（宪法学与行政法学专业论文）行政立法中的公众参与制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 行政立法中的公众参与制度是当代行政民主化的重要体现。本文从行政立法 中公众参与的基本理论出发，分析了行政立法公众参与兴起的社会背景与理论基 础以及公众参与的价值，通过对我国行政立法中公众参与制度的现状进行分析， 指出了目前我国公众参与制度所存在的操作性不强、缺乏强制性、信息不对等等 问题。在分析公众参与的理论和价值的基础上，结合我国社会转型背景下的行政 立法实践，通过借鉴域外国家先进的成功制度经验，提出了完善我国行政立法公 众参与制度的构想。 关键词：行政立法；公众参与；民主 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t p u b l i c p a r t i c i p a t i o ns y s t e m i na d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n i sa n i m p o r t a n t m a n i f e s t a t i o no ft h ed e m o c r a t i z a t i o no fc o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i o n t h i sp a p e rf r o m t h eb a s i ct h e o r yo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，a n a l y i s i so ft h er i s e o f p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o nb a c k g r o u n da n dt h e o r e t i c a lb a s i so f s o c i a la n dt h ev a l u eo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，t h r o u g ha n a l y s i st h es y s t e mo fp u b l i c p a r t i c i p a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o ni nc u r r e n tc h i n a , p o i n t so u tt h a tt h ee x i s t e n c e o fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h eo p e r a t i o n a ls y s t e mi sn o ts t r o n g 、l a c ko fm a n d a t o r y i n f o r m a t i o na n ds oo n b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h et h e o r ya n dv a l u eo fp u b l i c p a r t i c i p a t i o n ，c o m b i n i n gt h eb a c k g r o u n do fs o c i a l t r a n s f o r m a t i o ni no u rc o u n t r y s a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o np r a c t i c e ，b yd r a w i n go nt h es u c c e s s f u ls y s t e me x p e r i e n c eo f a d v a n c e df o r e i g n ，p r o p o s e sc e r t a i nm e a s u r e st oi m p r o v et h e s y s t e m o f p u b l i c p a r t i c i p a t i o ni nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ；p u b l i cp a r t i c i p a t i o n ；d e m o c r a c y - 1 1 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉塑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：马三罐k签字日期：z 3 幻年匆月5 日 fl ， 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：马三。雒虹聊虢亿玩 l 签字日期：z 夕幻年6 月夕日 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 近年来，随着我国社会主义民主法制建设的不断发展，我国在公众参与制度 方面进行了有益地探索和实践，并取得了一定成绩，公众与参与国家政治生活和 公共行政方面，得到了平稳、有序的发展。