（刑法学专业论文）罪刑均衡原则研究.pdf

内容摘罂 内容摘要 罪刷均衡原则是现代刑法的内在精神。作为- , d 思想观念，罪刑均衡始于人 类天生向往对等性的本能，它折射出人类埘公正理念的追求是永恒的。无论是人 们的朴素观念，还是学者们的理论探求，卣全直法和司法实践，可以说，存j p 和 罚的关系f ：，罪刑均衡始终是刑罚问题上一个历久弥新的话题。9 7 刑法典确立 罪刑均衡原则，这对我国刑法理论、立法与司法的完善具有非常大的意义。理解 罪刑均衡原则的起源、发展、探讨其真正内涵，无疑对我们分析罪刑均衡在理论、 观念、立法和司法上存在的问题及其完善具有重大帮助与指导意义。 文章的重点在于分析罪刑均衡原则在我困存在的相关争议和探讨如何实现 罪刑均衡这两个方面。在立足于报应主义和功利主义相结合的罪刑均衡观下，文 章从刑法理念的确立、法定刑设置的完善和最刑建议程序的设立二个方面探讨罪 刑均衡原则的实现。全文内容如下： 前言：说明罪刑均衡原则在我国确立的意义和文章下j 作的目的。 第一章：罪刑均衡原则概述。木卷探讨了罪刑均衡原则的起源和三个发展阶 段，以及其理论基础和基本内涵。 第二章：罪刑均衡原则与相关理论。本章从刑罚个别化、刑事责任、刑罚目 的和罪刑法定原则四个方面，探讨它们罪刑均衡原则之间的关系。 第一- 章：罪刑均衡原则适用面临的问题。这一章从刑法规念、立法设置和司 法程序保障三个方面所反映出来的问题，说明罪刑均衡原则在我国适用存在的不 足。 第四章：罪刷均衡原则的实现。奉章针对前面提到的问题，从刑法观念的确 立、法定刑设置的完善以及量刑建议程序的没置三个方面探讨罪刑均衡原则的实 现，并提出自己的些看法。 关键词：罪刑均衡原则；刑罚个别化；罪刑均衡的实现 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo ft h eb a l a n c eb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n ti si n h e r e n ts p i r i to f m o d e mc r i m i n a ll a w a sa 1 1i d e a t h eb a l a n c eb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n tc o m e s f r o mp e o p l e si n s t i n c to t y e a r n i n gt o w a r dt h ee q u a l i t y , a n di tr e f l e c t st h a tp e o p l e s p u r s u i to ft h ej u s ti d e ai s e t e r n a l n om a t t e rw h a tt h ep e o p l e ss i m p l en o t i o no rt h e s c h o l a r s r e s e a r c h ，e v e nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h eb a l a n c eb e t w e e n c r i m ea n dp u n i s h m e n ti saf o r e v e rt o p i co nt h er e l a t i o nb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t t h ee s t a b l i s h m c n to ft h ep r i n c i p l ei no u rc o u n t r yh a sag r e a tm e a n i n gt op e r f e c tt h e t h e o r yo fc r i m i n a ll a w , l e g i s l a t i o na n dj u s t i c e i ti sn od o u b tt h a tc o r r e c t l ym l d e r s t a n d t h e o r i 【g i n ，d e v e l o p m e n ta n dm e a n i n go ft h ep r i n c i p l ew i l lg i v eu sag r e a th e l p i n a n a l y z i n gt h ep r o b l e m se x i s ti nt h e o r y , i d e a ，l e g i s l a t i o na n dj u s t i c e ， t h ea r t i c l ef o c u s e so nd i s c u s s i n gt h er e l a t i v et h e o r ya n dt h ew a yo ft h e p r i n c i p l e sr e a l i z a t i o n t h ea r t i c l et a l k sa b o u tt h er e a l i z a t i o no ft h ep r i n c i p l ef r