（民商法学专业论文）民事诉讼证人制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 证人证言是一种非常重要的民事诉讼证据，但在民事审判实践中证人拒证、特别 是拒绝出庭作证及证人作伪证的现象非常突出，严重影响了证人证言这一证据形式的 采用，严重影响了司法公正和司法权威，也严重制约着民事审判方式改革的深入进行。 本文通过对两大法系证人制度的考察，对我国目前证人作证存在的问题及原因进行分 析，提出了完善我国民事诉讼证人制度的建议。 本文分四部分。 第一部分首先分析了两大法系和我国的证人概念，同时介绍了证人证言的概念、 特点及证人证言在民事诉讼中的重要意义。 第二部分对两大法系的民事证人制度进行考察以便对我国的民事证人制度的构 建提供参考。通过比较分析可以看出，虽然两大法系在证人的定义、诉讼模式上存在 明显差异，但是两者的共同之处是都有比较健全的保障证人出庭及防治证人作伪证的 一系列规则和措施。对证人的出庭义务、真实陈述义务、接受询问的义务、证人的拒 证权、证人的经济补偿、证人及近亲属的保护、违反义务的证人的制裁等方面都作出 了详细规定。 第三部分剖析了我国现行民事诉讼证人制度存在的问题及原因分析。存在的问题 主要有证人拒不作证特别是拒不出庭作证、作伪证。造成证人作证现状的原因主要有 立法方面的缺陷、司法方面的原因及社会文化根源三个方面。本文主要剖析了民事证 人制度立法方面的缺陷。 第四部分针对上文分析的我国民事证人制度中存在的缺陷，借鉴国外立法研究和 司法实践的优良成果和成熟经验，结合我国的司法传统和实际情况，对我国的民事证 人制度的立法完善与改革提出了建议。首先，合理界定证人出庭的范围，废除“单位一 证人资格。其次，建立和完善保障证人出庭作证的制度：建立证人传唤令制度；明确 规定无正当理由违反出庭作证义务的法律后果：建立证人拒证权制度；完善证人的经 济补偿制度；完善证人及其近亲属的人身财产保护机制：建立证人作证特免权制度； 完善证人出庭作证的例外。最后，建立和完善防治证人作伪证的制度：构建符合我国 国情的证人询问程序和规则；增设证人宣誓制度；加大惩治伪证的力度，增设“民事 伪证罪一，并规定证人作伪证给当事人造成损失的应负赔偿责任。 关键词：民事诉讼证人制度立法完善 山东大学硕士学位论文 w i m e 黯st e s t i m o n yi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tc i v i lp r o c e d u r ee v i d e n c e s i nt h e c i v i la c t i o n , h o w e v e r , t h ep h e n o m e n o nt h a tt h ew i t n e s sr e f u s et ow i t n e s s ，e s p e c i a l l yr e f u s e t oa p p e a ri nt h ec o u r t , o rp e r j u r ei nt h ec o u r ti sp r o m i n e n t , w h i c hs e r i o u s l ya f f e c t st h e a d o p t i n go fw i t n e s s t e s t i m o n ya n dt h ej u d i c i a lj u s t i c ea n di t sa u t h o r i t y , a n dw h i c ha tt h e s a r f i et i m es e v e r e l yr e s t r i c tt h ep r o f o u n dr e f o r m a t i o no fc i v i lj u d g m e n tp a t t e r n s b a s e so n t h es t u d yo nt h eo v e r s e a sw i t n e s ss y s t e ma n da n a l y s i so nt h ep r o b l e m sa n dt h e i rc a u s 懿o f 0 1 1 1 c o u n t r y sc u r r e n tw i t n e 鹤s y s t e m , t h i sp a p e rp u t sf o r w a r di t sa d v i c et op e r f to u r c o u n t r y sw i t n e s ss y s t e m t h ef o l l o w i n gf o u rp a r t sa r ei n c l u d e di nt h i s 弘i p 盯： i np a r to n et h ec o n c e p to fw i t n e 豁i sa n a l y z e di nt h em a i nt w ol e g a ls y s t e ma n do u r c o u n t r y , a n dm e a n w h i l e ，t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fw i t n e s s t e s t i m o n ya n di t s i m p o r t a n c ei nt h ec i v i lp r o c e d u r e si si n t r o d u c e d i np a r tt w ot h ea n a l y s i so nt h ec i v i lw i t n e s ss y s t e mi n t h et w om a i nl e g a ls y s t e m ss h a l l g i v er e f e r e n c et ot h ec o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r y c i v i lw i t n e s ss y s t e m , i t sn o th a r dt os t h a ta l t h o u g ht h e r ei so b v i o u sd i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w om a i nl e g a ls y s t e m si nt h e d e f i n i t i o no ft h ew i t n e s sa n dt h ep r o c e d u r em o d e s ，t h ec o m m o ni st h a tt h e yh a v eas e r i e so f c o m p a r a t i v e l ys o u n dr u l e sa n dm e a s u r e st os a f e g u a r dt h ew i t n e s st oa p p e a ri nt h ec o u r ta n d t op r e v e mt h e mf r o mp e l j u r i n g t h e yb o t hm a k ep r o v i s i o n si nd e t a i lt od e s c r i b et h e o b l i g a t i o n so ft h ew i t n e s st oa p p e a ri nt h ec o u r t , t om a k eat r u es t a t e m e n t , t oa c c e p t i n q u i n n ga n dt h en g h t so fr e f u s et ow i t n e s sa sw e l la st h ee c o n o m i cc o m p e n s a t i o nt ot h e w i t n e s s ，t h es a f e g u a r dt ot h ew i t n e s sa n dh i s h e rc l o s er e l a t i v e sa n dt h es a n c t i o n st ot h o s e w h ov i o l a t et h e i ro b l i g a t i o n s t h e 廿l i r dp a r tp u t sf o n l lt h ep r o b l e m sa n dt h e i r sc a u s e so fo u rc o u n t r y sw i t n e s s s y s t e mo fc u r r e n tc i v i lp r o c e d u r e t h e s ep r o b l e m sa r em a i n l yr e f l e c t e di ns u c ha s p e c t sa s w i t n e s sr e f u s et ot e s t i m o n yo re v e nr e f u s et oa p p e a ri nt h ec o u r t , a sw i t n e s sp e l j u r e t h e m s e l v e s t h e r ea r et h r e em a j o rc a u s e st ot h e s es i t n a t i o n - - t h ef l a w si nl e g i s l a t i o n , t h e c 4 t u so fj u s t i c ea n dt h ei n f l u e n c eo fs o c i a lc i v i l i z a t i o n t h ef i r s tr e a s o ni sm a i n l y 2 山东大学硕士学位论文 d i s c u s s e di nt h i s 群l p e f a i n ：l i l 唱a tt h