（刑法学专业论文）私分国有资产罪探析.pdf

中文摘要 中文摘要 近年来学界对私分国有资产罪的研究不断深入，讨论也十分激烈。笔者针对 私分国有资产罪的罪名、主体要件、客体要件和司法认定等学界争议比较广泛的 问题，进行研究。通过研究，笔者发现有关本罪的立法存在诸多问题，需要进一 步完善。首先本罪的主体不是通说所认为的单位主体，而是自然人主体。因为， 本罪作为直接故意犯罪，主观方面并不是为单位谋利益，单位也不是直接获益人， 反而是受害人，本罪实际上是单位成员假借单位名义实施的犯罪行为。此外，还 应当将刑法第3 9 6 条第1 款中“违反国家规定”改为“违反国有资产管理规定 ， 这样才不至于使本罪调整的范围过窄。对本罪的入罪标准也要适当做调整，具体 可参照贪污罪。由于本罪的犯罪对象认定也十分复杂，笔者认为可以设立一个专 门的鉴定机构，对是否属于国有资产做出鉴定，法官根据鉴定结论作出判决。最 后，笔者以为刑法在设立私分国有资产罪的情形下没有必要再设立私分罚没财物 罪，因为从两罪的对象和主体来看，存在重合；从罪名解释的合理与否的角度来 看，设立单独的私分罚没财物罪，只会使已有的刑法罪名体系更加繁琐；设立私 分罚没财物罪还有可能导致有些犯罪行为得不到处罚或不必要的数罪并罚。 关键词：私分国有资产罪；犯罪主体；单位犯罪；贪污罪 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s , a c a d e m i cr e s e a r c ho nt h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e p r o p e r t yc o n t i n u e dt od e e p e n ；t h ed i s c u s s i o ni sa l s ov e r yi n t e n s e a u t h o ro f t h ec h a r g e s a g a i n s tt h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t y ，t h em a i ne l e m e n t , t h e o b j e c te l e m e n ta n dt h ea d m i n i s t r a t i o no f j n s t i c et h a ts u c haw i d er a n g eo fc o n t r o v e r s i a l i s s u e s ，f o rr e s e a r c h t h r o u g hr e s e a r c h ，if o u n dt h a tt h el e g i s l a t i o nr e l a t i n gt ot h i sc r i m e ， t h e r ea r em a n yp r o b l e m sn e e dt ob ef u r t h e ri m p r o v e d f i r s to fa l l ，t h es u b j e c to ft h e c r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t yi st h ew h o l ew i l lo ft h em e m b e ro f t h eu n i t ，b u ti sn o tt h eu n i t b e c a u s e ，t h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t e p r o p e r t ya st h ec r i m e 埘n li n t e n t ，i t ss u b j e c t i v ea s p e c ti sn o ta c t u a l l yd i r e c t l ys e e k i n g t h eb e n e f i t sf o rt h eu n i t ，b u tt h em e m b e ro ft h eu n i ts e e k si n d i v i d u a lp e r s o n a lg a i n s u n i t sd on o tb e n e f i tp e o p l ed i r e c t l y ，b u ti st h ev i c t i m a c t u a l l y ，t h ec r i m ei sau n i tb y u n i to nb e h a l fo fm e m b e r so fc r i m i n a la c t s i na d d i t i o n , t h ec r i m i n a ll a w3 9 6 ， p a r a g r a p h1s h o u l db e ”i nv i o l a t i o no fs t a t er e g u l a t i o n s ”t o ”b r e a c ho ft h ep r o v i s i o n so f s t a t e o w n e da s s e tm a n a g e m e n t ”，s oa sn o tt oa d j u s tt h es c o p es ot h a tt h ec r i m ei st o o n a r r o w f o rt h ec r i m eo