o mt h e s e t t i n go fs t a t u t o r ys e n t e n c e sm o d e la n dt h es e t t i n go ft h es e n t e n c i n gs u g g e s t i o n s p r o c e s so nt h eb a s eo f r e t r i b u t i v i s ma n du t i l i t a r i a n i s m t h ec o n t e n ta sf o l l o w s ： p r e f a c e ：i nt h i sp a r t ，t h ea r t i c l ea c c o u n t sf o rt h em e a n i n go ft h ee s t a b l i s h m e n to f t h ep r i n c i p l ei no a rc o u n t r y , a n dt h e nt a l k sa b o u tt h em e a n i n ga n dp u r p o s eo ft h e a r t i c l e sw r i t i n g c h a p t e ro n e ：t h es u m m a r i z a t i o no ft h ep r i n c i p l e i ti n c l u d e st h eo r i g i na n dt h e t h r e es u c c e s s i v ed e v e l o p m e n t a lp h a s e s ，t h et h e o r e t i c a lb a s ea n de s s e n t i a lc o n t e n to f t h ep r i n c i p l e c h a p t e rt w o ；t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l ea n dc o r r e l a t i v et h e o r y i nt h i s p a r t ，t h ea r t i c l et a l k sa b o u tt h er e l a t i o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l ea n dt h ec r i m i n a l i n d i v i d u a l i z a t i o n ，c r i m i n a ll i a b i l i t y , t h ep u r p o s eo fp u n i s h m e n ta n dt h ep r i n c i p l eo fa l e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dl a w c h a p t e rt h r e e ：t h ef a c e dp r o b l e mo ft h ea p p l i c a t i o no ft h ep r i n c i p l e t h ea r t i c l e t a l k sa b o u tt h ep r o b l e m so ft h eu n b a l a n c eb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n te x i s ti n c r i m i n a li d e a ，l e g i s l a t i o na n dj u s t i c e ，a n di tr e f l e c t st h es h o r t a g eo ft h ea p p l i c a t i o no f t h ep r i n c i p l ei no u rc o u n t r y c h a p t e rf o u r ：t h er e a l i z a t i o no ft h ep r i n c i p l e t h i sc h a p t e ra i m sa tt h ee x i s t i n g p r o b l e m s a s f o r e g o i n gd i s c u s s i o n ，t h ea u t h o rp u t su ps o m ev i e wa b o u tt h e 罪刑均衡原则研究 e s t a b l i s h m e n to fc o r r e c tc r i m i n a li d e a ，t h ep e r f e c t i o no ft h es e t t i n go ft h es t a t u t o r y s e n t e n c e sm o d e la n dt h es e t t i n go fs e n t e n t i a ls u g g e s t i o n sp r o c e s s k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo f t h eb a l a n c eb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t ； c r i m i n a l i n d i v i d u a l i z a t i o n ： t h er e a l i z a t i o no f t h eb a l a n c eb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。