el e g i s l a t i v ed e f e c ta n a l y s i si np a r tt h r e e ，d r a w i n gl e s i o n sf r o me x c e l l e n t a c h i e v e m e n t sa n dm a t u r ee x p e l i e l l v 七so f0 1 ，e 倦e 弱l e g i s l a t i o ns t u d ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e ， a n da c c o r d i n gt ot h ej u d i c i a lt r a d i t i o na n dr e a ls i t u a t i o n , t h ea d v i c et ot h ei m p v e m e ma n d r e f o r m a t i o no ft h ew i t n e s ss y s t e m sl e g i s l a t i o ni sp u tf o r w a r d f i r s to fa l l ，t h er a t i o n a l q u a l i f i c a t i o no ft h ew i t n e s ss h o u l db ed e f i n e da n dt h eq u a l i f i c a t i o no fu n i ts h o u l db e a b o l i s h e d a n dt h e nt h es y s t e mo fw i t n e s sa p p e a r i n gi nt h ec o u r ts h o u l db ee s t a b l i s h e da n d i m p r o v e d , t h a ti s ，t oe s t a b l i s ht h es y s t e mo fw i t n e 鼹s u m m o n s ，t om a k ec l e a rt h el e g a l c o n s e q u e n c et h a to n es h o u l db e a ri fh e s h ev i o l a t e st h eo b l i g a t i o no fa p p e a r i n gi n t h ec o u r t , t oi m p r o v et h es y s t e mo fe c o n o m i cc o m p e n s a t i o nt ow i t n e s s ，t oi m p r o v et h es y s t e mo f s a f e g u a r d i n gt h ew i t n e s s a n dh i s h e rc l o s er e l a t i v e s p e r s o na n dp r o p e r t y , t oe s t a b l i s ht h e s y s t e mo fw i t n e s sp r i v i l e g e ，t oi m p r o v et h es y s t e mo f t h es p e c i f i cw i t n e s sw h om a yn o t a p p e a r si nt h ec o u r tt ot e s t i f y t ot h ee n d , t oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h es y s t e mo fp r e v e n t t h ew i t n e s sf r o mp e r j u r i n g ，t h a ti s , t oc o n s t r u c tt h ep l 硼沧d u 陀a n dr u l e so fi n q u i r i n gt h e w i t n e s sw h i c ha c c o r d sw i mo u rc o u n t r y sc u r r e n ts i t u a t i o n , t os e tu pt h es y s t e mo fw i t n e s s o a t h , t os t r e n g t h e nt h ep u n i s h m e n tt ot h o s ew h og i v ef a l s ee v i d e n c e sa n dp r o v i d et h a ti f o n ep e l j u r e sa n dm a k ea n y 1 0 s s e st o t h ep a r t yh e s h es h o u l db e a rt h ec o m p e n s a t i o n r e s p o n s i b i l i t yf o rt h el o s s k e yw o r d s ：c i v i lp r o c e d u r e ，t h es y s t e mo fw i t n e s s ，l e g i s l a t i o np e r f e c t i o n 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担口 论文作者签名： 趋垒鱼 日 期：竺堕：2 ：兰! 