，适用除外的领域更多地体现出一国在一 定时期内的产业政策，具有较大的变动性，从立法技术上看也无法单独对其进行 详尽的列举，存在立法上的难度。因此，就目前而言，将豁免与适用除外区分对 待还不具有很强的现实意义。 因此，本文认为反垄断豁免即是指，某些限制竞争行为或者特定的行业，虽 然可能导致垄断的危害，但当其能够产生反垄断法规定的积极效果，且这一积极 效果往往大于其限制竞争所导致的不利后果时，该行为或者该行业就可以不受反 垄断法禁止的一项制度。它从经济和社会等效果上对限制竞争行为或特定行业的 影响进行利弊权衡，在“利大于弊”时对这种限制竞争行为或特定行业不予禁止。 反垄断豁免制度旨在对某些垄断的合理性予以保护，使反垄断法的宗旨与国家产 1 “反垄断豁免制度的基本含义是：针对某些特殊行业、特定行为或特定时期的特定情况，反垄断法规定 对某些垄断行为或限制竞争行为排除适用反垄断法的基本规定。也就是说，对于在形式上符合反垄断法禁 止规定的行为、因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去，又称反垄断法的除外规定 制度。”参见吕明瑜著：竞争法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 9 7 页。 4 “豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于存形式上符合 反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去。豁免又可以译 为除外，这只是翻译方法的不同。”参见扎祥俊著：反垄断法原理中国法制出版社2 0 0 1 年版，第6 5 8 贞。 5 该学者认为，豁免适用于那些被纳入反垄断法规制的行为或情形，而适用除外则是指特定行为从一开始 就不受反垄断法的规制，在反垄断法的适用范围之外；一般来说，反垄断豁免的规定较为原则，其标准随 着一周政策的变动而变动，而适用除外则大多有明文规定，属于法定情形。参见许光耀：合法垄断、适用 除外与豁免，载王艳林主编：竞争法评论( 第一卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第5 55 7 页。 适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法：而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争 行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他考虑，免予追究。豁免是原则适用基础 上的一种f f l j # l ，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度。”参见史际春、杨子竣：反垄断法适用 除外制度的理论和实践依据，载学海2 0 0 6 年第l 期。 3 业政策、竞争政策和社会公共利益趋于协调。 二、反垄断法上的企业合并之界定 企业合并作为一个法律概念常常出现在各种不同的法律规定中，如民法通 则、公司法、反垄断法等，而不同的法律规定因其立法价值和所要实现的 目的不同会赋予企业合并以不同的含义。本文所指的企业合并是反垄断法意义上 的企业合并。 企业合并的概念在各国反垄断法中都有明确的规定。根据美国反垄断法的规 定，企业合并是指一个企业取得另一个企业的财产或者股份的行为。7 其中包含 两种类型：取得财产和获得股份。德国反对限制竞争法中规定的企业合并的 情形，包括取得财产、取得股份、订立企业合同、干部兼任和其他形式。8 这一 规定则将仓业合并的概念扩大到能使一企业对另一企业发生支配性影响的所有 方式。f | 本的禁止私人垄断及确保公正交易法中第2 条规定，“本法所称事 业人团体，是指以增进事业人的共同利益为主要目的的两个以上事业人组成的 结合体或者联合体，它包括下列各种形式。”其中包括的具体形式主要有： 控制公司股份9 、干部兼任、股份保有”、企业合并，即公司法上的企业合并和营 业转让。“欧共体企业合并条例规制的合并是在共同体范围内有影响的企业 合并。