奉人依法享有和承担由此论文产生的权利和责仟。 声明人( 签名) ：何n 鸭 如。年钞月九h 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 清在以上相应括号内打“”) 日期：加。年盯月；护日 日期哆诫年y 月7 a 日 ? v 刚 v一 以妒 升d专，材v 名名餮签利雕怍导 h 鬲 刖吾 罪刑均衡原则，也称罪刑相当原则、罪刑相适应原则、罪责刑桐适应原 则”。作为。种思想观念，罪刑均衡始于人类天生向律对等性的本能，它折射出 人类对公正理念的追求是永恒的。无论是人们的朴素观念，还是学者们的理论探 求，直至立法和司法的实践，可以说，在罪和罚的关系上，罪刑均衡始终是刑罚 问题卜一个历久弥新的话题。罪刑均衡原则已经被我幽1 9 9 7 年刑法典第5 条明 文确认并成为一条基本原则。刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子 所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑均衡原则的确立，标志着中国民主与 法制的发展与增强，符合现代刑法的发展趋势，更加全面地体现了刑法的保障机 能和保护机能。 当前，我国法治化进程正向纵深推进，公平、正义与效益已成为改革所追求 的重要价值目标，而罪刑均衡原则的正确实施则是公平、矿义与效益应有之意。 但是，由于刑法观念、立法技术、司法操作等多方面因素的影响，罪刑均衡原则 在中国刑事法治中尚未得到全面、有效的贯彻。无论是刑事立法还是刑事一j 法， 都还存在不符合甚至背离罪刑均衡原则之处，因而认真地探讨罪刑均衡原则的法 理内涵，调整其价值取向，研究罪刑均衡在立法卜的没置与司法化的途径，无疑 具有重要的理论价值和现实意义。 张例楷刑法学( 第二版) m 】北京：法律 i 版社，2 0 0 4 7 0 高铭喧冯克r ，主编刷法学 m 】北京：北京大学i | 1 版礼，2 0 0 0 3 0 本文所论述的罪删均衡原则含义并1 | 如有的学者所认为的那样：“摧刑均衡腺则含义卅i 同罐责刑相适心 原则，罪刑均衡是以报应主义刑罚观为果础机械地强调刑罚与已然之摧、犯摧客观行为或l 】犯罪客观危害相 适威。罪责刑相适心原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又沣蕈刑罚与犯锥人个人情况相适应”。参见商锦 暄，- 5 克晶，土编刑法学m 北京：北京大学版社，2 0 0 0 3 0 - - 3 l 。类似的现点参见陈兴良刑书法计论【c 】 北京：中圜政法人学f n 版社，1 9 9 8 18 5 一t 9 1 后面彳r 相关方而的论述。 2 罪刑均衡原则研究 第一章罪刑均衡原则概述 第一节罪刑均衡原则的起源与发展 一、罪刑均衡原则的起源 虽然罪刑均衡原则是近代刑法确立的一项基本原则，但是罪刑均衡的观念却 具有源远流长的历史。罪刑均衡的思想渊源，可以追溯到原始社会。原始社会的 血族复仇到血亲复仇，再到同态复仇，已经反映出人们对侵害与随之而来的惩罚 在外在形式上的对等性的追求。但这种惩罚意识仅仅是一种朴素的、简中的平等 观念的反映。随着人类社会的发展和人类智力的丌化，人们丌始由原始的、直观 的强调罪与刑之间在形式上的对等性而演变到追求罪与刑之问在价值e 的相当 性。在西方，从理论上对罪刑均衡问题进行探讨的首推古希腊著名哲学家亚里斯 多德。“亚罩斯多德在伦理学一书巾指出：击者o j 被击者，杀人者与被杀者， 行者与受者，两方实际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而遂之。 此后，古罗马哲学家西塞罗在其名著法律篇中也明确表达了罪刑均衡的思想， 指出：对于违反仟何法律的惩罚与犯法行为相符合。“ 罪刑均衡的观念虽然历史久远，但是作为刑法的一项基本原则则是资产阶级 革命胜利后的事情。从1 7 世纪丌始，两方新兴资产阶级为了团结广大人民反对 封建专制制度，揭露司法专横，猛烈抨击严刑苛罚，火力倡导罪刑法定、- j 法平 等和罪刑均衡，从而形成近代删法思想体系。如近代附法学创始人贝 罩亚在其 传世之作论犯罪与刑罚一书巾指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人 们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的于段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪 相对称。”。思想之先于行动，币像闪电出现在雷鸣之前一样，罪刑均衡论在推翻 封建罪刑擅断过程中创建了不可磨火的功绩。