公众参与作为一种行政过程中的利益 表达机制，既有利于公众利益的实现，又有助于调和社会冲突，避免矛盾纷争，尤 其是在当前我国社会转型的背景下，对于公众参与的重视具有重要的现实意义。 本文主要研究的是行政立法中的公众参与制度，“行政立法是指行政机关根据 法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动 。过去的几十年 里，我国立法机关制定的法律不过几百件，而行政机关制定的行政法规、规章却 达到数万件，以制定行政法规、规章为主要内容的行政立法工作，为我国经济社 会的发展、和谐社会的构建做出了突出贡献。然而，由于行政立法本身的缺陷， 客观上要求我们不能把民主和法治的全部希望依托于行政机关的立法上，要保障 行政立法的民主性与正当性，就应当将公众参与制度引入到行政立法过程中，以 公众的直接参与弥补行政立法正当性的不足。 目前，我国正处于从传统社会向现代社会的转型过渡期，社会结构发生着深 刻的变化，我国政府逐渐向“服务型政府 转变，伴随着“和谐社会 、“以人为 本”、“全面、协调、可持续”等理念的提出，公民的民主意识不断加强，原本作 为管制对象的“人在国家意识形态和社会管理中的地位被提升到了一个前所未 有的高度，在这一背景下，对于公众参与制度的研究与实践得到了空前的重视。 我国的立法法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例等法律法规 赋予了行政相对人参与行政立法的权利，但是由于缺乏具有可操作性的程序规则， 以及长期受“官本位 思想的影响和束缚，公众参与积极性不高，公众参与制度 在我国行政立法中的作用并没有得到充分地发挥。公众在行政立法过程中的参与 效果，不仅取决于有效的公众参与程序规定，同时要求在实践中行政立法机关给 。姜明安行政法与行政诉讼法【m 】北京大学出版社、高等教育：l 版社，2 0 0 5 年第2 0 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 予公众充分的尊重，提供参与的条件和机会。这就要求我们从理论与实践两个方 面对行政立法中的公众参与制度进行探索和完善，使公众参与能够充分地发挥它 的功效：一方面有效地防范行政立法权地滥用，另一方面能够引导行政立法权良 性运作，充分反映民意，服务于民。 目前，研究行政立法中公众参与制度的著作较少，但是有关这方面的论文相 对来说多一些。学者们比较关注于行政立法中公众参与制度的理论研究及价值分 析；国外公众参与制度的研究与借鉴；我国行政立法中公众参与制度的研究与构 想等等，具有代表性的研究成果主要有： 著作类主要有：王锡锌著，中国民主法制出版社2 0 0 7 年出版的公众参与和 行政过程一一个理念和制度分析的框架，作者从法律和行政相结合的角度，考察 了行政法的模式变迁，分析了现代行政过程中公众参与的重要意义及信息公开、 建设开放性政府对推动公众参与的积极作用，并结合我国实际情况，提出了一些 完善我国公众参与制度的观点和意见。作者对专家咨询制度进行了探寻，认为应 当充实公众、专家的话语权和有效参与权。既考虑专家咨询体系内部结构上知识 和利益的平衡，也要考虑公众参与的外部抑制。卡罗尔佩特曼( 美) 著，陈尧 译，上海人民出版社2 0 0 6 年出版的参与和民主理论，本书作者较为系统地论 述了参与民主理论的历史和发展，在此基础上提出了自己对参与民主发展中的功 能的分析。佩特曼直接将矛头指向了当代精英主义的民主理论，他认为， “当代 精英主义的民主理论实际上并不是充分的民主理论，而仅仅描述了现实政治制度 的运作逻辑。真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策的 民主，从政策议程的设定到政策的执行，都应该有公民的参与。佩特曼强调参 与最主要的功能是教育功能。刘莘著，2 0 0 3 年法律出版社出版的行政立法研究， 作者对最新有关行政立法研究的规范和论述，进行收集、比较。同时论述了行政 立法中公众参与制度的必要性和相关形式。 吴浩著，中国法制出版社2 0 0 8 年出版的国外行政立法的公众参与制度， 作者广泛收集了域外国家有关行政立法中公众参与制度的法律、法规。威廉韦德 ( 英) 著，楚建译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年出版的行政法。王锡锌著， 2 绪论 中国法制出版社2 0 0 8 年出版的行政过程中公众参与的制度实践，作者通过对 我国行政立法实践中涌现的诸多案例进行具体分析，力图展现中国公共行政领域 公众参与的具体样态，通过对公众参与的基本形式及其实践效果的评估，探索和 反思我国行政立法中公众参与制度创新与变革。马怀德著，中国法制出版社1 9 9 9 年出版的中国立法体制、程序与监督，作者在立法程序方面重点对专家立法、 立法公开、立法听证、法律公告等制度进行了分析，同时结合我国的实际情况对 完善我国立法程序提出了自己的一些构想。应松年著，中国法制出版社2 0 0 1 年出 版的行政程序立法研究，作者在本书中阐述了对于行政程序立法的基本观点， 并且对本国和各国行政程序立法进行比较、分析、研究和思考。傅思明著，中国 检察出版社2 0 0 2 年出版的中国依法行政的理论与实践。