行业协会的反垄断法律的制度及完善

鲁东大学学士学位论文行业协会的反垄断法律的制度及完善王晶（政法学院 法学专业2005级本科法学一班 051210027）摘要：行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体，其对市场竞争和经济发展有促进作用，但同时又可能被利用作为限制或排除竞争的工具；本文通过分析行业协会的积极的、消极的作用，来展现目前反垄断法对于行业协会的规制以及如何更好的完善反垄断法对于行业协会的规定。关键词：行业协会；反垄断法；限制竞争 Vocation Association Anti-monopoly Legal Institutions and its ImprovementWang Jing （Politics and Law Department, Law science, Grade2005, Class1, 051210027） Abstract: As the organization of coteries and merchants to be organized voluntarily for the same aim, vocation association not only can do positive effect for market competition and economic development but as tool to confine and eliminate competition. In this thesis, through analyzing the positive and passive effect of vocation association, we can have a deeply understand of the effect of Anti-monopoly laws government to vocation association and its further development.Key words: Vocation association; Anti-trust; Restrict competition引言随着我国加入世贸组织，行业协会与竞争的关系非常密切， 如何发挥行业协会维护竞争的功能，规范行业协会限制竞争的行为是反垄断法需要研究的问题。行业协会对于竞争的两面性作用，需要立法方面给予一定的限制与鼓励，完善立法中关于行业协会的具体规定，对于充分发挥行业协会对于市场竞争、市场经济的作用，有着积极的作用。一、行业协会的定义行业协会作为一类新兴的社会主体，既是行业管理的自律组织，又是为全行业提供服务的中介组织。由于我国目前还没有专门的行业协会法，在此引用目前较为权威的两种定义1：深圳经济特区行业协会条例第2条规定：“行业协会，是指依法由同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利性的自律性的具有产业性质的经济类社团法人”，温州行业协会管理办法第3条规定：“本办法所称的行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人”。以上定义虽然用语稍许不同，但都突显了行业协会的属性特征，具有自律性、民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征。所以，笔者借鉴行业协会理论和实践两个方面的成果，认为行业协会的概念作如下表述更为合适：行业协会是指经由同一行业经济组织及相关单位为维护共同的合法权益自愿组织的非营利性经济类社会团体法人。二、行业协会在市场竞争中的作用行业协会是参与市场竞争的经营者的联合体，它作为一个特殊的主体对市场竞争产生积极、消极两方面的影响。（一）对于市场竞争的积极作用 我国现在的市场经济体制还不成熟，在市场失灵下，各个企业会出现不完全的竞争的格局；而在政府干预下，企业往往难以成为参与市场竞争的主体，由此，行业协会是在市场失灵与政府干预失败下寻求的第三条道路。因为行业协会是同业竞争者的联合组织，它在维护协会成员集团性利益时，存在的是某种接近于公共利益的价值理念，但是，它既不同于企业纯粹的私人利益，也不同于政府追求的完全公共利益，而是在两者之间寻求一种调和。同时，行业协会由于是其协会成员企业的利益代表，在通过其自律和协调机制规范成员的经营行为时，也在利用自我保障机制维护协会成员的利益，因此，行业协会在实施维护竞争、规范市场主体的行为时也更容易被市场经营者所认同，所起到的作用相对政府也更为有效。因此，行业协会往往能够成为政府和企业之间的桥梁，很好的促进、维护国内自由、公平的竞争环境。另一方面行业协会竞争的作用主要体现在行业协会在我国陷入国际市场上反倾销中发挥的作用，反倾销法律制度是世贸组织建立的各成员方参与国际竞争的游戏规则，但有些国家往往用这种规则对中国企业采取歧视政策，采用不合理的替代国价格比较办法来衡量中国产品是否倾销，使我国企业处于一个不公平的竞争地位。