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盏垡! 鱼导师签名：别丝丝塑氨期：翟监：! ! ：之l 山东大学硕士学位论文 引言 证人证言是我国民事诉讼法规定的七种法定证据之一，也是民事诉讼中经常采 用的一种证据，因而在民事诉讼证据体系中处于重要地位。但是由于立法、司法及 社会文化方面的原因，在我国证人拒绝作证特别是拒不出庭作证和作伪证的现象非 常突出。证人拒绝作证和拒不出庭作证严重挫伤了当事人举证的积极性，也严重损 害了法庭质证与辩论的程序价值，也严重阻碍了当前进行的审判公开和加强庭审功 能的司法改革。证人作伪证的现象，更影响了案件的审判质量，降低了诉讼效率， 损害了司法公正。为此，在2 0 0 2 年最高人民法院实施的 ：关于民事诉讼证据的若 干规定中，针对证人作证的一些问题做出了司法解释，但证人拒绝作证特别是拒 不出庭作证及作伪证的问题仍然没有得到解决。因此，笔者认为，有必要深入剖析 证人制度存在问题的根源，建立全面规范的证人制度，以推进当前民事审判方式改 革的深入开展，构建公正高效的民事司法制度。 证人作证的现实已引起了法学界和实务界的极大关注，目前许多学者对民事诉 讼中的证人作证问题进行了广泛研究并提出了自己的观点，但是对有些问题的认识 并不统一。 本文主要采用了比较的方法，对两大法系的证人制度进行比较分析，对民事诉 讼证人制度的相关问题，即证人资格、证人出庭作证的义务及强制实现、证人出庭 作证制度的例外安捧、如实作证的义务及伪证行为的惩戒、证人宣誓制度的理性确 立、交叉询问制度的初步设计、证人经济求偿权、证人及近亲属的人身财产保护及 证人作证特免权等作一粗浅的研究，以形成对民事证人制度的较为完整的认识。针 对我国证人制度立法方面存在的缺陷，借鉴外国的立法经验，考虑我国的具体国情， 笔者对完善这一制度提出自己的一点见解与构想，以期对我国民事诉讼证人制度的 建构有所裨益。 山东大学硕士学位论文 一、证人和证人证言概述 ( 一) 证人的概念 厘清基本概念，是我们研究问题的前提和基础。我们在研究证人制度的时候， 首先应该弄清楚什么是证人这个基石性问题。 无论是在外国还是我国，证人制度都由来已久，但由于诉讼传统、诉讼模式以 及政治、经济、文化、习俗等方面的差异，世界各国无论是在理论上还是在立法上， 对证人的理解和阐释都不尽相同。 1 、两大法系的证人概念 在英美法系国家，证人的含义相当宽泛。证人通常是指经过宣誓之后在庭审或 者其他诉讼过程中对案件事实作证的人，而不论其在诉讼中的地位如何。因此，广 义上的证人不仅包括通常意义上的证人，也包括当事人和专家证人。如在美国，根 据证人是否通过其具有的专门知识对案件的争议事实作出判断，把证人分为两种类 型：专家证人和非专家证人。专家证人是基于其拥有特定专门学科的有关学识和经 验而提供意见，其证言被称为意见证言。非专家证人是依据其感觉器官感知的案件 事实，此类证人提供的证言被称为感知证言。 与英美法系国家不同，在大陆法系国家，证人仅仅指诉讼主体以外的第三人。 如在法国民法典中规定：法官接受的证人证言一般是指第三者就其亲自了解的与案 件有关的事实所作的声明。由此可见，法国民法典中规定的证人应是指为亲自了解 的与案件相关的事实作证明的当事人之外的第三人。 在德国，证人是指“凡应在 法官面前陈述其对案情的感知，而又不具有其他诉讼身份的人 国。而日本学者则 认为，“证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者一。“第三人”是 指“当事人及代理该诉讼而应与当事人同视之法定代理人以外之人一固从上述定义 可以看出，虽然对证人概念的表述方式有所不同，但是在大陆法系国家对证人的认 识基本一致，即证人通常是指向法庭陈述所知案件事实的当事人之外的第三人。而 且，从上述定义还可以看出，大陆法系国家将证人局限于感知案情的人，所以又将 。参见毕玉谦民事证据原理与实务研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第1 4 3 页。 。参见张卫平主编外国民事证据制度研究。清华人学出版杜2 0 0 3 年版，第5 0 4 页 圆程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民人学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 2 页 转t j l 自兼子一、竹下守夫民事诉讼法 ，臼绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 1 8 页 由转引自刁荣华主编比较刑事证据法各论 ，台湾汉林出版社1 9 8 4 年版。