王锡锌著，中国民主 法制出版社2 0 0 7 出版的行政程序法理念与制度研究；作者从法治政府和法律 程序的关系入手，认为在行政法领域中，相对一方在行政决定制作过程中的参与， 从理论上讲是程序正义的要求。公众参与从程序上为行政立法提供了正当性的依 据。此外，还有关保英著，中国政法大学出版社1 9 9 7 年出版的行政法的价值定 位。万其刚著，北京大学出版社2 0 0 6 年出版的立法理念与实践等著作也论 及了行政立法的民主性及公众参与制度。 论文类主要有：祝贺在南京财经大学学报2 0 0 4 年第6 期发表的公众参 与行政立法的价值定位和模式，作者认为公众参与价值取向在于追求公正与效 率的动态平衡。并对行政官僚立法、专家参与、利害关系人参与三种立法模式进 行了分析和论述。刘小妹在行政法学研究2 0 0 7 年第2 期发表的公众参与行 政立法的理论思考，她在该文中主要论述了参与式民主理论兴起的理论背景， 同时对公众参与作为行政立法正当性的基础进行了阐述。徐文星在上海行政学 院学报2 0 0 7 年第1 期发表的行政法背景下的公众参与：公众参与机制的再评 价。曾华祥在理论与改革2 0 0 4 年第5 期发表的公众参与是行政立法正当 性的基础，作者对公众参与与行政立法的民主正当性的关系进行了详细的阐述。 钟华军在法制与社会2 0 0 9 年第9 期发表的公众参与行政立法的理论基础和 现实意义。 3 黑龙江大学硕士学位论文 赵海晶在湖北行政学院学报2 0 0 5 年第5 期发表的国外公众参与地方立 法的相关制度极其借鉴意义；朱洁、赵文喜、田野发表的中西方国家环境影响 评价中公众参与制度的对比分析；沈岿在法商研究1 9 9 9 年第2 期发表的关 于美国协商制定规章程序的分析等等。这些文献对于国外的公众参与制度进行 了详尽的介绍和分析，对于完善我国行政立法中的公众参与制度有着极为重要的 借鉴意义。梁太波在桂海论丛2 0 0 7 年第2 期发表的公众参与立法问题研究， 作者对于我国宪法等法律、法规中公众参与制度的规定进行了阐述，并提出了要 从立法保护、宣传教育等多渠道加以完善；唐仲清、苗连营在广州广播电视大 学学报) ) 2 0 0 3 年第9 期发表的试论进一步完善我国立法过程中的公众参与制度， 作者认为目前我国亟需完善行政立法公众参与的途径，要建立听证制度，行政立 法动议制度；冯英、张慧秋在首都师范大学学报2 0 0 8 年第4 期发表的中国 行政立法公众参与制度研究，作者认为当前我国公众参与行政立法的程度严重不 足，这与制度不完善有密切的关系，应当加快行政立法动议制度、听证制度、公 告评议制度的建立与完善。 从上述文献可以看出，目前法学界对公众参与行政立法问题的研究主要集中 在：行政立法中公众参与制度的价值分析、制度现状、存在的不足、制度构建等 方面。本文对上述文献进行了比较细致地研究，采用了比较分析法、演绎法、实 证法分析的方法，阐述了行政立法中公众参与的基本理论，对主要国家的相关制 度进行了概括，论述了我国行政立法中公众参与制度的现状与不足。在借鉴国外 成功经验的基础上，提出了一些完善我国行政立法中公众参与制度的构想。 第一章行政立法公众参与的基本理论 第一章行政立法公众参与的基本理论 第一节行政立法公众参与的涵义 当前，公众参与已成为我国公共生活领域的一个重要的关键词，在这个关键 词的背后，我们看到的是公众对合意、民主、沟通等基本理念的认同。这种认同 既表现为党和政府对公众参与自上而下的鼓励，也表现为社会公众对参与式治理 的需求。行政立法中的公众参与制度是当代行政民主化的重要表现。 一、行政立法的概念 行政立法并非法律条文中的专门术语，而是一个学理上的概念。行政立法的 名称繁多，在英美等国一般将行政立法称为委任立法。我国法学界对行政立法概 念的界定一直存在争议，一些学者认为按照分权学说，行政机关没有立法权，所 以行政立法这一概念很不科学。但是，大多数学者认为行政立法是既存事实，并 已承认了这一概念的存在。2 0 0 0 年出台的立法法将行政法规、规章纳入其规 定的范围，这在某种程度上是对行政立法的承认。笔者认为，行政立法已经成为 客观存在的事实，并且行政法规、规章存在的数量已远远超过了法律，正如王名 扬先生所言“在法律和条例的关系上，条例是汪洋大海，法律是大海中的几个孤 岛。 行政立法在社会上发挥的积极作用也是毋庸置疑的，因此，对于行政立法 这一概念我们有必要予以承认，这样才有助于行政立法的研究，有利于我国行政 法学界的整体发展。 目前关于行政立法概念的界定有学者认为应从广义和狭义、静态和动态等不 同角度去理解。“广义行政立法包括行政机关所有制定规则的活动，不仅包括行政 法规、规章制定，也包括了制定规范性文件的行为；狭义行政立法是指行政法规、 规章的制定行为。动态的行政立法指将行政立法作为一种行政活动的过程；而静 。王名扬法国行政法【m 】中国政法大学出版社，1 9 8 8 年版第1 4 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 态行政立法指通过这些过程而产生的行政法规、规章或规范性文件。 广义和狭 义、静态和动态之间存在着交叉。本文主要在狭义和动态的角度使用这概念， 有时也指静态意义的行政立法。 