在外国，这样的状况下很多时候是由行业协会来牵头提交反倾销案的。而在我国，企业相对比较分散，单个企业的力量非常有限，难以形成对外交涉的力度，往往在反倾销工作中处于很弱小的位置，同时单个企业对整个行业的情况也难以全面了解和掌握，难以维护全行业企业的合法权益。在这种情况下，需要行业协会在全面了解本行业的整体情况以及各企业的实质利益下，充分发挥行业管理和协调的职能，组织和协助国内企业加强反倾销的申诉和应诉工作，维护行业企业在国际竞争中的平等地位。（二）对于市场竞争的消极作用行业协会虽然是非营利性组织，但是其成员却是互相竞争的营利性企业，作为同行业营利性企业的集合体，当行业处于激烈的市场竞争时，行业协会往往通过固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等方式实施有损于竞争者、消费者以及协会内弱小企业利益的行为，行业协会对市场竞争便呈现出限制竞争的消极作用。随着我国市场竞争的日益激烈，我国行业协会组织参与的限制竞争行为将不断出现。三、反垄断法对行业协会的法律规制现状（一）反垄断法鼓励行业协会对市场竞争的维护作用行业协会特有的行业规范与协调机制等职能可以很好的引导经营者的竞争行为，很多情况下可以引导协会成员维护竞争，在行业规范中，如果其内容是倡导成员遵守法律规定而且对违反协会章程、未达到质量标准、损害消费者利益等行为进行惩戒，这种情况下社会的整体利益与行业利益是一致的，反垄断法应当鼓励这种行为。我国反垄断法对行业协会维护竞争的功能予以肯定，第11条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”（二）反垄断法制约行业协会对市场竞争的限制作用由于行业协会消除或限制竞争的行为在现实中非常普遍，所以对于这类行为，我们必须强调反垄断法的规制。从实际情况看，我国市场上行业协会实施的限制竞争行为，主要是组织本行业的经营者达成垄断协议，特别是固定价格或变更价格、划分市场等横向垄断协议。因此，我国反垄断法将规制行业协会反竞争行为的重点放在了垄断协议上，特别在“垄断协议”一章中规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”此外，反垄断法还在“法律责任”部分，专门就行业协会的责任承担作了规定，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。四、我国行业协会反垄断法律的现状反思（一）实体与程序内容相对简陋我国行业协会虽然近几年来发展迅速，但整体上仍处于起步阶段，有关行业协会的立法呈现“粗放式”状态，鼓励多于限制。尤其在中国经济转轨的特定时期，行业协会紧密地与市场化的改革进程联系在一起，甚至有些行业协会还承担了一些本应由政府承担的职能。这种特定背景使行业协会更容易对市场竞争造成限制。中国反垄断法虽然认识到行业协会行为的双重属性，但规制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的实体性或程序性法律制度还没有确立起来。首先是实体内容上的缺陷，2反垄断法除了要求行业协会加强自律，引导本行业经营者依法竞争之外，重点限制行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为。但是，反垄断法没有将现实中可能存在的行业协会实施的所有垄断行为纳入规制框架。虽然行业协会的垄断协议行为最为普遍，但现实中也存在其他限制竞争行为，例如，通过排除既存经营者或限制潜在经营者进入等方式减少在特定市场上竞争者数量，对成员企业的经营活动进行不正当的限制，以及要求成员企业实施滥用市场支配地位等垄断行为。此外，对于行业协会的限制竞争行为，是否需要在特定情况下考虑其合理性，是否需要设置特别对待规则，我国反垄断法也没有涉及。一方面，行业协会的不同行为对市场竞争的限制程度不同，反垄断法对此毫无区别地对待可能带来效率损失， 另一方面，在我国经济现实中，行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能，或者其限制竞争行为是基于日常管理的合理安排，这时也有必要在个案中加以特殊对待.其次是程序控制上漏洞，3我国反垄断法没有还确立审查制度，行业协会的设立、变更或解散等事项，均无需向反垄断执法机关进行申报。所以，中国反垄断法对行业协会的规制制度是一种典的“事后控制”，违法行为在被发现后才会启动调查程序，进而通过一定的程序确定责任承担。但随着经营者或行业协会垄断行为日趋复杂，事后收集证据障碍重重。行业协会所组织的垄断行为往往是基于行业利益或成员企业利益最大化的考虑，因而其持续时间可能会更长，更容易被成员企业遵守，这就使其隐蔽性和危害性较普通的垄断行为更大。