第1 2 3 页 2 山东大学硕士学位论文 鉴定人被排除在证人之外。但在证人和鉴定人之间也会存在一种复合型证人的情 形，即证人具有某方面的专业知识或者经验，在感知案件事实时运用了自己的专业 知识或经验。日本学者将此类证人定义为“鉴定证人一，认为鉴定证人与鉴定人相 比，前者陈述的主要是自己经历的事实，更接近于证人。在 日本新民事诉讼第 2 1 7 条规定：“对于具有专门学识和经验者就其得知的有关事实的询问，应当根据有 关询问证人的规定进行。一国 2 、我国的证人概念 我国现行法律对证人概念没有具体的界定。民事诉讼法第6 3 条规定：“证 据有下列几种：( 一) 书证；( 二) 物证；( 三) 视昕资料；( 四) 证人证言；( 五) 当事人的陈 述；( 六) 鉴定结论：( 七) 勘验笔录。一从此条规定来看，我国对证人的定义应该与其 他大陆法系国家类似，证人是诉讼主体以外的第三人，不包括当事人和鉴定人。而 对于证人的具体含义上，学界看法并不一致。 法学词典( 第三版) 对证人的定义 是。了解案件事实情况而被司法机关通知到案作证的人一，而诉讼法学界有以下几 种观点：“证人是指向公安、司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人一，圆“证 人是指了解案件情况并向法院或者当事人提供证词的人。 “证人是指了解案件的 有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人。一尽管表述有所差异， 但从以上的定义可以看出证人具有以下特点：( 一) 证人是诉讼主体以外的第三人； ( 二) 证人了解案件事实；( 三) 证人是向公安司法机关陈述之人。 ( 二) 证人证言的概述 1 、证人证言的概念 尽管两大法系对证人的定义有所不同，但证人证言的含义基本相同。证人证言 是指为了证明案件事实，证人就其所知案件事实向法庭所作的陈述。有国内学者认 为，“证人就所了解的案情向当事人和人民法院所作的陈述，称为证人证言。一 此 观点值得商榷。证人作证的意义是为了查清案件事实，而案件事实的裁判者是法官， 因此，证人作证的指向只能是法庭。 2 、证人证言的特点 毋庸置疑，在发现事实真相的技术手段相对匮乏的古代，证人证言在诉讼中具 日本新民事诉讼法，白绿铉编译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第铂页。 o 樊崇义：刑事证据法原理与适用，中国人民公安大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 8 页 痧张伟乎：民事诉讼法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 8 7 页 回卞建林：证据法学，中国政法火学出版杜2 0 0 2 年修订版，第5 3 页。 常怡主编：民事诉讼法学 ( 修订本) ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 6 3 一1 6 4 页 3 山东大学硕士学位论文 有举足轻重的地位。在很多诉讼中，证人证言甚至是唯一的证据，裁判者仅凭证人 证言即可裁判诉讼的胜负。随着科学技术和法律制度的发展，其他证据形式得到很 大发展，证人证言的地位有所降低。特别是太陆法系，由于传统的职权主义庭审模 式，对证人证言真实性的审查不像英美法系国家那样令人信服，这更进一步影响了 证人证言在司法实践中的应用。但是应该看到，作为重要的证据形式之一，证人证 言就有具有其他证据形式所不具有的特点，在很多诉讼中对案件事实的发现以及诉 讼公正的实现具有非常重要甚至决定性的作用。 首先，证人证言具有一定的真实性。在英美法系国家，证人要求是亲身感知案 件事实的人，对传闻证据一般适用排除传闻证据规则。在我国，虽然并不排除所谓 传闻证据，但一般要求证人说明出处，以便核实真伪，因此，证人证言一般比较真 实和客观，是查明事实真相的重要依据。其次，证人证言具有不可替代性或日稀缺 性。证人证言不能由他人代替，一般情况下必须证人本人在法庭上作出，而且对很 多诉讼来说，证人证言是唯一的证据。 3 、证人证言在民事诉讼中的意义 基于证人证言的客观性和不可替代性，对于解决民事纠纷证人证言起到了很大 的促进作用。因此，无论在大陆法系还是英美法系，证人证言都是民事诉讼中应用 极为广泛的一种证据。证人证言在民事诉讼中的作用主要表现在以下几方面： 第一，有助于审判人员了解事实真相，作出相对准确之民事裁判。在某些简单 的民事纠纷中，通过证人将其亲身感受的全部或一部真相向法庭如实陈述，法官( 或 陪审团) 可以明确案件中争议的焦点，了解民事案件的真相，为最终准确地裁判奠 定基础。 第二，有利于确定其他证据的真实性以及证明力的大小。在大多数民事诉讼中 审判人员往往很难仅仅根据证人证言即能了解事实真相，此时证人证言的作用主要 表现在帮助审判人员发现更多的证据线索，进一步收集证据，或在审判人员收集到 物证，书证等其他证据形式之后，帮助其深入了解物证和书证的特征和含义，确定 其证明力的大小。 