根据该条例第3 条的规定，合并包括狭义上的企业合并，即新设合并、吸 收合并和取得支配权的两种类型。” 7 美国克策顿法第7 条：从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接、间接占有其他从事商业 或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖下的任何人，不能占有其 它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。 8 德国反对限制竞争法第2 3 条第2 款：企业合并包括：( 1 ) 取得财产，即一个企业购买另一个企业的 争部或相当一部分财产：( 2 ) 取得股份，即一个企业取得另一个企业股份达到其牟部股份的2 0 或掌握另 一企业一半以卜的表决权：( 3 ) 订立企业合同，达到影响，控制另一企业的目的；( 4 ) 干部兼任，企业的 管理或监督机构一半以上同时有对方企业的领导班子任职。( 5 ) 其他形式，例如购买债券，讪立供贷合同， 确定管理和投资计划等行为可能使一个企业受制于另一个企业。 9 即控股公司，这种公司是不以投资为目的，而是专门以掌掘其他企业的股份为业务的公司。挣股公司曾 经是日本大财阀控制企业的方式。二战期问大财阀通过控股支配日本经济命脉，战后为了实行经济民主化， j 重要措施之一就是解散财阀，禁止设立纯粹控股公司，以铲除财阀掌控国家经济的制度土壤。 ”即禁止资本额1 0 0 亿日冗以上或纯资产额3 0 0 亿日元以卜的金融公司以外的一般事业公一j ，保有超过相 当于其资本额或纯资产额二者中数额多的那个数额的其他公司的股份。这一规定的主要目的，在于通过对 与有力的城市银行一起构成少数大企业集团核心的综合商社的股份保有设置一定限度，以防止少数大企业 集团的事业支配力量过度集中。 “参见开本禁止垄断法，王长河、周永胜、刘风景译，法律出版祉1 9 9 9 年版第1 0 一1 7 页。 ”陈丽洁著：公司合并法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 9 0 页。 4 虽然我国的反垄断法还没有出台，但根据我国商务部起草的中华人民共和 圜反垄断法( 2 0 0 5 年9 月1 4 日修改稿) 第1 8 条的规定，“本法所称经营者集 中，是指经营者之间的合并以及经营者直接或者间接取得对其他经营者控制权的 行为。耿得控制权包括以下情形：( 一) 取得一个或者多个其他经营者足够数量 有表决权的股份或者实质性资产；( 二) 经营者之间通过委托经营、联营等方式 形成控制与被控制的关系；( 三) 经营者通过合同、技术或者其他方式取得对其 他经营者的控制权。”同时，该法还对经营者的概念作了明确规定。”这一概念的 法律界定几乎涵盖了企业合并的各种情形。显然，这里的经营者除企业之外，还 包括其他的市场主体，但由于企业一般人数众多而且规模较大，更容易导致垄断， 企业集中相比其他经营者的集中更易受到反垄断法的规制，因此，我国反垄断法 草案中所指的“经营者集中”主要是以企业为主体的集中。本文所指的企业合并 可以归为草案中所定义的“经营者集中”之列。 、 比较以上规定，反垄断法上的企业合并除了狭义上的新设合荠和吸收合并之 外，还有着更为广泛的内容。对上述各国企业合并的方式作一归纳，还应包括： ( 1 ) 取得股份：( 2 ) 取得财产；( 3 ) 建立合营企业：( 4 ) 订立合并合同；( 5 ) 干部兼任。“ 笔者认为，以上五种合并方式大致可以划分为两类： 第一，取得企业控制权的合并方式。取得股份和财产可以被划分为是一类取 得企业控制权的合并方式。以取得股份为例，从理论上讲，一个企业如果取得另 一个企业5 0 以上的股份，则取得企业就可以对被取得企业施加支配性影响，这 称为控股。但在市场经济的条件下，随着企业股份在市场上的分散化，取得企业 一般不需要取得5 0 的股份，就可以对被取得企业产生支配地位的影响。因此， 各国在反垄断法中对取得的股份在量上作出适当的规定。如德国反对限制竞争法 规定的取得2 5 或者一半以上，即5 0 有表决权的股票；根据美国1 9 7 6 年的哈 ”中华人民共和国反垄断法2 0 0 5 年9 月1 4 日修改稿，第4 条：奉法所称经营者，足指在相关市场内 从事生产、经营商品或者提供服务的法人、其他组织和自然人。 “取得股份是指，一个企业通过持有或取得另一个企业股份的一定数量的股份进而达到控制该企业日的的 法律行为。取得财产是指，一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业的全部或主要部 分的财产，进而达到控制该企业目的的法律行为。建立合营企业可以使两个独立的企业在经济、技术等方 面发生长 c | j 性的协助关系，尤j e 是在跨国经营时，由于其较强的联合程度，也被视为是企业含并的一种方 式。订立并合并主要指，企业间通过订立台同方式在彼此之问就企业财产、业务、人力、技术、资讯 及经销方法等事项约定相互协作、配台已形成稳定的互助合作关系，从而达到扩大市场竞争力，降低生 产成本和提高经济效益之目的。干部兼任是指，企业间通过直接或间接控制主要干部的人事任免以达到控 制其他企业或者协调其他企业行为之目的。这里的主要干部，一般是指企业的董事、监事和经理。 5 特一斯科特一罗迪诺反托拉斯修订法规定，在合并和被合并企业分别达到了一 定规模的条件下，如果合并企业至少取得被合并企业1 5 有表决权的股票，这一 合并就构成取得控制权的合并。 第二，能够产生联合行为的合并方式。建立合营企业等其他三种情形则属于 可以与其他企业产生联合行为的合并方式，这种合并方式并不看重对企业能否实 旌控制，而旨在能够联合一致采取行动，而且这种联合的紧密度远远超出了一般 的企、i k 间采取的一致行动。 根据以上分析，反垄断法上的企业合并应该包括：( 1 ) 狭义上的企业合并， 即吸收合并和新设合并；( 2 ) 取得控制权的企业合并，即是指一个企业通过取得 另一企业的财产或股份实现对另一企业控制权的行为；( 3 ) 产生联合行为的企业 合并，包括通过与另一企业订立合同、实行干部兼任等方式与另一企业采取联合 一致行动。笔者在本文中所要探讨的企业合并，正是这种广义上的企业合并。 依据不同的标准，企业合并有几种不同的分类。依据参加合并的企业所处的 地位不同，企业合并有横向合并、垂直合并和混和合并之分。一般而言，横向合 并是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业 合并。垂直合并，或称纵向合并，是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖 关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的合并。混合合并是指， 既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并。按照交易方式的不同， 企业合并还可以分为善意合并和恶意合并，或称敌意合并。 三、企业合并的反垄断豁免之界定 基于上述分析，本文所指企业合并的反垄断豁免可以从以下几方面来界定： 就反垄断豁免的对象而言，企业合并的反垄断豁免是反垄断法中所明确规定 的，针对特定的企业合并行为，依据一定的豁免标准给予其反垄断禁止的豁免。 它是在确认该企业合并行为违反了反垄断法的禁止性规定的前提下，基于对这一 行为的利弊权衡，当该合并具有较大的积极作用，且这一积极作用超出其限制竞 争所导致的不利后果时，就对企业合并予以反垄断法上禁止的豁免。这里的企业 6 合并不包括被整体豁免的特定行业中的企业合并，而仅限于限制竞争的特定企业 合并行为。 就参与企业合并的主体而言，企业合并的反垄断豁免中的企业不仅仅包括我 国的个人独资企业、合伙企业和法人企业，还应该包括外国的企业。例如，外资 并购也是企业合并的一种情形，与其相对应的是内资并购，这两者也可视作是企 业合并的一种分类，其差异在于，外资并购中参与企业合并的一方恒为外国企业， 且外国企业在合并中占据主导地位，即为并购方，内资并购的主体即为我国企业。 此外，还应该认识到，企业合并的反垄断豁免作为一项法律制度，它不仅仅 是通过一圈的反垄断法或反对限制竞争法中的有关条文来实现的，还包括其他法 律、行政法规和部门规章中所作的有关企业合并反垄断豁免的规定，在英美法系 国家，它还包括大量有司法指导意义的判例。 