资产阶级革命胜利后，罪刑均衡便 作为刑法的一项基本原则为法国1 7 8 9 年人权宣言和1 8 l o 年法国刑法典 所确立，从而进入了理论发展的鼎盛时期，对现代各团刑法和刑法理论产尘了巨 赵秉志外围刑法原理( 大陆法系) m 】北京：中国人民大学出版礼，2 0 0 02 8 【意 且! 卡里亚论犯雅j 刑罚【m 】黄风译，北京：中瑚法制f h 版礼2 0 0 27 5 笫章罪刑均衡原则概述3 人的影响。 二、罪刑均衡原则的发展 罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，经过了三个阶段的发展，即：报应主义 的罪刑均衡论、目的主义的罪刑均衡论和责任主义的罪刑均衡论。 ( 一一) 报应主义的罪刑均衡论 作为罪刑均衡论较为系统的理论基础，报应主义可以视为其源头。“于睫应是 人类根深蒂固的一种感情，它存在于迄今为止的切社会文化形态之中。”报应 主义是对漫k 中世纪罪刑擅断主义的否定和对罪刷均衡的提倡。报应主义的主要 代表人物是康德与黑格尔。“康德是道德报应二e 义，他一方面对人性给予了深切 的关怀，认为人只能作为目的，不能作为一种手段来对待，另一方面又对报应思 想十分钟情，认为人有自由意志，有选择的白 | 和能力。”9 在康德眼里的罪刑关 系是：刑罚足犯罪的“动的反动”( 即等量的反治或反坐) ，刑罚本身蕴涵着公平、 1 卜义、均衡的道德品质，故而刑罚的启动，应以犯罪人的道德罪过为基准。因此， 康德追求的是一种等量的报应观，这也是与他所处的时代的经济观念相义的，那 时是一种等黾的物物交换。继康德z 后，黑格尔进步发展了报应主义的罪刑均 衡思想。黑格尔也是把人看作自由意志的产物，犯罪人因此要对自己的行为负责， 即刑罚本质足为了恢复法本身，是对犯罪的否定和扬弃，足刈f 义的回复。“黑 格尔的法律报应主义倡导等价报应，而不同意康德的等量报应。等量是以物易物 的等量，表现在刑法卜就是以牙还牙、以眼还眼的同态报应。而等价或等值是以 客观的尺度来论等价，是以质计面f i 是以量计。表现在刑法上就是刑罚与具体犯 罪在特定环境和实践中的特定价值，也就是犯罪对社会所造成的具体危害程度相 一致。”。因此，黑格尔所持的报应观足一种法律报应观，即通过对刑罚的否定之 否定的过程来恢复被犯罪否定了的法律秩序，其和康德的道德报应论的个显著 区别在于提侣等价报应，而不是等量报应。 然而，随着时间的推移，刑事古典学派所倡导的罪刑均衡原则逐渐暴露出自 身的局限性。“报应主义的刑罚理沦的最大缺陷就是在意识到对社会没有益处 的情况下还要求或者允许对犯人施与刑罚，这让人遭受刑罚显得无意义与无效 高仰止刑法总则之理论与实用f m 】台湾：五南幽书出版 f 公，d ，1 9 8 6 4 李龙两方法学名著提要 m 1 南r ：江两人民卅版_ = ，1 9 9 92 9 4 陈兴良刑法哲学( 修订三版) 【m 】北京：中网政沾人学i | 版 l ，2 0 0 43 0 3 4 罪刑均衡原则研究 果”。传统的罪刑均衡原则以报鹿主义刑罚观为基础，机械地强调刑罚与已然之 罪、犯罪客观行为或者犯罪客观危害性相适应，这种罪刷均衡原则具有诸多无法 克服的缺陷，凶而受到新派刑法学者的挑战。从1 9l 量纪末j ：始，随着目的主义 刑罚观的兴起，以报应主义的罪刑均衡观受到了有力的挑战。 ( 二) 目的主义的罪刑均衡论 目的丰义，又称目的刑主义其观点“认为刑罚本身并非目的，而另有其他 之目的。刑罚之目的，并非对犯罪者之报复，而在于对犯罪者之预防，刑罚不过 为保护社会利益之手段。”在目的主义看来，犯罪是恶，刑罚也是一种恶害，但 刑罚的恶害可以防止犯罪之恶，适度的刑罚既可以预防犯罪人再次犯罪，又可以 阻止社会一股人重蹈覆辙，从而达到防卫社会的最终目的。根据预防对象的不同， f 1 的主义的罪刑均衡观可以分为两类：一类是一般预防的罪刑均衡观，另外类 是特殊预防的罪刑均衡观。 一般预防主义罪刑均衡观的代表人物主要是贝卡里亚、边沁和费尔巴哈，虽 然他们三人同属刑事古典学派，但他们列罪刷均衡的认识彳j 】司于康德和黑格尔。 他们认为刑罚不能专为报应而存在，刑罚之外应另有目的。刑罚的目的在丁一般 预防，即以刑罚为预防犯人以外的社会一般人陷于犯罪。因此，他们的罪刑均衡 论带有报应主义和一般预防主义的内容，但又偏重于散预防。如贝卡单亚认为： “刑罚的目的既不是要摧毁折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑 u 的目的仅仅在于：阻止罪犯再侵害公民，并规劝他人不要重蹈覆辙。”9 贝卡甲+ 亚所主张的刑罚甘的不仅在于一般预防，还包括特殊预防。但是，在贝卡罩弧的 眼罩，他更注重的是一般预防，把对罪犯的刑罚适用当作一种对其他人的威吓， 并认为这是刑罚的政治同的之所在。边沁从功利主义出发，认为“任何惩罚都足 伤害，所有惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是 认为这可以保证排除更大的罪恶。”边沁认为人是有自由意志的，能够计算苦乐 f i i 追求最大幸福，犯罪是自由选择的结果。因此，边沁也是注重刑罚的般预防 作用，认为刑罚的主要目的足一般预防，一般预防是刑罚的真正目的。 