在我国目前有四种行政立法概念，一是“行政机关根据法定权限并按法定程 序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 二是“指相对刑事立法、民事立法 或“经济立法 而言的行政立法，即立法机关制定、颁布有关国家行政管理活动 的法律规范。三是指人民代表大会和行政机关制定行政管理的法律规范活动。其 制定主体包括全国人大、地方各级人大，规范性文件的范围就是我们通常讲的行 政法渊源，也就是说构成行政法渊源的所有法律文件都包括在内。四是指所有行 政机关制定行政规范性文件的活动。 本文采纳第一种概念，即行政立法是指行 政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。“行政 立法既具有立法的性质，是一种从属性立法行为( 准立法行为) ，又具有行政的性 质，是一种抽象的行政行为。 其立法性表现在行政立法所产生的行政法规、规 章具有普遍性、强制性、规范性等法的一般特征。但是行政法规、规章的法律效 力要低于宪法、法律，内容不能与宪法、法律相抵触，因此行政立法是从属性立 法。行政立法的行政性表现在行政立法的实施主体是行政机关，是行政机关实施 的一种抽象行政行为。因此，行政立法既具有立法性又具有行政性，既是一种从 属性立法行为，又是一种抽象行政行为。 二、公众参与的涵义 关于公众参与的涵义，至今尚未有精确的定义，“从社会学的角度讲，公众参 与指的是社会主体在其权利义务范围内有目的的社会行动。法学领域内的公众参 与则更多关注的是社会公众参与管理国家事务和社会事务的权利。 现代汉语 。应松年行政法学【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第2 0 一3 0 页 。姜明安行政法与行政诉讼法口川北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 5 年第2 0 4 页 。应松年行政行为法【m 】人民出版社，1 9 9 2 年第4 0 页 。傅思明中国依法行政的理论与实践【m 】中国检察出版社，2 0 0 2 年第5 6 页 西戴激涛公众参与：作为美德和制度的存在探寻地方立法的和谐之道i j 】时代法学，2 0 0 5 ( 6 ) 第3 3 3 9 页 第一章行政立法公众参与的基本理论 i 词典对公众参与的解释是“公众参与又称公民参与或公共参与，是指有参与愿 望的公民通过一定的途径试图影响公共政策和公共生活的一切活动。 回笔者认 为，公众参与就是公民通过直接或间接的方式参与到公共事务的决策和管理过程 中的行为。公众参与是公民的一项重要的基本权利，是人权的重要组成部分。公 众参与的形成与实现需要有深厚的理论基础作支撑，民主价值、人民主权、正当 程序是公众参与的重要理论基础。在我国，公众参与国家政治、经济、文化和社 会生活，是实现公民权利的基本途径。我国宪法第2 条第3 款规定：“人民 依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管 理社会事务。 立法法第5 条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会 主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。 法律上明确赋予了公民享有 参与国家事务、社会事务的权利。公众参与具有广阔的领域，环境保护、社区治 理、基层自治、公共决策等领域，都需要引入有序的、有效的公众参与。有效的 公众参与是推进国家管理的重要前提。因此，必须循序渐进地推进公众参与。 三、行政立法公众参与的内涵 本文主要探讨行政立法过程中的公众参与制度。关于行政立法中的公众参与 制度，有的学者认为是指“在行政立法和决策过程中，政府相关主体通过允许、 鼓励利害相关人和一般社会公众，就立法和决策所涉及的与其利益相关或者涉及 公共利益的重大问题，以提供信息、表达意见发表评论、阐述利益诉求等方式参 与立法和决策过程，并进而提升行政立法和决策公正性、正当性和合理性的一系 列制度和机制。笔者认为，行政立法中的公众参与就是公众试图影响行政立法 机关的立法活动，以某种方式介入行政立法过程并能够对行政立法过程及其结果 施加影响的活动。在一个法治国家，法律的创制过程，就是在公开基础上反复听 。现代汉语词典【m 】商务印书馆，1 9 9 6 年第4 3 7 页 。中华人民共和国宪法第2 条第3 款 国中华人民共和国立法法第5 条 回王锡锌行政过程中公众参与的制度实践【m 】中国法制出版社，2 0 0 8 年第2 页 黑龙江大学硕士学位论文 取民众意见并通过法定程序上升为人民共同意志的过程，这就要求行政立法主体 为民众建立参与立法的渠道，不断完善行政立法过程中的公众参与制度，为公众 提供一种有效地民主参与形式，使公民能够参与国家事务、社会事务的管理。 第二节行政立法公众参与兴起的社会背景与理论基础 行政立法中的公众参与制度，是宪政发展的必然产物，更是现代行政法的本 质要求。随着法制的不断健全，公民的法律意识逐渐增强，人们希望能够通过一 定的渠道实现自己参加国家管理活动的权利。因此，公众参与立法势在难免：或 者通过专家的咨询和论证就相关领域提供技术支持，或者面向社会公众，广泛获 取信息，或者吸收公众就相关问题进行辩论等。 一、行政立法公众参与兴起的社会背景 “随着国家理论的发展以及资本主义国家所经历的控制失灵与市场失败，不 同于自由主义思潮盛行的时代，现代国家一改消极的守夜人角色，开始主动关怀 公民的生存状态，因为，现代人的生活已无法自给自足，而必须于社会“取用” 生存资源，国家便是最终的取用对象。 