第二节企业合并的反垄断豁免制度的价值目标 一般而言，法律的价值是指其目的价值，即在发挥其社会作用的过程中能够 保护和增进哪些价值，“比如，秩序、自由、效率和正义等基本价值。企业合并 的反垄断豁免制度的价值，即是指这一法律制度所追求和维护的具体价值目标。 纵观各国企业合并的反垄断豁免的立法与实践，笔者认为，企业合并的反垄断豁 免制度的价值目标就在于追求经济效率，维护社会公平。 一、追求经济效益是企业合并的反垄断豁免制度的首要价值目标 首先，企业合并反垄断豁免制度作为反垄断法的内在组成部分，其价值目标 必然体现出反垄断法的价值目标，而反垄断法所追求的重要价值目标之一，便是 经济效益。反垄断法对经济效益的维护，正是通过豁免某些垄断行为或容忍某些 垄断状态来实现的。这种协调使反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经 济效益为代价，相反还可以在一定条件下实现两者的统一。”对企业合并给予反 ”张殳显主编：法理学，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第2 0 9 页。 二| 二先林：加快制定我国反垄断法的对策建议h t t p ：w w ，n p o p s s c n g o v c n c h g x j f x f x w 5 h i m ，( 访 问日期：2 0 0 6 年3 月7 日) 。 7 垄断豁免也体现出了这一价值。通过企业合并，不仅可以节约个别企业的单位成 本，提高其经济效益，而且也节约了整个社会的生产成本，提高了社会总体的经 济效益。 自2 0 世纪7 0 年代以来，随着以博克、波斯纳等为代表人物的美国芝加哥学 派的经济理论占据主导地位，经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标。 该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系”，因而极力 反对政府对企业合并进行规模上的干预。该学派认为反垄断法的首要目标在于促 进经济效益，对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，企业的经营行 为也不应根据其是否改变市场结构或是否对竞争者带来消极影响来认定，而只能 根据其对经济效益的影响来认定。1 9 8 1 年，负责反垄断事务的美国司法部副部 长成廉巴克斯特尔明确指出，“反垄断的唯一目标就是经济效率”。”这充分反 映了美国反垄断法中经济效益的重要地位。我国有学者指出：“在过去2 0 多年中， 竞争法的目的的重点是实现经济效率，以便使消费者福利最大化。” 此后，其他发达国家也纷纷效法，各国企业合并的反垄断豁免的立法规定中 均体现出追求经济效益的价值目标。例如，韩国反垄断法第7 条第2 项规定， 对于那些提高经济效率的效果大于限制竞争的弊害的企业合并，或者为救济破产 企业的企业合并，则可以给与豁免。我国台湾地区的公平交易法第1 4 条规 定：“事业不得为联合行为，而有益于整体经济与公共利益，并经中央 许可者，不在此限。”根据欧共体条约的8 5 条第3 款的规定，“所禁止的企业间 的协议，协同行动和企业协会的决定，如果对完善货物的生产和流通分配有贡献， 或有助于促进技术上或经济上的进步，而同时使消费者合理分享协议的利 益，尽管含有限制竞争的目的或后果”，也可以依法免除禁止都有类似的规 定。这些规定都表明了企业合并反垄断豁免的经济效益价值。因此，笔者认为， 追求经济效益应视为是企业合并反垄断豁免制度的首要价值目标。 ”这是美国2 0 世纪4 0 年代哈佛学派提出的结构一行为一绩效理论，即s _ c p 范式。它强调市场结构的作用， 认为过高的产业集中度和高度的市场进入障碍能够使企业获得垄断势力并导致市场绩效下降，进而对经济 产生小利影响。 ”赵万一、魏静：论我国反垄断法的价值目标界定及制度架构，载社会科学研究g o o , g 年第l 期。 ”孔祥俊著：反垄断法原理法制出版社2 0 0 1 年版，第1 7 2 页。 8 二、维护社会公平是企业合并的反垄断豁免制度的重要价值目标 企业合并反垄断豁免的价值目标显然不仅仅只是追求经济效益，维护社会公 平也是该制度创设的一项重要价值目标。