fc o n v i c t i o ns t a n d a r dm u s tb ea d j u s t e da p p r o p r i a t e l y ，a n di tc a l l a c c o r d i n gt ot h ec r i m eo fc o r r u p t i o n b e c a u s et h eo b j e e te l e m e n to ft h ec r i m ea l ea l s o v e r yc o m p l e x ，ir e c o m m e n dt h ee s t a b l i s h m e n to fas p e c i a l i z e da c c r e d i t a t i o nb o d y ，o n w h e t h e ro rn o tt om a k es t a t e o w n e da s s e t sa r ei d e n t i f i e d , t h ej u d g ei na c c o r d a n c e 、i t l l t h ec o n c l u s i o n si d e n t i f i e db yt h ej u d g e f i n a l l y ，ib e l i e v et h a tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c r i m i n a lc o d ei nt h ec a s eo ft h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t yt h e r e i sn on e e dt os e tu pt h ec r i m eo f d i v i d i n gp r o p e r t yc o n f i s c a t e d b e c a u s et h et w oo b j e c t s a n dt h em a i nc r i m eo ft h ee x i s t e n c eo fc o i n c i d e n c e ，a n df r o mt h ec h a r g e se x p l a i n e d p o i n to fv i e w ，t h ee s t a b l i s h m e n to fas e p a r a t et h ec r i m eo fd i v i d i n gp r o p e r t yc o n f i s c a t e d ， o n l yt h es y s t e mo fc h a r g e sh a sb e e nm o r ec h a o t i c t h ec r i m eo fd i v i d i n gp r o p e r t y i i - a b s t r a c t c o n f i s c a t e ds e tu pt h a tc o u l dl e a dt os o m ec r i m i n a la c t si sn o tp u n i s h e do ru n n e c e s s a r y p u n i s h m e n to n c ea g a i n k e y w o r d s ：t h ec r i m eo fu n a u t h o r i z e dp a r t i t i o no fs t a t ep r o p e r t y ；s u b j e c to fc r i m e ； c r i m e sc o m m i t t e db yau n i t ；t h ec r i m eo f c o r r u p t i o n 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 ，一、 学位论文作者签名：一t ；i 硝签字日期：少年钼弓7 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉迤太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：彳干j 司 导师签名： 签字日期：h 习年岁月；1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 而遭波 签字日期：7 力年月多j 日 l 电话： 邮编： 绪言 绪言 私分国有资产罪是1 9 9 7 年7 月1 日修订刑法时新增加的罪名。在此之前的7 9 年刑法及其补充规定和其它单行法规中都不曾规定本罪，该罪名的设立主要是为 了解决集体私分国有资产难以处理的问题，从而加强对国有资产的保护。然而，修 订后的刑法实施已逾十年，立案查办的私分国有资产犯罪案件却很少，使得 无法借助刑罚的力量来保护国有资产，制裁这种以单位名义出现的犯罪，与当前 国有资产严重流失的现象形成明显对比。目前学界对私分国有资产罪问题研究日 渐重视，之前很多情况下只是在研究贪污罪或其他罪时一笔带过，要么就是照搬 法条。 1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定第十三条规 定：“处理走私案件没收的财物和罚金、罚款收入，全部上缴国库，不得提留，不 得私自处理，私分没收的财物和罚金、罚款收入的，以贪污罪论处。