d o ne - s c h e i d c o n s t r u c t i n gat h e o r yo fp u n i s h m e n t ，d e s e r t ，a n dt h e d i s t r i b u t i o no fp u n i s h m e n t s 【j 】t h e c a n a d i a nj o u r n a lo f l a w j u r i s p r u d e n c e 1 9 9 7 ( 1 0 ) ：4 4 3 高仰止刑法总则之理论与实用( m 】台湾：五南图书出版礼公t d ，1 9 8 6 4 3 意 毗卡艰论犯罪与刑罚 m j 黄风译，北京：中国法制h i 版社，2 0 0 2 4 9 邱必降关于惩罚的哲学一刑罚的根据论【m 】北京：泫律版社，2 0 0 08 1 第一章脊刑均衡原! 1 1 1 j 概述5 特殊预防主义罪f 0 均衡观的代表人物有龙勃罗梭、菲利和李斯特。特殊预防 主义的刑罚观以刑罚对犯罪人的作h j 为重点，认为刑罚之目的在丁使犯罪人改过 迁善，不再犯罪。特殊预防主义的立论基础是刑法的主观主义，其针对的是具体 的个人及其具体行为。这些具体行为并非或主要不是人的意志的结果，而是行为 人的特殊的生理、人格特征及其生存环境等客观因素所决定的。刑罚的评价对象 小冉是犯罪的外部行为及其危害结果，而是行为人的反社会性格或犯罪人的人身 危险性；刑罚不再是为预防犯人以外的社会一股人陷r 犯罪，而足预防已然犯罪 人不再犯罪。菲利在龙勃罗梭“天生犯罪人”的理论基础上，认为“无论哪种犯罪， 从最轻微的到最残忍的，都不外是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出 生、生活或j ：作于其中的社会环境三种闳素相互作用的结果”。”菲利所追求的刑 墨j 是一种与犯罪人人身危险性相均衡的一元均衡论，为了达到特殊预防的目的， 菲利甚至主张以“刑罚代替物”取代“刑罚”，以便使人类树立“只有矫j e 没有惩罚 的舰念”。2 李斯特则将目的主义的罪刑均衡观推向了极至。“矫正可以矫正的， 不可矫一者1 i 使为害”这一李斯特的名言，可以看出目的刑主义已经没有报应主 义的位置了，目的主义的刑罚观纯粹是为了“目的”，而1 i 顾刑与罚的均衡。目的 主义发展到这个时候，其“目的”至包含两个方面的内容，一是达到防卫社会的需 要，二是达到特殊预防的需要。刑罚的目的不是威吓，而是改造和教育犯罪人。 罪刑均衡到此时已经不见踪影，而是被刑罚的个别化取代了。 ( 三) 责任主义的罪刑均衡论 报应丰义和目的主义的罪刑均衡观山于时代的局限性，对罪刑均衡的理解都 显得偏颇。报应主义使得刑罚完全以已然之罪为转移，忽视甚至排斥了刑罚的预 防功能，可谓得之公f 而失之功利。目的主义使得刑罚完全以预防犯罪为转移， 表现过于功利而失去了应有的公f f 性。目的主义的罪刑均衡观缺陷使得人们对报 应主义的刑罚所蕴涵的公平和正义的缅怀，在这种环境下，责任主义的罪刑均衡 则应运而生了。“责任主义义称责任原理或责任原则，是与罪刑法定、法益保护 并列的近代刑法三大原则之一。”责任主义的出发点是“责任”，“刑法中的责任 【意】恩单科菲利实证学派犯罪学【m 】郭建安详北京：中田人民公安人学 1 版社，2 0 0 42 7 同5 张明楷外日刑法纠要【m 】北京：清1 卢人学川扳批19 9 92 0 6罪刑均衡原| 【j 研究 是对所实施的符合构成要件的违法的 j 二为能够对行为人进行的非难。”“凶此非难 的可能性是责任的本质。责任主义从“责任”的角度阐明了：“责任虽然是以个别 的行为为对象的，但同时要把行为与人联结起来，对实施行为的行为人本身进行 非难。”。责任主义的罪刑均衡论已经把报应主义和目的主义的刑法观有机结合 起来，将非难建立在行为和行为人的统一基础上。责任毛义发展也经历了“双面 责任主义”和“单面责任主义”两个阶段。“双面责任主义看重的是责任对刑罚的促 进功能，并朱过多涉及责任刈刑罚的限制作用。而单而责任主义一方面强调责任 对刑罚的限制，同时又对责任主义的基本精神进行了扩充，将预防的需要纳入了 责任视野，限制了国家刑罚权。” 至此，罪刑均衡山一元论发展到二元沦，这种 二元论的罪刑均衡论思想对2 0 世纪的许多国家的刑事立法产生了深刻的影响， 也是当今各国刑罚的一个重要理念。 可见，罪刑均衡原则的发展阶段经历了由报应主义为内容的罪刑均衡论，到 功利主义的一般预防主义为内容和特殊预防主义为内容的罪刑均衡论，再到以责 任主义为内容的罪刑均衡论。 第二节罪刑均衡原则的理论基础与内涵 一、罪刑均衡原则的理论基础 罪删均衡论经历了上述三个发展阶段，其理论基础，主要基于以下两种观念： ( 一) 报应主义 报应是种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道 义报应，再到法律报应这样一个演进过程。近代的报应主义以德困古典哲学家康 德、黑格尔和宾丁为代表。他们认为刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和 量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。具体而 言，康德主张的是等量报应论，认为犯罪人对其犯罪所应承受的刑罚及其形式， 取决于犯罪人所实施的犯罪的具体形式。刑罚不仅应当在量上，而且应当在形式 上与犯罪相均衡，并认为只有这样才能真正做到罪刑相适应。