“所谓公平，从根本上讲就是人与人的 利益关系及关系人与人的利益关系的原则、制度、做法、行为等合乎社会发展需 要之义。”公平不仅体现在竞争的前提和竞争的过程中，还体现在竞争的结果 上，根据公平实现的过程及最终的效果，可以将其分为实质公平与形式公平。企 、【k 合并的反垄断豁免制度作为反垄断豁免制度的一种，其所注重的公平恰恰是实 质公平和社会公平。“ 例如，对中小企业合并的豁免。在现实经济生活中，中小企业与大企业貌似 竞争机会均等，但实际上，由于中小企业经济力量较弱，在竞争中相对于大企业 总处于劣势地位，大企业往往通过价格、交易条件等各种途径来排挤中小企业。 因此，反垄断豁免制度就通过豁免中小企业的一些联合行为和联合行为的极端情 况即合并行为，以扩大中小企业的规模并提高其竞争力，从而使中小企业和大企 业之间实质上的不平等地位得到缩小，使市场竞争能够充分进行，以达到维护实 质公平的目的。德国反限制竞争法中明确将中小企业合并归于豁免之列。”对 中小企业间的合并进行豁免，往往能够使得合并后企业形成一定的竞争优势，改 善大企业主导的市场上的竞争环境，提高自身的竞争地位，对于实现市场中实质 上的公平竞争，无疑有着巨大的作用。 维护社会公平还表现在对即将破产企业的合并予以反垄断豁免。企业破产不 仅会造成社会资源的浪费，还会导致企业职工的失业，对于债权人来说，作为企 业的外部人，由于其与破产企业在市场上信息的不对称，导致企业破产以后自身 的债权很有可能无法实现，这也是对债权人的一种不公平对待。而对破产企业给 与合并的豁免则能有效地避免这些不利之处，节约社会成本，从而在更高程度上 实现社会公平。美国的横向合并指南”中就确立了以破产原则作为豁免大企 那戴文礼著：公平论，中国社会科学出版社1 9 9 7 年版，第4 2 页。 “参见漆多俊著：经济法基础理论，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 6 1 5 8 页。 2 2 德国反对限制竞争法第2 4 条第8 款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5 亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5 千万马克的企业与另一企业台并， 以及在一个存续了5 年以上但总销售额不足1 千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。 2 3 美国在 9 6 8 年的合并指南中确定了“破产公司原则”，这是美国大企业合并得到豁免的主要辩护理 由。根据这一原则，如果合并企业能够证明被台并的企业即将破产，合并则不受干预。其后，该原则又得 到了进一步发展。 业合并的重要原则。日本关于审查公司合并等的事务处理基准中也做了对破 产企业合并予以豁免的规定。“ 三、企业合并的反垄断豁免制度价值目标的冲突与协调 企业合并反垄断豁免制度除了体现上述追求经济效益、维护社会公平这两项 基本的价值目标之外，还体现出其他诸多的价值目标，如增强企业国际竞争力， 提高社会整体利益等，这些价值目标通常不是单一的，而是多元的；它们并非都 属于同一层次，处于同地位：它们虽相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲 突，从而构成一个复杂但却有机的价值体系。 一般来说，企业合并反垄断豁免制度的这些价值目标是彼此协调的，如自由 公平的市场竞争一般会使消费者得到更多的选择和支付更低的价格，又如经济效 益的提高是实现社会整体利益的前提。但在某些时候，它们又难免会发生冲突。 当这些价值目标发生冲突时，企业合并反垄断豁免制度的价值取向该如何确定 昵? 这将直接关系到对企业合并反垄断豁免制度的适用结果。 笔者认为，一般情形下，经济效益作为企业合并反垄断豁免制度的首要价值 目标，应当是执法机构在对合并进行豁免审查时所要考虑的首要因素。而社会公 平作为其中的重要价值目标，在具体的案例中也应当作为位列在前的因素加以考 虑。但是，这两项价值目标并非必然要在价值目标发生冲突时予以保留。由于企 业合并的多样性，牵涉其中各种利益的复杂性，以及合并对整个社会的影响等多 方面的因素，所以决定了在具体案例中其他的价值目标可能会大于经济效益和社 会公平这两项价值目标，从而导致经过对价值目标的衡量取舍而牺牲这些价值目 标的情况。