同时，随着经济的快速发展，人权意识 的不断膨胀，资本主义国家开始努力向“福利国家 转变。“服务型政府 、“福利 国家”、“生存照顾 等观念的提出，使公民对政府的期望越来越明确，民主化、 公开化和保障公民权利成为政府实施行政行为的新目标。政府执政理念从“消极 行政”逐渐向“积极行政转变，积极行政的理念要求政府在实旌社会管理过程 中满足不断出现的社会需求，这就意味着行政需以主动、积极的方式进行，行政 机关在行政过程中需给予相对人参与的机会。 随着民主法治意识的不断膨胀，公民越来越认识到实现自身权利的重要性， 人们要求通过直接参加公共事务的管理来实现自身利益的最大化，行政权的行使 出现了社会化、多元化的趋势。政府不再是实施社会管理职能唯的权力核心， 公民、法人、社会团体要求参与社会管理，以维护其自身的合法权利，非政府组 。陈新民公法学札记i m 台湾三民书局，1 9 9 6 年第5 0 - 5 2 页 第一章行政立法公众参与的基本理论 织、公益性组织、社区组织、公民自治组织等第三部门与政府一起承担社会公共 事务责任。现代国家中行政所负担的任务发生了变化，同时政府实施管理的方式 也发生了变化。这种参与式的治理模式塑造了一种新型的政府与公民关系：“首先， 行政机构的角色应有管理者向服务者转变；其次，政府与公民之间应是契约关系； 再次，政府是开放型政府；最后，政府与公民之间理应存在一种责任关系。由 于政府职能的转变，必然要求政府在行政过程中更加侧重于倾听民众的意见，保 障民众的合法权益，公众参与制度的发展成为新时代公共管理改革的发展趋势。 行政立法作为行政机关进行社会资源配置的重要手段，能够对公民的权益产生直 接影响，涉及的社会利益与经济利益重大，因此，有必要在行政立法过程中引入 公众参与机制，这样才能充分保障公民的知情权、参与权，使公众的意志充分地 反映到行政立法过程中，从而引导行政立法权的良性运作。 二、行政立法公众参与的理论基础 ( 一) 行政立法公众参与是民主理念在行政立法中的体现 从最朴素的意义上讲，民主总是与公民参与相伴随的。民主意识最早可追溯 至古希腊，在古希腊的许多城邦中，公民团体不仅有选举权，而且有直接立法的 权利。公民全体大会是当时最高的权力机关，这就是直接民主制或纯粹民治的雏 形。时至近代社会，古希腊的直接民主制已经难以满足社会进步的要求，代议制 民主因更加符合近代社会的发展需求而成为近代以来各国民主制度的主要形式。 但在公民法治意识逐渐膨胀的社会背景下，代议制民主的缺陷也随之充分暴露出 来。十八世纪法国启蒙思想家卢梭主张主权在民，“主权既然不外是公意的运用， 所以就永远不能转让”。他主张主权是不能被代表的，主权者只能由他自己来代 表自己。代议制是一种间接民主制，代议制是广大选民通过投票选举议员和官员 的形式间接行使管理国家和社会事务的权利，其基于广大选民对其选举的代表的 一般信赖，而在委托完成后，完全有可能出现受托者对委托者信任地背弃甚至是 卢雷宪政治理与公民参与【j 】江南大学学报，2 0 0 4 年第2 期第3 4 页 。卢梭著社会契约论【m 】何兆武译商务印书馆，1 9 8 0 年第3 5 - 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 对委托者利益的损害。因而，代议制是不可取的，面对代议制的民主危机，西方 国家开始积极探索和寻求能够纠正代议制民主缺陷的新型民主制度，公众参与便 在民主理论和实践中得以复兴。 民主参与理念在行政立法中的表现就是行政立法中的公众参与制度的发展。 民主意味着一个国家的权力运行必须具有民意基础，即国家权力运行过程中须有 公众的参与。在行政领域，为了确保行政权力的运行符合民主精神，必须为公众 提供一个能够有效参与行政过程的机会。只有保证公正参与到行政过程中，吸纳 民众意愿、契合民众意向并且平衡各方利益，才能够有民主行政的存在，从而真 正实现依法行政。行政立法要体现人民的意志只能从程序入手，通过在行政立法 过程中引入公众参与制度，从而促使行政立法局限性得以化解。因为“程序的实 质管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意专断和过度裁量。公 众参与是最有效的民主参与形式，将民主参与机制积极引入行政立法过程中，使 公众能够最大限度的参与到行政立法过程中，有效地行使知情权、监督权。公众 参与制度的引入能够促使行政机关在行政立法过程中充分保障民众的意志和利 益，从而有效引导行政立法权的良性运作，最大限度地防范行政机关在行政立法 过程中对行政立法权的滥用。正如卡罗尔佩特曼所说“寻求更多的参与，以及 参与民主理论本身，并非如人们所通常认为的，是建立在一种危险的幻觉之上， 也不是建立在过时的、非现实的理论基础之上。我们仍然拥有一种现代的、富有 生命力的、以参与理念为核心的民主理论。 留 ( 二) 行政立法公众参与是正当程序原则的内在要求 正当程序原则是现代行政法的重要基本原则。正当程序原则的基本含义是“行 政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先 告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后 为相对人提供相应的救济途径等。 