第三，可以揭露民事诉讼中当事人的虚假陈述，促使其放弃不合理的诉求。在 民事诉讼中，法官将证人证言与同案件有利害关系的当事人陈述互相印证，可以揭 露某些民事诉讼当事人的虚假陈述。实际上，证人的存在及其对事实真相揭示的可 能性，对各方当事人都产生了无形的压力，特别是对那些缺乏正当理由的当事人， 4 山东大学硕士学位论文 更有利于促使其放弃无理诉求。 正是由于证人证言的这些作用，帮助法庭最终达到发现真实，保障诉讼公正， 提高诉讼效率，而这也是司法人员与当事人共同追求的目标。 在看到证人证言这些积极作用的同时，我们还应注意到证人证言的另一个特 性，即主观性。即使某一事实为证人所亲身经历，由于主观因素的影响和客观条件 的制约，证人所作陈述也可能并不能真实反映客观事实，而且由于证人往往是支持 一方当事人的诉讼请求，由当事人来提出证人，因此恶意作伪证的情况时有发生， 这也是我国及其他一些大陆法系国家轻证言的重要原因之一。尽管证人证言有主观 性这一消极的特点，但我们不能因此而抹杀其在发现真实、提高诉讼效率和实现诉 讼公正中的重要作用。 5 山东大学硕士学位论文 二、世界各国民事证人制度的比较法考察 以两大法系为中心 “他山之石，可以攻玉。一本文首先把视角投向国外，通过对两大法系的民事 证人制度的比较研究，形成对外国证人制度认识的一个比较完整的认识，以便对我 国民事证人制度的改革和完善提供参考。 ( 一) 证人的资格 1 、两大法系对证人资格的规定 证人资格，亦有人称之为证人的适格性、证人能力，其含义基本相同，指在诉讼 中能够成为证人做需具备的要求和条件。在民事诉讼中并非是任何人都有资格作证 人，而是要具备一定的条件。证人资格是为了界定哪些人可以作为证人，哪些人不可 以作为证人，是确定证言证明力的第一道保障程序。 在英美法系国家，有过对证人资格的严格限制，如不信教的人、犯过重罪的人不 能成为证人。但随着法庭询问制度的完善，英美法系国家逐渐放宽了对证人资格的限 制，原则上任何人都可以成为证人，既包括当事人，也包括鉴定人，甚至还包括精神 病患者和儿童等。如 美国联邦证据法从法律上规定了证人资格的普遍性，其第6 0 1 条规定：“除本法另有规定外，每个人都有资格作为证人。一但是在所有人具有证人 资格的普遍性规定之下，也有例外限制，如 ：美国联邦证据规则第6 0 5 条规定- 翻主 持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词。一第6 0 6 条规定“陪审团成员不能在 自己充当陪审的案件中作为证人提供证词。一圆在英国的现代制度中，在任何诉讼中， 任何人原则上都被视为具备证人资格。在此之下，同样保留若干除外规定。从适用的 范围上看，除外规定通常只涉及儿童、精神不健全着、刑事被告人及其配偶以及某些 具有特殊的职业身份者。固 在大陆法系国家，由于采用职权主义诉讼模式，对证据判断完全采取自由心证 主义，因此对证人资格的限制要少一些。如德国民诉法没有涉及到证人资格的规定。 法国新民事诉讼法第2 0 5 条规定：“除没有出庭作证之能力的人以外，每一个 人均可作为证人，听取其证言。对不能作证的，仍可按同样条件听取其证言，但无 。美国联邦民事诉讼规则证据规则，白绿铉、卞建林译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第2 2 0 页 o 美国联邦民事诉讼规则证据规则) ，白绿铉、卞建林译，中国政法人学 i i 版社2 0 0 0 年版，第1 1 2 页。 参见齐树洁主编英国证据法) 。厦门人学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 7 - 2 2 8 页。 6 山东大学硕士学位论文 须宣誓。但是，在任何情况下，对夫、妻为支持自己的离婚请求或分居请求所援引 的伤害，均不得听取直系卑血亲的证言。一日本 民事诉讼法第1 9 0 条规定“法 院，除另有规定外，无论什么人都可以作为证人进行询问。一 我国台湾地区的民事 诉讼法第3 0 2 条规定“除法律别有规定外，不问何人，于他人之诉讼，有为证人之 义务。打但在有些大陆法系国家基于对证人年龄、生理上缺陷的考虑，对证人资格 有明确限制，如意大利民事诉讼法第2 4 8 条规定：“只有在某些特殊情况下， 认为有必要询问时，方可以传唤未满1 4 周岁的人不加宣誓直接询问。 西班牙民 法典规定，凡精神病患者或精神异常者，以及涉及到必须借助人的视觉或听觉来判 断事物的案件中的盲人和聋哑人无作证资格。 2 、证人资格的基本要求 任何人都有成为证人的权利，但并不意味着任何人都能成为实际上的证人，总的 说来，社会成员要获得证人资格，必须具备以下要求： ( 1 ) 证人应具有感知、记忆、回忆和表述感知的能力。即证人在生理上和精神 上，有能力感知事实、记住事实给他的印象、回忆起这种印象并且在接受询问时有能 力表述自己的意思。如：1 9 9 5 年i ：澳大利亚联邦证据法第1 3 条第四款规定：“在下 列情形下，证人不具备证人资格：( a ) 该人不能聆听或者理解对事实的提问，或者不 能表达对问题的回答；以及( b ) 此种不能聆听或理解无法克服。