应当上交国 库的财物，自然属于国有的财物。该条其实首次涉及到有关私分国有资产行为如 何定性问题，并对今后私分国有资产罪的设立起到了促进作用。后来到1 9 9 6 年8 月3 1 日，全国人大常委会法制工作委员会在中华人民共和国刑法( 修改草稿) 中第一次将“私分国有资产罪 纳入草稿。虽然草案经过几次修改，但最终私分 国有资产罪在9 7 年新刑法第3 9 6 条中被明确加以规定。从3 9 6 条的表述来看，私 分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家 规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。成立该罪必须具备 以下条件：第一，犯罪的对象必须是国有资产；第二，客观方面表现为违反国家 规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。第三，犯罪的主体必须是单位， 即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，本罪是一种纯正的单位犯 罪；第四，主观方面具有私分和非法占有国有资产的故意。此外集体私分国有资 产必须达到数额较大，才能构成犯罪。不可否认，私分国有资产罪在设立以后在 保护国有资产免于流失方面有着一定的积极作用。但是私分国有资产罪在刑事立 黑龙江大学硕士学位论文 法上却表现出先天不足，而且其研究现状与私分国有资产问题在现实生活中的严 重程度很不相称。 理论与实务界对本罪的罪名、概念、特征等存在诸多争议和分歧。加上立法 本身存在一定缺憾，给司法实践带来一定困难。首先，私分国有资产罪的主体问 题在学界二直存在争议。从立法层面来看，将私分国有资产罪视为单位犯罪，是 不存在疑问的。理论界对该罪的主体到底是自然人还是单位，争议却十分广泛。 目前主要有三种观点：单位主体说，双重主体说和自然人主体说，三种学说都有 其各自的理由。而且，从司法实践中的判例来看，很难认定私分国有资产罪的主 体就是单位，这与立法和理论界的通说( 单位主体说) 存在矛盾。由此可见，私 分国有资产罪的主体仍未形成定论，立法、理论和司法实践尚未形成统一的意见， 到底哪种说法更为合理呢? 因此，有关私分国有资产罪主体的探讨无论是对立法、 司法实践，还是理论研究都有重要的价值和意义。 其次，从实践来看，私分国有资产罪发案率高，但立案查办的案件并不是很 多，这与当前国有资产流失现象形成了鲜明对比。这样就会导致对此类犯罪的放 纵，使国有资产难以追回。造成这种现象的主要原因是司法机关对该罪的客体及 对象和客观方面的表现存在不同的认识。 再次，私分国有资产罪与一般类似的违法行为之间的区别，比较难以界定。 导致一些违法行为误判为私分国有资产罪或者本来应当追究行为人的刑事责任， 但只是作为一般的违法行为处理。笔者认为将私分国有资产罪与一般类似的违法 行为严格区分开来具有十分重要的意义。特别是要弄清本罪与私设“小金库 行 为、滥发奖金、补贴行为、私分混合性资产行为等一般违法行为之间的界限。此 外，还要将私分国有资产罪与贪污罪、滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国 有资产罪等客观方面相近的犯罪区分开，这样才符合罪责刑相适应原则。 最后，经过以上分析，不难发现，随着经济和社会各方面因素的不断发展， 刑法第3 9 6 条有关私分国有资产罪规定的部分内容已不适应形势的要求，有些问 题是立法之初未曾考虑到的，有些是刑法理论本身还没有解决的。如主体应当调 整为自然人主体，对私分国有资产罪加以分析之后，不难看出单位是私分行为的 2 绪言 直接受害人，单位成员( 自然人) 是加害人，只有将本罪作为自然人犯罪处理， 才更为合理。而且，将私分国有资产罪主体明确规定为自然人主体之后，无论是 司法实践还是理论研究，有关私分国有资产罪的主体争议引起的问题就可以迎刃 而解。与之相协调的就是本罪的立案标准应当采用双重标准，即个人所得达到一 定数额，不论总的数额是否达到l o 万元，同样可以构成本罪，这样才更能体现罪 责刑相统一原则。而且与类似客体、类似社会危害性的其他犯罪相比较，本罪的 法定刑显得过轻。我们应当排除受“法不责众 这一处罚原则的误导，对这种社 会危害性大的行为不严加管制，国有资产还是得不到有力的保护。建议对私分数 额特别巨大的或者个人所得数额特别巨大，应提高相应的法定刑。还有就是第3 9 6 条第1 款已经规定私分国有资产罪的情况下又在第2 款规定私分罚没财物罪，缺 乏科学性和合理性。私分国有资产罪的对象的是国有资产，私分罚没财物罪的对 象是罚没的财物。从国有资产和罚没财物的外延来看，国有资产应该包括罚没的 财物。而且，设立单独的私分罚没财物罪，只会使已有的刑法罪名体系更加繁琐。 更重要的是再设立私分罚没财物罪有可能导致有些犯罪行为得不到处罚或不必要 的数罪并罚。笔者认为，私分国有资产罪完全可以吸收私分罚没财物罪，没有必 要单独设立私分罚没财物。 下面笔者将对私分国有资产罪的罪名、主体要件、客体要件和司法认定问题 进行论述，从而进一步推动该罪的理论言论，完善私分国有资产罪的立法，使私 分国有资产罪在保护国有资产免于流失方面真正起到积极作用。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章私分国有资产罪概述 第一节私分国有资产罪的立法沿革 1 9 7 9 年出台的第一部刑法典并没有明文规定私分国有资产罪。当时我国贪污 贿赂犯罪发案率相对较低，所以立法者没有将以集体名义私分国有资产这一行为 单独定罪处罚。