“黑格尔也是一个 【r 】大冢t 二犯摧论的基奉问题 m 】冯军译，北京：中国政法人学 u 版社，1 9 9 3 1 6 9 【l i 】大冢仁犯罹论的綦奉问题 m 】冯军详，北京：中国政法人学出版札，1 9 9 3 1 7 0 刘守芬等谁刑均衡论 mj 北京：北京人学 i 版社，2 0 0 4 2 0 第一章罪刑均衡原则概述 7 报应主义者，但是，他反对康德等量报应的观点，认为这样极易得出刑罚f ：同态 复仇的荒诞不经的结论。因为等量是以物易物的等虽，表现在刑法| 二就是以牙还 牙、以眼还眼的同态报应，这是原始陋习残俗在刑法上的遗留。”基于此，“黑 格尔提出了等质报应的观点，即刑罚应当与具体犯罪在特定环境和时间中的特定 价值，【乜就是犯罪对社会所造成的具体危害桐一致。宾丁则在规范晓基础上提 出绝对的报应刑沦。他认为，刑罚处罚的分量应与犯罪的轻重成f 比关系，法律 秩序由于犯罪所受到的损害越严重，x , t j e 罪人科刑使其所受的痛苫也应随之加 重；反之，法律秩序由于犯罪所受的损害越小，犯人由刑罚所受的痛苦也应卡h 应 减轻。 从以 ：可以看出，尽管康德的等量报应、黑格尔的等质报应和宾丁的法律报 应论在具体论述上存在差别，但他们所主张的罪删均衡部是指刑罚和已然的犯罪 相适应。“旧派的罪刑均衡原则内容可归纳为：有罪爿有刑，有罪必有刑，刑罚 的罪量和罪质与实害相均衡。行为人犯多大的罪，便判多重的刑，重罪重判，轻 罪轻判，罪行相称，罚当其罪。我国早期的刷法教科书埘罪刑均衡原则的含义也 是这样理解的。” ( 二) 功利主义 目的主义的罪刑均衡观带有强烈的功利主义色彩，因此有的学者也称之为功 利主义的罪刑均衡观，并将同的主义的一般预防视为是规范功利丰义，将特殊预 防视为行为功利主义。因此，功利主义有两种类型，即规范功利宅义和行为功 利主义。根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯罪相适应，而是应当足 以有效地制止其他人犯罪。受此影响，如边沁将刑罚预防犯罪的必要限度作为确 定罪刑均衡的标准。与规范功利主义不同的是，行为功利二e 义注重的是刑罚对犯 罪人再犯可能性的遏制，“因此，所渭罪刑均衡在行为功利主义看来，应该是刑 罚与再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相适应。”。可见，行为功利主 义摒弃了报应主义关于刑罚与已然犯罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯 可能性相适应的罪刑均衡观，而主张刑罚与再犯可能性相适应的罪刑均衡观。功 赵秉忐，于忐刚论 责刑相适应原则 j 郑卅l 大学学报( 哲学礼会科学版) ，1 9 9 9 ，( 5 ) ：5 6 陈兴良刑法哲学 修二版) m 】北京：中国政珐大学m 版社，2 0 0 43 0 3 高铭喧，主编刑法学( 修订版) 【m 北京：法律出版礼，1 9 8 43 9 转引白陈兴趣刑池适用总论( 卜卷) i r a 北京：法律m 版朴，1 9 9 95 7 陈兴良刑法适f 1 】总论( 卜卷) i r a l 北京：法律版 ，1 9 9 9 5 3 5 7 陈兴良刑法哲学( 修讪二版) m 1 北京：中国政法大学出版引，2 0 0 45 2 i 8 罪刑均衡原则研究 利主义使得罪刑均衡理论渐渐地失去了原有木意。如果说以贝卡罩亚、边沁等人 为代表的行为功利主义者尚能注意j f = 【j 罚要求的等价性的话，以龙勃罗梭、菲利和 李斯特为代表的行为功利主义者则几乎使得罪刑均衡丧失原有的刑罚的等价性 要求，其注重刑罚的特殊预防也即个别预防功能，刑 目纯粹是以具体个人情况而 定，已经没有形式上的罪刑均衡含义了。虽然有的功利主义论学者认i , j 4 至0 了刑罚 的双重作用，但还是存在严重的偏向，没有真j 下把刑罚看作是公i f 和功利的结合。 二、罪刑均衡原则的内涵 报应主义与功利主义这两种观念开始被人们认为是互相对立，从各自的前提 出发提出了罪刑均衡的观点。到了责任主义的罪刑均衡观后，人们j 开始认i , j 4 至0 报应主义和目的主义是可以有机结合的，从而使得罪刑均衡论从一元论走向了_ 二 元论，也使得罪刑均衡的理论内涌变得丰富起来。 罪刑均衡原则的内容是不断变化，不断卡富的。“罪刑均衡是人们公平正义 意识的表现，但是，公平正义观念的内容又是随着历史的变化而变化的，同一种 刑罚给人们的痛苦也是随着社会条件的变化而变化以及社会成员平均价值观念 的变化而变化的，因此，对什么样的犯罪科处什么样的刑罚才算实现了刑罚与犯 罪的社会危害性卡h 适应，也是随着社会条件以及社会的平均价值观念的变化而变 化的。”f 如前面所述的那样，报应主义和功利主义由于理论摹础的不同，对罪 刑均衡原则内容理解也不同。报应主义的罪刑均衡观丰张刑罚的程度应i 刊犯罪本 身的程度，尤其是同客观的侵害结果的大小相适应。因此，报应主义注重客观危 害结果，纯粹是。种等量或等价报应，没有一点预防的因素。根据规范功利主义 的观点，刑罚不是与已然之罪相均衡，而是应当与足以有效抑制其他人犯罪相均 衡。因此，规范功利主义的罪刑均衡论虽然还关注行为人的客观危害结果，但主 要偏重丁刑罚对一般人的预防作用。行为功利主义不同于规范功利主义在于它注 重刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制。报应主义使得刑罚的i j 容完全以已然的犯罪 为转移，忽视了甚至排斥刑罚对于犯罪的预防的作用，可渭得之公j 下而失之功利。 