正当程序原则起源于英国的自然正义原则， d 季卫东法治秩序的建构【m 1 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第5 7 页 。卡罗尔- 佩特曼著参与和民主理论【m 】陈尧译上海世纪出版集团，2 0 0 6 年第1 0 4 页 国姜明安行政法与行政诉讼法【m 】北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 5 年第7 2 页 第一章行政立法公众参与的基本理论 该原则有两个基本要求，即任何人不得作为自己案件的法官；任何人在利益有可 能受到不利影响时应当享有表达意见并为自己辩护的机会。这一原则的确立主要 是为了保障法律程序的公正和公平。“自然正义在英国法律中所起的作用大体相当 于正当法律程序在美国宪法中所起的作用”。在美国，程序正义则演变为正当法 律程序，美国宪法修正案第5 条规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生 命、自由或财产。 第1 4 条修正案进一步规定正当法律程序的要求适用于联邦各 州，要求各州“未经正当法律程序，不得剥夺公民的生命、自由和财产 。从行政 法的角度看，这一原则成为行政机关行使行政权的过程中应当遵循的程序性要求， 如果行政机关没有遵守相关的程序性规定，那么其行为有可能被法院以违反正当 程序为由而予以撤销。正当程序原则要求行政立法程序也要具有合理性、正当性。 在行政立法中贯彻正当程序原则主要体现在为相对人提供说明意见的机会以及听 取相对人的意见，即行政立法的公众参与。“除非基于他们的同意和基于他们所授 予的权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。 公众只有参与到行政立法中， 充分表达自己的意见、建议，并且对行政机关进行行政立法产生影响，才能够以 程序的公正性弥补来行政立法的正当性不足。行政立法中的公众参与“要求行政 主体在制定行政法规和行政规章时必须充分尊重民众的自主判断能力，依照正当 程序尽可能地听取行政相对人，尤其是利害关系人的意见。只有这样，才能将行 政立法主体的意志与民众的意志密切相连，忠实地按照人民的意志做出行为决 定 。 由此我们可以看出，正当程序原则为公众参与提供了理论基础。 第三节公众参与行政立法的价值 2 0 0 4 年的宪法修正案把“国家尊重和保障人权”写入宪法，这对我国的行政 立法工作起到了重要的指导作用。行政立法虽具有准立法的性质，但却是以行政 的模式运作，这使得行政机关立法的运作机制与行政立法正当性形成一了种内在 。威廉韦德著英国行政法f m l 楚建译中国大百科全书i l j 版社，1 9 9 7 年第6 0 7 页 留洛克政府论( 下) 【m 1 叶启芳、翟菊农译商务印书馆，1 9 6 4 年第8 2 页 周佑勇行政法原论【m 】中国方正出版社，2 0 0 5 年第2 3 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 的紧张关系，这就需要在行政立法过程中引入公众参与制度，使公民充分的参与 到行政立法中，在这一过程中，既要保障公民权利最大限度的实现，又要避免公 众的参与影响行政效率。由此可见，行政立法中的公众参与意义重大，价值卓显。 一、公众参与是行政立法正当性的基础 根据传统的三权分立的理论，立法权、司法权、行政权分别由立法机关、司 法机关、行政机关行使，以防止权力腐败、保障政治自由。国家的立法权被授予 专门的立法机关，例如，美国联邦宪法第一条规定：“本宪法所授予的各项立法权， 均属于由参议院与众议员所组成的合众国国会。 法国宪法也规定了立法权专属于 国民议会。立法权是由立法机关独享的，行政机关无权行使立法，但是自2 0 世纪 以来，随着行政国的出现，社会事务逐渐增多，行政管理范围扩大、管理事务趋 于专业化和技术化，身为立法机关的议会不得不把部分立法职权转移到行政部门， 以满足立法在及时性和专业性方面的需求。然而，行政机关在享有行政权的同时 拥有立法权，是不可想象的可怕情景。正如洛克所述“如果同一批人同时拥有制 定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄要攫取权力， 借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律 适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反 了社会和政府的目的。 从中可以看出，洛克主张人性的弱点是无法抵抗权力的 诱惑，如果将权力集于一身，势必会导致专制的出现。 不同于行政立法，立法机关的立法具备基本的民主正当性，因为，立法机关 是由选民选举的代表组成，他们代表了各自选民的利益与意志。虽然民选代表作 为独立的个体，在进行具体的立法行为时，会不可避免的体现其个人的选择倾向， 从而发生民选代表的意志与被代表的选民的意志相背离的情况，但是民选代表毕 竟是经过选民合法委托的，因此，立法机关的立法实质就是人民间接为自己立法。 从某种意义上讲，“立法机关的立法具有行政立法所无法比拟的民主正当性。一即 “ 。