随着改革的不断深入，我国经济体制发生了很大的变化，原有的 利益关系也有所变动，使一些单位为了谋取团体私利冒险私分国有资产成为可能。 虽然1 9 8 8 年全国人大常委会制定并通过了关于惩治贪污贿赂罪的补充规定， 但这个规定依然没有涉及到私分国有资产行为的定性问题。当时私分国有资产现 象已经很严重，给国家经济造成了巨大的损失。四川省检察院1 9 9 1 年查处的2 9 宗此类案件，共私分人民币3 5 1 万元；广东省1 9 8 8 年至1 9 9 0 年5 月全省各级检 察院共办理集体私分涉案金额达人民币3 6 4 4 万元、港币6 万余元。由于对这一 行为的定性没有明确的法律依据，司法实践中和理论上都存在的争议。有的人认 为构成贪污罪，因为私分国有资产的行为完全符合贪污罪的构成要件，对私分单 位的主管人员或直接责任人员应以贪污罪定罪处罚。圆有的人认为构成玩忽职守 罪，私分国有资产的行为并不完全符合贪污罪的构成要件，但与玩忽职守行为十 分相似，应定性为玩忽职守罪。 也有人认为私分国有资产是一种违反财经纪律的 行为，不能按犯罪处理。很显然私分国有资产行为即使社会危害性较大，但当时 法律并未明确规定这种行为构罪，所以不能类推适用贪污罪、玩忽职守罪或其他 犯罪，这样有违罪刑法定原则，对这种行为不作为犯罪处理才是比较合理的。 1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定第十三条规 定：“处理走私案件没收的财物和罚金、罚款收入，全部上缴国库，不得提留，不 蔡兴教财产贪贿犯罪的疑难和辨症【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第4 3 6 页 。夏云华蔡怡浅议集体私分公共财物的定性与处罚唧人民检察，1 9 9 0 年第5 期第1 8 页 。孙文胜集体私分财物行为的犯罪构成分析【j 】黑龙江法制，1 9 9 7 年第3 规第1 3 页 。陈兴良案例刑法教程( 下) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第3 3 3 页 第一章私分国有资产罪概述 得私自处理，私分没收的财物和罚金、罚款收入的，以贪污罪论处。应当上交国 库的财物，自然属于国有的财物”。该规定实际上已涉及到部分私分国有资产行为 应当如何定性，对今后私分国有资产罪的设立起到了促进作用。全国人大常委会 法制工作委员会在1 9 9 6 年8 月3 1 日发布的中华人民共和国刑法( 修改草稿) 中第一次将“私分国有资产罪 纳入草稿。在草稿的第九章贪污贿赂罪第十三条 规定：“国家机关、国有企业、事业单位、社会团体违反国家规定，将应当上交国 家的没收财物或者将国家拨款、补贴、贷款、生产性资金、固定资产或者其他国 有资产以单位名义分给个人，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责 任人员处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑， 可并处罚金。虽然后面的草案对本条作了一些修订，但最终在1 9 9 7 年1 0 月1 日 施行的刑法中增设了私分国有资产罪，为司法机关处理私分国有资产行为提供了 法律依据。 第二节私分国有资产罪的概念与立法现状 我国刑法第3 9 6 条第1 款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的，对直 接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或 者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条以叙 明罪状的形式对“私分国有资产罪加以规定，所以本罪的概念当然以叙明罪状 为基本内容，即私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。 成立该罪必须具备以下条件：第一，犯罪的对象必须是国有资产；第二，客观方 面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。第三，犯罪的 主体必须是单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，本罪是 一种纯正的单位犯罪；第四，主观方面具有私分和非法占有国有资产的故意。此 外集体私分国有资产必须达到数额较大，才能构成犯罪。然而理论和实践中对该 罪的理解却存在着较大的争议，无论是主体、客体还是客观方面都有不同的观点。 s 黑龙江大学硕士学位论文 笔者将对一些争议的焦点进行总结并加以论证，以期能够对这些问题产生较为合 理的结论，从而对实践有所裨益。 第三节外国对私分国有资产行为的刑事规制 笔者了解了美国、日本和俄罗斯的刑法，他们均未将以集体名义私分国有资 产的行为单独定为私分国有资产罪，他们对私分国有资产的行为作了不同的评价。 对这些国家相关立法进行研究，应该会对我国的今后的立法有所帮助。 日本刑法第2 4 7 条规定了背信犯罪，背信犯罪是以为他人处理事务的人( 事 务处理人) ，意图为自己或第三人谋取利益，或处于损害委托人的利益的目的，实 施违背其任务的行为，从而给委托人造成财产上的损害，为内容的犯罪。该罪的 本质在于，尽管事务处理人和委托人之间具有法律上所认可的信任关系，却损害 这种关系，从而造成了委托人财产上的损失。日本商法第4 8 6 条规定了特别 背信罪，该罪的构成要件与刑法中背信罪的构成要件差异不大，只是主体是特殊 主体，即股份公司的发起人、董事、监事、经理等。