规范功利主义注意到了刑罚的预防作用，把刑罚作为一种威吓社会的手段，看到 了防卫社会的作用，即一般预防作用，但这违背了人只能作为目的，而不能作为 手段的刑罚理念，因而有失公正。行为功利主义存强调刑罚应当针对行为人的特 张明精刑法格言的展开【m 】北京： 土律m 版钆，2 0 0 3 6 5 第一章罪刑均衡原则概述9 殊性，主张刑罚心与犯罪人的人身危险性相适应，看到了刑罚的个别性，但过分 重视刑罚对未然之罪的预防作用，即特殊预防作用，这就会导致刑罚的畸轻畸重， 违背人们的公诈观念。“报应t 义和功利主义的罪刑均衡观两者是有小可分割的 内在联系的，因为两者是共存的。报应主义和功利主义的刑罚观念分别代表了特 定社会的公卜要求和价值尺度。”因此，上述罪刑均衡理论均不是现代意义上的 罪刑均衡应有的内容。 当今，大部分国家在刑法理论与刑事立法基本上采取将报应主义和功利主义 有机结合起来的罪刑均衡沦，体现的是责仟丰义的罪刑均衡观。笔者认为现代意 义的罪刑均衡大体应当包含以下几个方面的内容： ( 一) 罪刑关系的相对性 罪刑均衡要求罪和刑在形式上的对称性，这种对称是形式f 义的要求，即最 严重的罪处以最严重的刑罚，最轻微的罪处以最轻微的刑罚。正如贝卡里亚独具 匠心设计的“罪刑阶梯论”所提倡的那样“存这阿极之间包括了所有侵害公 共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着无形的阶梯，从高到底顺序 排列。“当然，罪刑的失衡有它的不可避免性和合理性，罪与刑要达到虿善至美 的均衡状态，这是法律乌托邦，是不客观的。但把罪与刑的失衡控制在极小的范 围，尽量能接近均衡，这是可能的，也是我们努力的方向。从这种意义上讲，罪 刑均衡具有相对性，我们只能在二者之间寻求相对均衡，寻求罪刖的一一均衡关 系是不可能的，也是无法实证的。因此，我们应该做到的是，对最严重的犯罪处 以最严重的刑罚，对一股的犯罪处以一般的刑罚，对最轻微的犯罪处以最轻微的 刑罚，做到罪的严重程度和刑罚的轻重关系在形式上的对应，否则便是罪刑失衡。 ( 二) 罪刑关系的相当性 罪刑关系的相当性是刑罚与罪质上的相当，这种相当是实质一义的要求。罪 质表现为行为的社会危害性和行为人的人身危险性。从性质卜看，罪刑均衡力求 质的相同或相近，但不可能是绝对的等质；从程度上看，罪刑均衡力求量的相称， 但不可能是绝对的等量。罪刑关系的相当性是这两者的有机结合。因此，罪刑均 衡是一种近似均衡。刑法既不能主张单纯的等质对应，也不能主张单纯的等量的 对应，而是二者有机结合。凼此，罪刑相当性要考虑的是刑罚的报应功能和预防 陈兴趣刑法适片j 总论( 1 卷) 【m 北京：法律版札，1 9 9 95 6 意 见卡单咂论犯锥，刑罚【m 黄风译，北京：中围洼, n t l l 版社，2 0 0 2 7 6 1 0 罪刑均衡原则研究 功能。首先，对纷繁复杂的各种犯罪进行科学分类，并按一定的规则进行排列， 在此基础上配置刑罚。犯罪的科学分类和刑罚的合理配置是罪刑均衡的前提和基 础。如侵犯财产权利的犯罪，以剥夺财产权利的刑罚与z 匹配，如果仅以生命刷 回应就是罪刑失衡；侵犯人身权利的犯罪，以剥夺其人身权利的刑罚与之匹配， 如果仪以财产刑凹应就是罪刑失衡；如果侵犯财产权利的犯罪中又施加了暴力， 就要以剥夺财芦权利和人身权利的刑罚与之匹配，否则罪j f l j 失衡。当然，我们不 主张以眼还眼，以牙还牙的绝对等质，而是质的相同或相似；其次，罪与刑在量 上力求相称。相对来说，刑罚具有一定的量的因素，如人的生命只有次，自由 刑有时f h j 的长短，财产刑有数额的多少。“犯罪只有轻重之分，犯罪的轻重是比 较抽象的概念，要像刑罚那样具体量化是很难做到的。这就决定罪刑在量上的相 当刁i 是绝对的量化，而只能是比例上的相称。”。因此，罪刑卡h 当性表现存两个方 面，一是定罪上的相当性，二二是量刑上的相当性。 ( 三) 罪刑关系的多层次性 现代意义的罪刑关系不仅体现在静态立法层面的均衡，而且贯穿于刑事立法 到刑事司法整个动态的均衡。从刑法创设罪刑关系的层面上，力求做到罪刑关系 的整体平稳，国家投入的刑罚总量要l j 现实的犯罪相匹配。在刑法分则l 1 ，针对 具体犯罪所设定的法定刑，也应与各种犯罪的轻重相协调，做到罚当其罪。在刑 法适用层面上，力求在罪刑关系整体甲衡的基础上体现个案差异。刑事立法上的 罪刑设置是实现罪刑均衡的前提和基础，但这并不能保证个案的结果都能做到罪 刑均衡。罪刑均衡的最终实现有待于刑事司法，只有通过埘个案的综合考察，罪 刑均衡爿能从“纸上的”变为“现实的”。“可见，罪刑关系的刑事市法与刑事司法 双重评价足必要的，二者不可偏废。“ ( 四) 罪刑关系的经济性或效益性 刑罚的谦抑性不仅表现在定罪方面，而且还表现在量刑方面。罪刑灭系的经 济性是以最少的刑罚资源的投入，达到抗制犯罪的目的。罪刑关系的经济性主要 表现为刑罚资源投入的经济( 或节俭) ，因此必须考虑成本，它包括两方面的内涵： 是节制用刑，即控制刑罚的适用范围( 刑罚圈) 。把刑罚的适用控制在最小的范 围。不该用刑罚时峰决不用，能用其他措施替代刑罚，就用其他措施代替( 即非 徐祝催刑均衡原则杂议f j 】现代法学，1 9 9 9 ，( 3 ) ：3 9 同1 z , 3 9 - - 4 0 第一章罪刑均衡原州概述 刑化) ；_ 是节制刑度( 刑罚度) ，尽量使用轻刑，罪该处轻删时，决不用蕈刑。