因此，在一个国家的不同时期，在相同时期的不同案例中，企业合并 的反垄断豁免难免会体现出不同的价值目标取向。故而，当它们发生冲突时，我 们不能以单一的价值取向来决定企业合并反垄断豁免适用的实体规则，而应当结 合一国特定的政治、经济等相关因素进行权衡。也只有通过这种方式，才能更好 地发挥企业合并反垄断豁免制度各个价值目标在社会发展和实践中的作用。 2 4 “菪一方当事公司将于不久破产从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况，以救济 该公司为目的的合并，一般不了禁止。”参见日本禁止垄断法，王长河、周永胜、刘风景译，法律出版 礼1 9 9 9 年版，第1 0 8 贞。 第二章我国企业合并的反垄断豁免制度的立法概况 企业合并的反垄断豁免制度作为一国反垄断法不可或缺的部分，是对反垄断 法中有关企业合并的内容出现的例外情况的补充和完善，它一般作为一个单独的 部分规定在一国的反垄断法中，但它也会出现在有关企业合并的其他行政法规和 部门规章以及单行条例中。就我国的立法概况来看，有关企业合并反垄断豁免制 度的立法可见于外国投资者并购境内企业暂行规定当中，即其中对外资并购 的反垄断规制作了审查豁免的规定。同时，我国商务部拟定的中华人民共和国 反垄断法( 2 0 0 5 年9 月修改稿) 即将进入全国人大审议，虽然这还仅仅是一个 没有法律效力的草案，但是目前我国反垄断法立法者有关企业合并的反垄断豁免 制度的构建思路在其中也可见一斑。笔者以下就分别对其做一评析。 第一节对外国投资者并购境内企业暂行规定中相关内容的 评析 2 0 0 3 年3 月7 日，我国原外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理 总局、国家外汇管理局联合发布了外国投资者并购境内企业暂行规定( 以下 简称暂行规定) ，并于2 0 0 3 年4 月1 2 日起施行。这是我国专门性的规范外资 并购的行政规章，其中首次提出了外资并购的审查豁免，因为外资并购是广义上 的企业合并的一种，因此，这也是我国第一次以立法的形式对企业合并的反垄断 豁免所作的明确规定。要了解我国目前企业合并的反垄断豁免制度的立法概况， 就不能不首先对该条款作一深入分析。 一、立法背景 自改革丌放以来，由于长期把吸引外商投资作为我国一项基本国策，我国逐 渐成为世界上吸收外国投资增长最快的国家之一，在全球新一轮并购浪潮的推动 下，我国外资并购的规模和所涉及的领域都在迅速地扩张。”而在世界范围内， 跨国并购已经成为全球外商投资的最主要的方式，为了保护国内经济相关产业的 发展，维护本国经济利益，各国都纷纷对外资并购进行反垄断规制。 虽然我国在此前已经出台了有关外商投资企业股权变更、合并分立、境内投 资等规定”，然而这些规定毕竟不是统一的外资并购法律文件，而且对外资在我 国谋求控股地位，取得垄断优势的状况无法应对。面对我国外资并购的新形势， 为了促进和规范外国投资者在我国的投资行为，在引进国外先进技术和管理经验 的同时，促进市场公平竞争并维护国家经济安全，暂行规定应运而生。 暂行规定中创设了较为完善的外资并购反垄断审查机制，最重要的是， 它首次以专门条款的形式规定了外资并购反垄断的审查豁免。根据这一规定，外 资并购中的一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免， 它意味着，并购一方当事人可以因其并购存在法律规定的豁免事由，而向垄断审 查机关申请免予审查，并且不用因为可能导致垄断的原因而被禁止并购。其中还 详细列举了四项豁免标准。 暂行规定之所以在对外资并购进行反垄断规制的同时，又要对其作出予 以审查豁免的规定，笔者认为，主要基于两方面的考虑。一方面，大量的跨国公 司通过并购方式在为我国带来资金的同时，还引进了先进的生产技术设备和管理 经验，带动了我国国内设备的更新和管理模式的提高，极大促进了我国生产方式 的转变以及产业结构的调整：另一方面，我国正处于国有企业改制的关键时期， 通过外资并购，引入外资推动我国国有企业的改革，转变长久以来政企不分的经 济体制，