第4 8 9 条又规定了危殆公司 财产的犯罪，处罚对象是股份公司的董事等危殆公司财产的如下行为：向法院、 股东会做虚假陈述、隐瞒事实；获取本公司股票；违法分红；营业外投机交易。 在实践中最常适用的是违法分红罪。公司只有存在可分利润时，才可以向股东分 红，违法分红罪，就是指股份有限公司的董事等，在没有这种可分利润时进行分 红时的犯罪。圆德国刑法第2 6 6 条规定了背信罪：“一、根据法律、官方委托或对 他人负有义务而滥用权利，或基于法律官方委托、法律行为及信托义务管理他人 财产利益，破坏其义务，致他人财产利益受到损害的，处5 年以下自由刑或罚金。 情节特别严重的，处1 年以上1 0 年以下自由刑。” 现行的俄罗斯刑法典第2 3 章 “商业组织和其他组织中侵犯服务利益的犯罪 中第2 0 1 条规定“商业组织或其 他组织中履行管理职能的人员，违背该组织的合法利益，为了给自己或他人谋取 。大谷实刑法各论【m 】黎宏译法律出版社，2 0 0 3 年第2 3 0 页 。芝原邦尔经济刑法【m 】金光旭译法律出版社，2 0 0 2 年第6 _ _ 7 页 。徐久生德国刑法典【m 】庄敬华译中国法制出版社，2 0 0 0 年第6 8 1 - - 6 8 2 页 第一章私分国有资产罪概述 利益或者为了使他人受到损害而利用自己的职权，如果这种行为致使公民或组织 的权利和合法利益，或社会或国家法律所保护的利益受到重大损失的 ，构成滥用 职权罪。第3 0 章“侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的 犯罪”中第2 8 5 条规定“公务人员违背公务利益而行使其职权，如果这种行为是 出自贪利动机和其他个人利害关系，并严重侵犯公民或组织的权利和合法利益， 或者社会或国家受保护的利益的 ，构成公务人员滥用职权罪。我国刑事立法体 制接近于大陆法系，借鉴德国和日本两国关于私分国有资产行为的立法经验很有 必要，而俄罗斯是由计划经济向市场经济转变的国家，我国刑事立法中又留有很 多前苏联的影子，因此对俄罗斯的相关立法也应当加以借鉴。笔者认为上述国家 相关立法主要有以下共同特点： ( 1 ) 犯罪主体是自然人而非单位。上述国家刑法中均有关于单位犯罪( 或称 法人犯罪) 的规定，但对于以集体名义私分国有资产的行为都没有作为单位犯罪 来处理，我国刑事立法将该行为归属于单位犯罪值得进一步商榷。 ( 2 ) 没有独立的“私分国有资产罪 。德日两国刑法认为私分国有资产是一 种违背信任的行为，作为背信罪( 或背任罪) 处罚，俄罗斯刑法根据私分国有资 产行为的滥用职权性而定为滥用职权罪。很显然背信罪和滥用职权罪适用的范围 更广，“私分国有资产罪对行为的手段和对象都作了限制性规定，对很多私分公 私财产的行为不能适用，所以上述国家的立法很值得我们借鉴。 + ： ( 3 ) 平等对待公私财产。上述各国刑事立法中对公私财产权的保护没有加以 区别，无论对国家财产、公共财产的侵犯还是对私有财产的侵犯都作为侵犯财产 的行为加以处罚，没有对国有财产和公共财产进行特别保护。 ( 4 ) 刑事立法与国内政治经济体制相适应。德日两国将该行为作为背信罪( 或 背任罪) 处罚，俄罗斯作为滥用职权罪处理，与他们的资本主义制度存在关联。 随着我国政治经济改革的不断深入，私有财产的地位也不断提高，所以对这些市 场经济较为发达的国家的相关刑事立法应当要加以借鉴，但考虑到我国是社会主 。俄罗斯联邦总检察院编俄罗斯刑法典释义【m 】黄道秀译2 0 0 0 年第4 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 义性质的国家，目前国有资产总量占有较重地位，执政党的性质也比较特殊，因 此不能照搬国外的立法，应结合我国不断变化的社会政治经济体制，从而使立法 更合理更完善。 本章小结 在刑法中私分国有资产罪的设立是十分必要的，但由于立法技术的原因，理 论和实践中对该罪的理解却存在着较大的争议，无论是主体、客体还是客观方面 都有不同的观点。因此需要我们进一步研究，使司法实践操作更具合理性，使立 法不断趋于完善。日本、俄罗斯有关本罪的立法，存在许多值得我们借鉴之处。 第二章私分国有资产罪的犯罪主体 第二章私分国有资产罪的犯罪主体 第一节关于本罪主体的理论争议 私分国有资产罪的主体问题在学界一直存在争议。仅从法条的表述来看，私 分国有资产罪应当理解为是由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体 实施的犯罪行为，属于单位犯罪主体。单位直接负责的主管人员和其他直接责任 人员不是犯罪的主体，而是受刑的主体。 从立法层面来看，将私分国有资产罪视为单位犯罪，是不存在疑问的。理论 界对该罪的主体到底是自然人还是单位，争议却十分广泛。目前主要有三种观点： 单位主体说，双重主体说和自然人主体说。下面分别针对这些学说进行简单的介 绍，以便进一步展开讨论。 一、单位主体说 目前占据通说地位的是单位主体说，认为私分国有资产罪是单位犯罪。 ( 1 ) 私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民 团体。本罪是单位犯罪，但法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和 其他直接责任人员。 ( 2 ) 私分国有资产罪实际上是一种纯正的单位犯罪，即只能由国家机关等国 有单位实施的单位犯罪，但受处罚的只是国家机关等国有单位的直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，单位并不受处罚。 ( 3 ) 私分国有资产罪的主体为单位特殊主体，只能由国家机关、国有公司、 事业单位和人民团体构成。个人不能成为本罪主体，非国有公司、企业、事业单位 和社会团体也不能构成本罪的主体。 。肖扬中国新刑法学【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年第2 3 1 页 。高铭喧新编中国刑法学( 下册) 【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 年第9 9 0 页 。赵长青经济刑法学【m 】法律出版社，1 9 9 9 年第5 2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 4 ) 私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体， 违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。从该定义 来看，实施行为的主体是国有单位，即也认同私分国有资产罪的主体是单位。“刑 法3 9 6 条第2 款规定的犯罪主体，只限于司法机关与司法行政机关。 第3 9 6 条 第2 款规定的是私分罚没财物罪。由此也可以看出，该学者赞成私分国有资产罪 的主体是单位。 二、双重主体说 持双重主体说( 即认为私分国有资产罪的主体包括单位和自然人) 的学者很 少，他们认为私分国有资产罪的主体是特殊主体，它应当包括单位和自然人。“自 然人构成犯罪也是以单位符合犯罪构成为前提。如此一来，私分国有资产罪的主 体应有两个方面内容，一是单位，包括以单位名义私分国有资产的国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体。这些单位直接管理、经营国有资产，对国 有资产的保值、增值负有重要责任。将其列为犯罪主体，既有利于有效遏制国有 资产的严重流失，又缩小了打击面。二是自然人，包括实施犯罪行为的单位中， 对私分国有资产行为直接负责的主管人员和直接责任人员。这里的主管人员 是指决定私分国有资产的单位领导人员，其他责任人员是指直接参与私分、制 定私分办法或者具体实施私分行为的其他责任人员。 该种观点也认为，自然 人构成犯罪依托于单位也符合犯罪构成为前提，自然人不可能单独成为私分国有 资产罪的主体。因此，“双重主体说”在本质上与“单位主体说 并无太大差异。 三、自然人主体说 持自然入主体说的学者认为，私分国有资产罪的主体应当是自然人，而非单 位。该主张的理由如下： 函张明楷刑法学( 第二版) 【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第9 1 5 页 。张明楷刑法学( 第二版) 嗍法律出版社，2 0 0 3 年第2 0 8 页 刘生荣张相军许道敏贪污贿赂罪【m 1 中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第2 9 3 页 第二章私分国有资产罪的犯罪主体 i ( 1 ) 私分国有资产罪主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业 单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。国 ( 2 ) 私分国有资产罪主体是单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，即国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体，其他单位或者个人不能 构成本罪的主体。 ( 3 ) 私分国有资产罪是自然人犯罪而不是单位犯罪。集体私分国有资产罪虽 然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点， 但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益，而是为本单位个体谋取非法利 益。也就是说，它是一种自然人以单位的名义，为个人( 不限于本人) 非法占有 国有资产而实施的犯罪。 ( 4 ) 私分国有资产罪的主体不是单位而只能是自然人。本罪虽然是经集体研 究决定或负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是本罪中，单 位实际上是受害人( 代表国家) ，国有资产的非法去向都是归个人。因而，本罪实 际上是一种自然人以单位名义实施的、为个人非法占有国有资产的犯罪。回 ( 5 ) 私分国有资产罪主体是特殊主体，具体说指的是国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。囝 从上述对有关私分国有资产罪主体学说的介绍来看，理论界对本罪犯罪主体 的见解确实存在较为广泛的争议，而且各自有各自的论证依据。在探讨哪一种观 点比较合理之前，先来考察司法实践对本罪犯罪主体的认定。 第二节司法实践对本罪犯罪主体的认定 7 9 年刑法并未规定私分国有资产罪。该罪是在1 9 9 7 年纳入刑法中的。在司法 。周振想中国新刑法释论与罪案( 下册) 【m 】中国方正出版社，1 9 9 7 年第1 6 0 3 页 。周其华新刑法各罪适用研究【m 】中国法制出版社i1 9 9 8 年第5 1 7 页 。