一 ( 2 ) 证人应有理解其负有如实陈述义务的能力。如果证人不能理解其负有讲真 话的义务，那么就无法保障其能履行如实作证的义务。如 加拿大统一儿童证据法 第2 条规定：。如果一个儿童提供的证据的同时满足以下两项条件，则它具有可采性： ( a ) 他或她答应讲真话，而且( b ) 法庭认为，这个儿童理解讲真话的意思、并且能 够表达该证据的内容。一 ( 3 ) 证人必须对案件事实有亲身见闻。即要求证人必须借助其自身的感觉器官 对案件事实情况有亲身感知。换言之，对案件事实情况没有亲身感知的人不能作为证 人。美国联邦证据法第6 0 2 条明确规定：“除非证据足以确定证人对待证明事项具 有亲身经验，否则其不能作证。证明有亲身体验的证据可以是，但不必要是，证人自 己的证言。另外在民事诉讼中，有关构成一项诉讼主张或抗辩的内容需适用州法做出 毋何家弘，张卫平主编：外国证据法选译( 上卷) ，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第4 1 6 页 日本新民事诉讼法 ，白绿铉编译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第8 l 页。 何家弘、张：i j 平主编：外国证据法选译( 增补卷) ，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 2 9 页 回转引自毕玉谦，谭秋桂、杨路民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社，第3 6 6 页。 o 何家弘、张卫平主编：外国证据法选译( 卜卷) 人民法院： i 版社2 0 0 0 年版，第2 1 2 页 何家弘、张卫平主编：外国证据法选译 ( 增补卷h 人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 2 9 页 7 山东大学硕士学位论文 决定时，证人能力将按照州法规定。一对证人的亲历性要求限制了作证之主体只能是 自然人，法人及其他社会团体不能成为证人，此为现代各国民事诉讼立法通常之规定。 o 当然，在大陆法系国家，对证人还要求具有非参讼性，即证人不应是本案的当事 人或代理该诉讼而应与当事人同视之法定代表人，这也是与大陆法系国家对证人的定 义相一致的。 总之，从发展趋势看，无论是英美法系还是大陆法系，对于证人资格的规定的限 制是越来越少。一般而言，所有的人都被假定为具有适格性的证人，至于证人的年龄、 智力、身体状况、是否是利害关系人等等，都留待在庭审中作为考察证言证明力的因 素，不再是决定证人适格性的因素。对证人资格限制得少，可以让更多的证据进入审 判的视野，有利于案件事实的发现。 ( 二) 证人的权利与义务 下文通过对两大法系的代表国家英国、美国、德国、法国四国法律中有关民事 证人权利与义务的分析，以期对我国民事证人的权利与义务的建构提供参考。 1 、英国法对民事证人权利与义务的规定 证人的权利包括证人作证受法律保护和证人作证有权取得费用补偿两方面。法 律详细规定了证人补偿费用支付的主体、支付的时间和费用的范围。英国 民事诉 讼规则第3 4 条第7 款规定：“在送到证人传唤令状时，须向证人提供或支付足以 补偿证人往返法院差旅费用的合理金额，以及有关 诉讼指引规定的证人因作证 而导致时间损失的补偿费用 。 在英国民事诉讼法中，证人被认为是当事人的证人， 因而证人的补偿费用和询问官的费用由当事人承担。补偿费用须在送达证人传唤令 状时，向证人提供或支付。如由法院送达传唤令状的，当事人须在法院存入应支付 或提供给证人的费用。根据民事诉讼规则第3 4 章的诉讼指引第3 条规定，补偿费 用包括：足以补偿证人到法院以及从法院回家或回到工作地点差旅费的合理金额； 以及证人因遵守证人传唤令状出庭作证期间所丧失工资或者收益的金额，或者如能 证明证人因出庭作证所损失的更少金额。 证人有出庭作证的义务。为了确保证人到庭，英国采用证人传唤令状的方式， 即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令状，要求证人在审理日 。美国联邦民事诉讼规则证据规贝l j ，白绿铉、卞建林译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第2 2 0 页 口参见张+ i ! 平主编 ，徐听译中国法制出版社2 0 0 1 年版。第i 1 7 2 贝 8 山东大学硕士学位论文 期出庭作证、提交书证或出庭作证并提交书证。由于受当事人诉讼模式的影响，证 人被视为当事人的证人。因此，在英国民事诉讼法中规定，法院不能迫使当事人叫 来证人，法院自己也不能传来证人。 证人有真实陈述的义务。依照民事诉讼规则2 2 1 和2 2 3 条规定，证人证言须 经事实声明确认，如证人证言的陈述人未以事实声明确认证人证言的，则法院可指 令不采纳其作为证据。如果证人不履行真实陈述义务，按法律规定对其制裁。