此外，行业协会所组织的垄断行为，往往通过“信息交流”的方式完成，成员企业据此实施的垄断行为不过是各方心照不宣的默示协调行动，行业协会的决议或者经营者之间的书面或口头协议都是不存在的，这种情况下进行证据收集无疑会面临诸多难题。所以，我们在对行业协会进行反垄断执法时，掌握行业协会活动的必要信息，进行“事前控制”，将大大缓解执法压力，也能节省有限的执法资源。（二）法律责任欠缺明确规定我国反垄断法专门对行业协会从事垄断行为规定了法律责任，具体内容体现在第46条中，即“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。可见，我国反垄断法对行业协会规定的责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定虽较之前立法有了很大的进步，但仍然有待改善。首先，民事责任尚不明确，反垄断法第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”承担民事责任的主体被明确限定为“经营者”，行业协会显然不属于经营者的范畴，那么按照反垄断法的规定，也就无需承担赔偿责任。其次，解散责任存在障碍，注销登记类似于解散，但是我国反垄断法并没有将解散权赋予执法机关或者法院，而是仍需要社会团体登记管理机关来执行，基于执法机关的专业化和独立性趋势，解散权在一些国家直接被赋予了执法者或法院。再次，刑事责任缺少规定我国反垄断法总体上采用了“慎刑”思想，相关主体实施垄断行为并不入罪，这与不少国家反垄断法的刑事化趋势不一致。所以，在总体上，对于某些严厉的垄断行为，未来可以考虑设置刑事责任，这其中就包括对行业协会的刑事处罚。五、完善对于行业协会的反垄断法律制度（一）确定反垄断法的主体范围根据我国的实际情况，虽然反垄断法对于行业协会限制竞争行为作出了较为明确的规定，但是“行业协会”并不能涵盖所有的企业协会的类型。比如，中国工商联下属的各种“商会”组织，众多的专业性协会等，他们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质，实施着同样的功能；但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。因此，在我国反垄断法在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为(如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等)纳入行业协会的规制范围。（二）对于行业协会法律责任的限定法律对行业协会限制竞争的行为规定了罚款，但对于参与行业协会限制竞争的成员企业的处罚规定得不够直接和明确。根据现有的法律解释，需根据反垄断法第46条第1款的规定来进行处理。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚之外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。行业协会承担的是组织共谋的责任，而协会成员承担的是参与共谋的责任。对此，在我国反垄断法的实施细则中应予以明确各协会成员企业的责任，行政罚款对象。根据法律规定，行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，处以50万元以下的罚款。对比非行业协会的规定，它只相当于一个不参与实施垄断协议的成员的罚款数额。这样的处罚不足以威慑行业协会的反竞争组织冲动，起不到足够的警戒作用。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法，在反垄断法中明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定，当行业协会没有支付能力时，其成员企业有义务承担这一罚款。事实证明，只有采用重罚制度，剥夺甚至超过垄断协议之下所获得的垄断利润才可能起到应有的效果。（三）确定行业协会成员是否参与“达成”和“实施”垄断协议按照反垄断法规定，4经营者达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;如果尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款;对行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款。由于行业协会限制竞争行为并不完全等同于其他协议形式，有些成员企业是积极的倡导者和发起者，有些则是被动的跟随者，还有一些只是盲目的服从者。那些接受“协会通知”的“被动跟随者”认为，自己并没有参与“达成”协议，不应该承担法律责任。因此，如何合理判定“跟随者”的责任必须加以明确。根据各国的实践，对当事人的“合意”行为的认定是取宽泛意义的。(四) 明确对于政府指导下的行业协会限制竞争行为的规制由于我国对社会团体实行“双重管理”，即政府的行政管理和主管单位的业务管理。