刘淑莲集体私分国有资产罪【j 】法学杂志，1 9 9 7 年第5 期第1 7 页 。刘家琛新刑法常用罪认定与处理( 下册) 【m 】人民法院出版社，1 9 9 8 年第1 5 9 5 页 。孟庆华私分国有资产罪川中南大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年第l o 卷第5 期 黑龙江大学硕士学位论文 实践中，私分国有资产罪主体又究竟是怎样规定的呢? 下面看三个案例。 一、张恩科私分国有资产案 被告人张恩科，曾任中国银行原西安市分行行长、党组书记。西安市中级人 民法院经公开审理查明：1 9 9 6 年3 月，中国银行西安分行会计处用该行资金购买 了1 9 9 6 年三年期国债2 1 9 5 8 万元。1 9 9 8 年1 2 月初，市中行财会处负责人王某， 戴某找到张恩科，向张提出这批国债按原值卖给职工办福利。后张恩科与副行长 买某某等人共同商量此事，均表示同意，张思科遂决定以原值卖给职工，会后， 买某某与计划处研究了分配方案，决定行级领导每人购买3 万元，处级干部每人1 万元，职工每人4 0 0 0 元。1 9 9 8 年1 2 月4 日，市中行将2 1 9 5 8 万元以原价卖给职 工，被告人张恩科购买国债1 0 万元( 其中7 万元是考虑送给关系单位的) 。财会 处用收回的现金冲消了国债投资本金和相应的利息收入，造成国家应得利息 9 1 7 8 4 4 元被私分。案发后，被告人张恩科已退还1 0 万元国债非法所得利息4 1 8 0 0 元。法院认为，被告人张恩科身为国有商业银行主要负责人，擅自决定将归该行 收益9 1 7 8 4 4 元私分给职工个人，其行为已构成私分国有资产罪2 0 0 2 年1 2 月 1 2 日，西安市中级人民法院依照中华人民共和国刑法第3 9 6 条、第7 2 条、第 5 2 条之规定，做出如下判决：被告人张恩科犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1 年，缓刑2 年，并处罚金3 0 0 0 元。 二、截留国家税费案 被告人郑某，原系某县联中煤炭税费申报站站长。被告人江某，原系某县联 中煤炭税费申报站副站长。被告人夏某，原系某县联中煤炭税费申报站检查员。 被告人李某，原系某县联中煤炭税费申报站检查员。被告人文某，原系某县联中 煤炭税费申报站检查员。 上列被告人在某县联中煤炭税费申报站任站长、副站长、检查员期间，利用 职务之便，相互勾结，不执行某县矿产资源办公室关于对过往运煤车辆征收煤炭 。田宏杰刑事案例诉辩审挪用公款罪【m 】中国检察出版社，2 0 0 5 年第3 9 0 页 第二章私分国有资产罪的犯罪主体 资源特产税的规定，采取少收税费不给票据、不登帐、不上缴等手段，截留国家 税费，然后按比例提成分给站领导，余下钱款由当班班长平均分配给值班人员。 自申报站成立以来，申报站共截留私分税费1 3 万余元。某县人民检察院以郑某等 被告人犯贪污罪向县人民法院提起公诉，县人民法院认定郑某等被告人构成贪污 罪。宣判后，被告入郑某、江某等不服，提出上诉。某市中级人民法院经过二审 审理查明：某县联中煤炭税费申报站由站长郑某、副站长江某就提高职工福利水 平召开全体职工大会，会议决定对收取的煤炭资源税费部分不开票、不登帐、不 上缴，由全体职工私分。该院认为被告人等截留私分国有资产是以单位名义实施 的，其行为符合私分国有资产罪，不构成贪污罪，于是以私分国有资产罪对上述 行为追究刑事责任，并要求将所得赃款返还单位。 三、以假发票私自截留国有资产案 被告人：杨某、男、1 9 5 3 年出生，汉族，大学文化，原西藏自治区a 电信公 司电信分公司经理。 违法犯罪事实：1 9 9 9 年1 0 月8 日至2 0 0 0 年1 0 月，经被告人授意和指使由财 务部主任胡某某，办公室主任姬某某，分别从彭某某、杨某某、金某某等人手中， 获取“工程款 、“购货款 、“修车款等名义的假发票，共计2 1 张及一份“收款7 7 委托书 ，经被告人签字报销，私自截留国有资产1 1 5 9 5 8 0 8 7 5 元。其中8 9 8 1 6 3 1 元由被告人亲自主持或决定，分1 7 次发放给电信分公司全体职工。 公诉机关认为：被告人杨某身为国有企业主管领导，分管财务部、人力部， 应对其任职期间主持、决定私分的国有资金9 4 8 1 6 3 1 0 0 元事实，负有不可推卸的 责任，且犯罪数额巨大。遂以私分国有资产罪将被告人向a 地区中级人民法院提 起公诉，同时根据刑法第三十一条之规定认为本罪的处罚采取“单罚制 ，在 起诉书中未将单位列为被告。一审法院采纳了公诉机关的意见，以私分国有资产 罪判处被告人杨立昌有期徒刑三年，并处罚金三万元。一审判决后，被告人杨某 以财务部、人力部提供的资金分配方案时没有说明资金来源，不知是国有资产， 。赵秉志中国刑法案例与学理研究( 分则篇六) 【m 】法律出版社，1 9 9 8 年第1 6 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 无主观故意，不构成私分国有资产罪为由向自治区高级法院提出上诉。二审法院 审理后认为原审判决认定的部分事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判决，发 回重审。原审法院经重新审理，根据刑法第3 0 条、第3 6 9 条第一款、第5 2 条、第5 3 条之规定，判处被告人杨某有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人个 人所得的国有资金1 0 8 3 2 0 3 1 0 0 元依法追缴，上交国库。