民 事诉讼规则与诉讼指引第3 2 1 4 条( 1 ) 款规定：“如果证人对案件事实没有诚实 的信念，在事实声明所确认的书证中作虚假陈述，或者引致虚假陈述，可以向该人 提起藐视法庭诉讼。一圆 为了促使证人如实陈述，法律规定了证人的宣誓制度。英国民事诉讼规则与 诉讼指引第3 2 1 5 条( 1 ) 规定：“证人作证应采取宣誓陈述书的形式，或者如法 院另有要求，其他任何规则、诉讼指引或者其他任何法规另有规定的，亦可在提交 证人证言的同时附加宣誓陈述书。一 证人出庭义务存在例外。1 9 9 9 年英国民事诉讼规则第3 4 8 条规定，如果 为了司法利益的需要，法院能命令证人的证据以笔录证据提供。法院惯常在以下情 形行使此项权利，即证人年龄为7 0 岁以上或过分虚弱，或打算在审理之前离开英 国。裁定可规定讯问在法官、法院的官员或监察人( e x a m i n e r ) 面前进行。地点为 任何地方。 英国法规定证人享有保密特权。根据英国的证据学理论，把证人的保密特权分 为私人特权和公共特权。私人特权又被分成法律职业特权、反对自证其罪特权和不 受损害三种。由于英美法国家对证人做广义理解，所以法律职业特权既包括大陆法 系国家的律师对从事律师职业时所知悉当事人的秘密拒绝提供证言，也包括当事人 可以拒绝提供其向律师征求法律建议、提供证据及取得证据方面交流的内容，还包 括律师或其当事人与证人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的交流，参与交流 的各方都可以主张法律职业特权。反对自证其罪特权是指如果证人在诉讼中回答有 可能导致其遭受刑事指控、罚款及没收财产三种不利结果之任何一种的问题时，他 都有权拒绝回答该问题。不受损害是指只要当事人在与对方当事人进行诉前和解的 过程中对其书面陈述标明“不受损害一，即使和解协议最终未能达成，陈述者所提 。沈达明：英美证据法，中信出版社1 9 9 6 年版，第3 4 页 。 中国法制出版社2 0 0 5 年版，第3 1 4 页 9 山东大学硕士学位论文 出的所有建议事项均不能构成对其不利的自认。公共利益特权的范围通常包括国家 安全以及其他涉及国家的事、侦查犯罪行为及审判上披露。 2 、美国法对民事证人权利与义务的规定 法律规定证人有出庭作证的义务，并建立了证人出庭的保障规则。美国联邦民 事诉讼规则第4 3 条规定，除为情况所迫及适当的保护措施的情况下，允许在公开 的法庭上提出从异地同时用无线电传递来的证言，证人证言应该在公开法庭上以口 头方式取得。美国采用传唤的方式确保证人到庭。由于将证人视为当事人的证人， 法院并不主动传唤证人。但根据美国联邦证据规则第6 1 4 条规定：“c a ) 法 庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人。所有当事人均有权对传唤的证人 进行交叉询问。一圆据此，法院可以依职权主动传唤证人，“有英美学者认为，法 庭传唤证人的权力源于法庭为查明事实真相而实现法律公正的基本职责。这种权力 的行使属于自由裁量的范围。当然，法庭采取自己动议传唤证人的作法在审判实务 中仅限于极个别的情形。因为由法庭传唤证人出庭作证通常被认为是对对抗式诉讼 制度的一种不当干预，为此，这种方式仅能为实现法律公正的明确需要时才能采 用。一西 对于证人不出庭或拒绝提供证言，依照法律规定给予证人制裁。 美国联邦民 事诉讼规则第5 3 条第4 款第( 2 ) 项规定：。当事人可以按照本规则第4 5 条的规 定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证。如果没有充分的理由，证人 不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭，并且服从本规则第3 7 条和第4 5 条规 定的诸种后果、制裁及救济方法。一 为了强化证人作证的责任感，防止证人做虚假陈述，美国法同样规定了证人宣 誓制度。美国联邦证据规则第6 0 3 条规定：“证人在做证前应当声明如实提供 证言，通过宣誓或者虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式 进行。 法律规定了证人出庭作证的例外情形。美国联邦证据规则第8 0 3 条规定了 陈述者能否到庭作证无关紧要的传闻例外：( 1 ) 表达感觉印象；兴奋的言辞；当时 存在的精神、感情或身体状况；出于医疗诊断或治疗目的的陈述；被记录的回忆。 ( 2 ) 日常业务活动的记录；公共记录或报告；重要统计资料；宗教组织的记录； 国参见程春华主编 ，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 2 9 - 2 3 6 页。 山东大学硕士学位论文 规定不完全一致。有的州采纳了 联邦证据规则的原则性规定，有的州以列举的 方式规定了特免权。例如，美国 ：加州证据法典在其第八编细致地列举了刑事被 告人不作证特免权、不自证其罪特免权、秘密的婚内交谈的作证特免权、医生 病人作证特免权、精神治疗医师病人特免权、神职人员忏悔者作证特免权 等十余项规定。 证人作证可以要求经济补偿。美国联邦证据规则第7 0 6 条规