5根据民政部1998年10月颁布的社会团体登记管理条例规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关；国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门，国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。所以，在我国的行业协会中有不少是在政府的指导下开展工作的，这在我国的改革进程中是不可避免的。但是，政府的产业政策往往会对行业协会实施限制竞争行为产生影响，当行业协会某些限制竞争的行为是在得到政府的支持、默许，或政策允许的情况下进行的，如何认定其违法性将会成为难题。在我国反垄断法的实施过程中，必须确立以竞争法为主导处理政府的指导政策与行业协会作用之间的关系。首先，明确保持行业协会与政府组织的适度联系，尽可能减少政府对市场行为的微观干预，确保反垄断法在规制行业协会中的作用得到正常发挥；其次，行业协会的限制竞争行为必须得到制约，只要不是政府的强制性命令，就不能以政府的指导性意见为借口主张豁免。（五）关于宽恕制度问题的完善宽恕制度是鉴于卡特尔行为的严重危害和隐蔽性，为了便于调查和减少社会的危害性而鼓励当事人背叛协议，揭发密谋，减轻处罚的一种措施。我国借鉴了国外实施的宽恕制度，6在反垄断法第46条规定，经营者能够主动向反垄断执法机构报告垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这个规定有利于分化瓦解违法者联盟，提高反垄断执法的效率。但对于如何进行宽恕，还需要进一步细化。首先，告发者的先后顺序应当作为责任减免的依据；这方面韩国的经验值得借鉴：第一位告发者可以获得100%的免除处罚，第二位只能获得30%减免，第三位将无法获得任何减免。其次，调查期间要相应地保护坦白者的私人信息；我国反垄断法在第38条中规定：对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，反垄断执法机构应当为举报人保密。在未来的实施细则中，对于在有些案件中，由于泄露了告发者的信息而使告发者反而受到同业竞争者的排挤等情况应该作出规定；再次，如果告发者在调查期间还提供了其他卡特尔行为的证据，还应该规定可以获得大赦的额外宽大处理，关于其他人的举报行为，还应该规定奖励举报人的制度。比如韩国2004年12月引入了奖励举报人制度，向那些报告不正当共谋、商业联合行为的人提供奖金，还详细规定了标准和奖金支付程序。但是，如果所揭发的案件已经在诉讼中，或者所提供的证据不充分，举报者都不能获得奖金。如果对于相同案例有多个举报者，只有第一个举报者有权获得奖金。（六）反垄断法适用的除外制度行业协会实施的限制竞争行为并非全都有害于市场，有些限制竞争行为在经济活动中有正面的效果，如果这些行为为反垄断法所禁止，反而有害于经济的发展，不利于市场竞争秩序的健康发展。7反垄断法执法机构在适用除外制度是需要认真考量行业协会所从事的行为的目的和后果。如果行业协会从事的是对竞争没有任何影响的联合行为就可以适用除外制度。例如，行业协会以决议的方式决定协会成员的公休日，其行为的目的和后果都不会限制竞争，就属于当然豁免的情形。反垄断法对一些与竞争距离较远的行业协会也很少规范，例如，中小企业联合会的行为通常会得到反垄断法的豁免。对于行业协会从事的联合限制竞争行为是否适用除外制度则要进行个案分析，如果行业协会的联合竞争行为有利于克服当前的经济不景气状态，有利于促进社会整体经济利益的最大化的实现，那么行业协会的行为由于不具有严重限制竞争的后果或者由于对社会整体经济利益是利大于弊而有可能得到反垄断法的豁免。一般来讲，行业协会所从事的以下几种联合竞争行为通常会得到豁免：为降低成本，改良品质而统一商品规格或型号的行为；为提高技术或增进效率而共同研究开发商品或市场的行为；为确保或促进出口与进口贸易，专门就国外市场的竞争而进行联合的行为等。对此，8我国反垄断法第15条规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用该法第13条、14条的规定：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增进中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。在对行业协会的限制竞争行为适用除外制度时，反垄断法还有相关的程序性规定。反垄断法第15条第2款规定：前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。这一规定于许多国家的反垄断法规定的精神是一致的。只有经过批准，行业协会的限制竞争行为才能真正得到豁免。结语我国反垄断法的颁布对行业协会的行为提出了明确的界限，但是某