宣判后被告人未提出上 诉。国 通过以上几个案例我们可以看出，司法实践中处理私分国有资产罪时，往往 存在以下特点：第一，只将直接负责的主管人员和其他直接责任人员列为被告人。 并未将单位列为被告。第二，在宣判时也未要求单位承担任何刑事责任。相反， 判决中还要求将私分的国有资产退还给单位。刑法第6 4 条规定：“犯罪分子违法 所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，应当及时返 还 此时单位似乎处于被害人的地位。第三，案例一中，判决说明依据时也 未涉及到单位犯罪的条文。更没有说明单位直接负责的主管人员和直接责任人员 承担刑事责任的依据是刑法第3 l 条有关单罚制的规定，而是直接按照刑法第3 9 6 条，判决某某( 自然人) 构成私分国有资产罪，并承担相应的刑事责任。 从司法实践中的判例来看，很难认定私分国有资产罪的主体就是单位，这与 立法和理论界的通说( 单位主体说) 存在矛盾。私分国有资产罪的主体仍未形成 定论，立法、理论和司法实践尚未形成统一的意见，到底哪种做法是合理的呢? 因此，私分国有资产罪主体的探讨无论是对立法、司法实践，还是理论研究都有 重要的价值和意义。 第三节私分国有资产罪主体的理性界定 一、单位主体说的缺陷 刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的 行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 这一表述是否属单位犯罪的法 d 四郎欧珠办理一起私分国有资产案的几点思考【j 】检察实践，2 0 0 5 年第6 期第1 0 1 页 第二章私分国有资产罪的犯罪主体 定概念呢? 笔者认为这并不是立法者对单位犯罪所下的定义。从形式上看，该表 述并没有定义项和被定义项，可见立法者并未对单位犯罪进行明确定义，所以司 法者在认定是否是单位犯罪时也很难找寻到确定的法律依据。理论界对单位犯罪 的概念和特征也存在广泛的争议，但大多数意见认为，所谓单位犯罪是指公司、 企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取不正当利益，以单位名义实施，违法 所得归单位所有。回 首先，既然是单位犯罪就要体现单位的意志，犯罪行为必须要是在单位意志 支配下实施。此外，最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问 题的解释第3 条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私 分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”从该司法解释我们不难看出， 只有以单位名义实施犯罪，并且违法所得归单位所有，才能认定为单位犯罪。最 高人民法院在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要进一步明确规定：“以 单位名义实旋犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。所以我们认定单位犯 罪时，要把握三个主要特征：第一，要体现单位意志；第二，一般情况是为单位 谋取利益；第三，一般要以单位的名义实施。笔者认为私分国有资产罪的主体并 不符合这三个特征。 i 一) 私分国有资产未体现单位意志 单位犯罪的意志区别于自然人犯罪的意志，单位犯罪意志的本质特征是整体 性，即单位的犯罪意志虽然来源于单位成员的意志，但一经形成即已脱离单位成 员，反映的是单位的整体意志，而不仅仅是某一成员或某一部门的意志。此外， 单位犯罪的意志还具有独立性和双重性。独立性是指单位的整体犯罪意志形成之 后独立于单位成员的意志而存在；双重性指单位的意思和行为必须通过其他工作 人员实施，因而单位的整体意志来源于它的工作人员的意志，犯罪的整体意志形 成之后，又需传达、贯彻于它的工作人员才能得以实现，因此单位犯罪的整体意 志需演变为单位工作人员的意志。圆持单位主体说的学者认为私分国有资产的行为 。张明楷刑法学( 第二版) 咽法律出版社，2 0 0 3 年第2 1 1 页 。石磊单位犯罪关系论【m 】山东大学出版社，2 0 0 5 年第1 0 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 体现了单位意志，主要理由是私分行为是由“单位集体决定的”。固然集体研究 决定是体现单位意志的主要形式，但不能将经集体研究决定的行为都归为体现单 位意志的行为。该学说忽略了单位的意志和单位成员的意志都具有双重性，混淆 了“单位成员的共同意志劳与“单位整体意志 的区别。集体决定既可以体现的 是单位的意志，也可以体现单位成员的共同意志。本罪恰恰体现的就是单位成员 的共同意志，而非单位的意志。单位的利益是固定的，但单位成员的利益却是多 元的，只有在单位利益和单位成员利益相一致时，单位成员为单位利益实施的行 为才是体现单位意志的行为，本罪中单位成员私分国有资产很显然与单位的意志 相背离，该行为体现的是单位全体成员( 或绝大多数人) 的意志，而非单位的意 士 ，c ：一o i 二) 私分国有资产并非为了单位利益 学界对单位犯罪中“为了单位利益 的研究众说纷纭，笔者认为，争议的根 本原因在于对“为了单位利益在单位犯罪中的意义和作用未能分清。“为了单位 利益”在单位犯罪中实际上存在两个层面：第一层面，“为了单位利益 是