洛克著政府论( 下) 【m 】叶启芳、翟菊农译商务印书馆，1 9 6 4 年第8 9 页 宙曾祥华公共参与是行政立法正当性捌i l j l 理论与改革，2 0 0 4 年，第5 期 第一章行政立法公众参与的基本理论 使在行政立法广泛存在的今天，人们对行政立法仍旧存在着疑问，作为行使国家 行政职能的国家机关，行政机关何以享有立法权。行政机关首先是执行机关，其 基本职能是执行国家权力机关制定的法律、决议、决定。如果执行机关反过来作 为立法机关，为人民立法，然后再执行其自己制定的法律，难免会出现行政机关 为自己的利益进行立法活动，那么行政立法的正当性又从何谈起? 行政立法要保 障其正当性，只有从程序上入手，以程序的正当性弥补行政立法权正当性的不足。 正如卢梭所述：“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。因此，要为大量存 在的行政立法注入正当性来源，最好的方式便是公众参与。公众参与行政立法， 从形式上看是为了增强法律规范的民主性和全面性，防止专制的出现，而从本质 上说，公众参与行政立法意味着行政立法同样来源于公众，是公民通过自己行使 行政立法权从而参与到管理国家、管理社会活动中去。通过公众参与制度的实施， 行政机关获得了行使行政立法权的正当理由，公众参与制度成为行政立法正当性 的基础。 二、促进行政立法的民主化 行政立法的民主化，不仅指行政立法内容要民主，即民主的法律化，也指行 政立法程序要民主。世界各国的立法实践已经证明，行政立法的民主化程度直接 决定和影响着行政立法的实施程度。行政立法的民主化，离不开行政立法程序的 民主化。若没有立法程序的民主化，就会使行政立法的民主化没有保证。现代行 政促进行政立法的民主化，最直接的做法就是吸收公众参与行政立法，在行政法 规、规章草案的起草和审议过程中要充分注重发扬民主，保证公众能够广泛而积 极的参与到行政立法过程中。行政立法公众参与制度使公众不再是消极的立法信 息接收者，而是作为具有独立性、自主性、创造性的立法参与者参与到行政立法 过程中，从而有效地促进了行政立法的民主化。 由于行政立法在程序上的民主性远不如权力机关或议会的立法。行政立法的 实施者容易将个人的主观意志融入到行政立法过程中，易产生肆意地行政。难以 西卢梭著社会契约论【m 】何兆武译商务印书馆，1 9 8 0 年第3 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 保证行政法规、规章体现大多数人的利益和意志。因此，在行政立法的过程中广 泛的引入公众参与的机制，充分听取各方面的意见，使行政立法真正体现人民的 意志，从而促进行政立法的民主化、科学化。 三、协调利益关系、赢得广泛支持 与传统行政立法不同，现代行政立法程序不是通过服从而制定的，而是通过 协商赢得的。从人类历史的发展来看，利益关系始终是人与人之间的一种基本关 系，一个人行为的做出很大程度上是基于对利益的衡量。在一个社会中，不同的 利益主体有不同的利益诉求，往往存在国家利益与集体利益、普通利益与特殊利 益、公共利益与私人利益的差别。不同的利益主体都希望自己的诉求能够在行政 立法过程中得以反映，这就需要由一套调节利益冲突的机制，使普通民众的意见 能够得到充分的表达。“如果一个行政决定或政策将要对个体利益产生影响，这些 不同的利益主体应当通过参与和协调来追求他们自己的利益。 因此，公众参与 制度作为一种有效的监督手段便应运而生。行政立法作为直接民主的渠道，它将 立法机关与人民相连接，通过这个渠道利益各方将进行交流与对话，用文明、宽 容、但又具批判性的方式进行利益博弈。通过让利益主体充分地参与到行政立法 过程中来，使其各自的利益都能充分地表达出来，然后加以整合，平衡，这样才 能使制定出来的法规、规章正确反映和兼顾各方利益要求，从而取得民众对法规、 规章实施的广泛支持。 四、增进法的实效，保证法的实施 “法的实效一般是指具有法律效力的制定法在社会生活中被执行、适用、守 的实际情况，即法的实际有效性。 法律的好坏从法律自身是无法回答的，只有 能够真正适应社会实际情况的法律才能称得上是好的法律。法律要想得到遵守， 首先必须被人们理解和认同。立法中公众参与制度的引入可以促进公众对法律的 。王锡锌公众参与和行政过程一一个理念与制度分析的框架 m i ，中国民主法制出版社，2 0 0 7 年第3 4 页 。张文显法理学【m 1 高等教育出版社2 0 0 5 年，第2 2 8 页 1 4 第一罩行政立法公众参与的基本理论 理解，通过参与机制，公众在协商、沟通等过程中表达了自己的意愿，提高了公 众对立法的可接受度，提高了行政立法的实效。“如果公众被允许参与决定，他们 就会觉得受到了比较公正的待遇。 如果公众参与了行政立法过程，即使对立法结果难以接受，也会因为程序的 公正而从心理层面上增加对法律的认同感，调动广大民众守法的积极性，使公民 守法的自觉性提高。从而有利于法规、规章在实际生活中地执行、适用，大大提 升行政立法的实施效果。 本章小结 行政立法中的公众参与就是公众以某种方式直接或间接的参与到行政立法过 程中，并且能够对行政立法过程及其结果施加一定影响的活动。行政立法中公众 参与制度的引入能够促使行政机关在行政立法过程中充分保障民众的意志和利 益，从而有效引导行政立法权良性运作。民主理论与正当程序理论为行政立法中 的公众参与制度提够了理论基础。公众参与制度以程序正义的形式弥补了行政立 法权正当性的不足，促进了行政立法的民主化，增加了行政立法的科学性，提升 了行政立法的实施效果。以此可见，行政立法中的公众参与制度意义重大，价值 显著。 