没 有根据的扩大刑罚圈和施以重刑，均是刑罚的滥用，都与罪刑均衡观念辛h 违背。 冈此，罪刑均衡是种效益均衡。币如边沁所认为的那样，“任何惩罚都是伤害， 所有惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仪是认为这 可以保i l e 排除更大的罪恶。”国 f u 勤4 # ，主编两方法律思想史 m 】卜海：复旦人学m 版利，2 0 0 5 1 9 2 1 2 罪刑均衡原则研究 第二章罪刑均衡原则与相关理论 第一节罪刑均衡原则与刑罚个别化 一、刑罚个别化的发展与内涵 从刑罚个别化理论发展过程来看，刑罚个别化首先是作为完善严格规则 义 意义上的罪刑法定原则思想而产生的。根据严格规则主义确定的罪刑法定主义使 得刑罚适用过于僵硬，法官不能行使自由裁量权，量刑时无法考虑犯罪人和案件 的具体情况，因而不能实现刑罚的个别l f 义。近代刑法学派的出现使得刑罚个别 化理论不仅成为其基本主张，而且成为刑罚理论的有机组成部分。近代学派在刑 罚方面更多关注的行为人的情况，把刑罚处罚的中心归结于行为人，认为“犯罪 的大小、轻重依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定”。“近代学派的出现使 刑罚个别化理论得到了巨大的发展，并确立了刑罚个别化理论的两个观点：第一， 适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点；第二，刑罚个别化是根据犯罪分了的人 身危险性决定刑罚的适用。“近代刑法学派的刑罚个别化以人身危险性作为个别化 的着眼点，使得刑罚适用纯粹依个人情况而定，因而受到了许多批评。现代刑法中 的刑罚个别化在近代学派与古典学派的纷争中并非以预防甭定报应或者以报应否 定预防，而是既肯定预防主义，也肯定报戍主义，使两者兼容，即刑罚个别化内容 包括案件具体事实情况的个别化和行为人个人情况的个别化。 二、刑罚个别化与罪刑均衡原则的关系 对丁刷罚个别化与罪刑均衡原则的关系，在我国存在一些理论上的洪区。我 国早期对罪刑均衡的含义概括为：重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当。例如我国早 期的权威教科书认为：罪刑相适应原则的意思是指犯多大的罪，便判多重的刑， 重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称，罚当其罪。传统罪刑均衡观念的突破是在刑 罚个别化的观点提出后才发生的。随着刑法理论研究的不断深入和对国外刑法理 陈兴良刑法的人性基础【m 】北京：中国方币出版 十，1 9 9 6 1 18 翟中东刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察兼与邱兴隆教授商榷【j 】中国法学，2 0 0 1 ，( 2 ) ：4 5 商锦暄，主编刑法学( 修订版) 【m 】北京：法律出版社t 9 8 4 3 9 转引白陈兴良刑法使用总论( 上卷) m 北京：浊律m 版 f ，1 9 9 95 7 第：章罪刑均衡原则与相关理论1 3 念的吸收、借鉴下，认识到了刑罚不仅要与行为的社会危害性相适应，而且还要 考虑行为人的人身危险性。“除了人身危害件以外，对于能够对实现刑事责任产 生影响的犯罪人的心理特点、性格特征等犯罪人的个人中性特性也不应忽视。个 人中性特性并不对刑事责仟的轻重，而对刑罚的轻重产生任何影响。我圈刑法既 不是行为刑法，也不是行为人刑法，而是两芹高度有机统一的刑罚。”。 刑罚个别化理论提出后，如何处理它与罪刑均衡原则的关系，产生许多观点： 第一种观点认为罪刑均衡原则不是我罔的基本原则，而把我国的刑事政策中的惩 办与宽大相结合原则取代罪刑均衡原则和刑罚个别化原则的内容；第二种观点主 张对我国的罪刑均衡原则的内容进行改造，将刑罚个别化原则包含在罪刑均衡原 则里面；第三种观点主张罪刑均衡原则和刑罚个别化原则相统一，或者虽然肯定 罪刑均衡原则是刑法的基本原则，但又把刑罚个别化当作量刑原则。第四种观 点不承认刑罚个别化原则，认为刑罚个别化与般预防相对立而有失片面，因而 与报应论相排斥而有失公j 下，并且市法理论上存在诸多的逻辑不合理性。上述 几种观点都存在不足之处：第一种观点其实是将刑事政策取代罪刑均衡原则，刑 事政策能否作为刑法的基本原则本身就是。个值得探讨的问题。原则的种特点 就是稳定性，刑事政策讲究的是灵活性，两者在刑法上的性质是不一样的；第二 种观点其实是对传统的罪刑均，衡原则理解而提出的，这也是很自然而然的。如果 从我国的传统罪刑均衡理论来看，将刑法个别化原则解释为罪刑均衡原则应有的 内容，这是符合当前的刑法理念的；第i 种观点将刑罚个则化原则与罪刑均衡原 则相提并论，或者认为各自在刑罚中起不同作用，这种观点其实是对罪刑均衡原 则的片而理解。至f 第四种观点认为刑罚个别化原则应当排除，“其实是对刑罚 个别化理解的偏筹一。 笔者认为，存我国对刑罚个别化与罪刑均衡原则关系的理解之所以出现分 歧，主要是对各个时期的不同指导思想和立法理念差异所导致的，这种情况也足 认识需要不断发展、小断完善的过程。我国现行刑法规定的罪刑均衡原则内容应 当包括两个方面的内容，一是刑罚要以行为人外在表现的行为客观危害性相适 应，二是刑罚要以行为人