。宋冰程序、正义与现代化【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第3 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章外国行政立法公众参与制度概况及对我国的启示 行政立法在西方国家一般被称为委任立法。“委任立法是近现代以来西方资本 主义国家立法权力运作过程中逐步发展起来的一种新制度。 委任立法并不是近 代才发生的，在英国历史上早已有之。在美国从联邦政府成立时立法权力的委任 就已存在。1 9 世纪以来，随着资本主义的发展，政府的行政职能逐渐扩大，各国 相继进入了“行政国家阶段。行政机关成为集行政权、准立法权为一体的重要 的国家机关。西方国家的委任立法开始大量出现，为了有效控制行政立法，各国 制订了大量有关行政立法中公众参与制度的法律、法规。通过对各国公众参与行 政立法的法律、法规及其相关实践的比较研究，可以为我国行政立法公众参与制 度的发展提供有益参考。 第一节外国行政立法公众参与制度概况 一、美国 美国是第一个按照三权分立原则建立起相应政治制度的国家，美国宪法规定了 立法、司法、行政三个部门相互独立又相互监督的体系。由此立法机关将立法权授 予行政机关受到了宪法原则的限制。但是，“到十九世纪后半期，随着资本主义的快 速发展，传统的宪政原则已经不适应社会的发展需要。因此三权分立的宪政理论不 得不一再被修正，委任立法已经成为美国立法制度中一个极为重要的内容。为了有 效控制行政立法，各国普遍采用议会授权法控制、法院司法审查控制、公众参与控 制三种不同方式。美国的行政立法公众参与制度相对来说比较完善。 在美国，行政立法中的公众参与制度主要体现在联邦行政程序法和情 报自由法的规定中。联邦行政程序法的基本原则是政府实施地行政行为必须 程序合法，除国防、外交、人事等事务外行政立法都要求由公众的参与，违反法 国马怀德中国立法体制、程序与监督【m 】中国法制出版社1 9 9 9 年，第6 4 页 。董兴佩论行政立法的公众参与机制【_ i 】学术交流，2 0 0 4 年第2 期 1 6 第二章外国行政立法公众参与制度概况及对我国的启示 定程序制定的法规无效。美国的情报自由法是目前各国情报公开法律中最为 完善、影响最大的一部法律。它的主要内容是，政府的信息属于人民，联邦政府 的记录和档案原则上向所有的人开放，但是有九类政府情报可免于公开。公民在 查询情报的要求被拒绝后，有权向司法部门提起诉讼。公众有权参与行政立法、 立法信息公开、立法过程透明就是这两部法律的基本原则在行政立法中的体现。 “美国联邦政府制定法规的程序，1 9 4 6 年以前，散见于授权制定法规的各个法律 之中，没有统一的程序规定。美国联邦第一次统一制定法规程序的法律是1 9 4 6 年 的联邦行政程序法，这个法律适用的范围很广，在其他法律没有特别规定时， 都应适用。 美国行政立法中的公众参与制度主要集中体现在联邦行政程序法 规定的非正式程序和正式程序，行政程序法对非正式程序的适用又规定了一些例 外，即例外程序。以及其他法律、法院判例在实践过程中所形成的混合程序和行 政机关最近新发展起来的协商程序。 ( 一) 非正式程序 非正式程序又称通告和评论程序，此种程序规定于联邦行政程序法第5 5 3 条，美国的大部分行政规章都是按照此种程序制定的。“这个程序包括通告、评论、 最终法规的公布生效日期几个环节。其中最关键的环节是通告和评论。 通告即 行政机关必须将其拟制定的规章草案或主要内容在联邦登记上公布，以供公众了 解和评论。但法定例外情况和紧急情况除外。评论是利益受到拟定法规影响的公 众或利害关系人对公布的法规草案表示意见的程序。“公众提出意见的方式由行政 机关决定，可以采取提出书面意见的方式，也可以采取口头提供意见的方式，另 外还可以采取非j 下式的磋商、会议、咨询和其他可以供公众表示其意见的方式。 对于公众提出的意见，行政机关虽然要考虑，但是并非完全受公众提出的意见的 限制，行政机关仍可以根据手中的材料自由的制定规章。但是，行政机关会在公 布规章的联邦登记上简要说明某些意见被采纳或不被采纳的理由，行政机关 毋王名扬美国行政法( 上) 【m 】中国法制i 版社，1 9 9 5 年第3 5 9 页 。王名扬美国行政法( 上) 【m 】冲国法制出版社，1 9 9 5 年第3 6 0 页 。马怀德中国立法体制、程序与监督l m 】中国法制f l j 版社，1 9 9 9 年第8 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 制定法规后，必须在联邦登记上公布才能成为正式法规，未经公布的法规、规章 不产生法律效力。法规公布后，不是立即产生法律效力。联邦行政程序法第5 5 3 条第4 款规定：“实体性规章必须在其生效之日前至少3 0 天，按规定公布或发出 通知”。便于公众有一段缓冲时间去了解法规、适应法规。 ( 二) 正式程序 “正式程序是指制定规章的行政机关必须举行对审式听证会并仅仅依据听证 的记录制定规章的程序。 联邦行政程序法第5 5 3 节第3 款规定：“法律规定必须 根据听证的记录制定的法规，则不适用本款的规定，而适用本编第5 5 6 节和第5 5 7 节的规定。而第5 5 6 节或5 5 7 节是关于行政机关举行审判式听证的规定。也就是 说制定法规原则上是采用非正式程序，只有当法律规定行政机