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浅谈药品监督行政处罚自由裁量权的内心恒定 所谓行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力，实际上是法律、法规赋予行政管理机关的一种“机动”权利。行政自由裁量权是现代行政必不可少的权限。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。可见，在现代行政法中行政自由裁量权是必不可少的。 而行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的重要组成部分，其使用主要是体现行政法中的合理性原则。众所周知，涉及药品监督行政处罚可按其种类与形式分为：1、声誉罚：警告、通报批评等；2、财产罚：罚款、没收财物（没收非法财物和违法所得）；3、行为罚：责令停业停产、吊销许可证、执照等。如何运用现行的法律法规选择这些处罚形式及采取的幅度既是我们所说的行政法的行政自由裁量权问题。药品监督行政执法中行政处罚的自由裁量主要是选择裁量即选择使用何种处罚方式和幅度裁量即在一种行政处罚方式内的处罚幅度。 作为药品监督行政执法人员应当如何使用这些行政处罚自由裁量权（以下简称自由裁量权），或者说作为药品监督行政执法人员在执法过程中，在每人的内心有一个什么样的标准去使用自由裁量权。这对于行政机关和执法人员有着十分重要的意义：第一，自由裁量权的运用是执法水平的具体体现，它直接反映着行政机关和执法人员对于国家法律法规的掌握程度和运用水平；第二，自由裁量权更是体现这公正、公平，法律法规是客观的，但执法者是主观的，执法者对于自由裁量权运用是对客观的法律法规在主观上对公平公正的直观体现；第三，自由裁量权的运用同时也是向公众展现行政机关和执法人员的职业操守和职业道德。所以每一位执法人员在运用自由裁量权时应当在内心有一个恒定的逻辑，即按照什么样的思维方式来运用自由裁量权。笔者认为： 首先，应考虑的是行政相对人的违法行为对国家公众的危害性程度，因为： 1、从公共管理学的角度出发，行政机关及行政执法人员是作为公共管理者受国家和公众的托付，在治理过程中扮演正当与重要的角色，应当首先以追求国家和公众利益为职责。我们的行政机关是掌握公共职权承担公共职能的一个公共部门，而行政机关内执法人员的权力国家公众的赋予，国家和公众将这部分权力赋予我们的原因是让我们维护国家利益，保障公众的权利不受损害。这也是我们存在的根本，反之当我们不能维护国家利益，保护公众的权益时，我们也就没有存在的必要性了。从这一角度讲，在运用自由裁量权是必须以国家社会公众的危害性程度为首要考虑因素。 2、从法律的角度出发，我们的首要法定职责是保障公众用药安全，我们必须忠实履行这一职责。法律赋予我们这样义务和权利，但这种权利是由职业而产生的特殊权利，不像民法中的权利可以相对随意抛弃，这种权利是一种不可抛弃的权利即职权。职权是担负着责任的权利，它与之伴随产生的义务是密不可分的，这就是行政法中的责权一致性。综上所述，作为行政机关及执法人员，首先是对法律负责，对国家社会公众负责。我们必须以违法行为对社会公众的危害性程度作为自由裁量的首要考虑因素才能够忠实履行法律赋予的职责，有效保护社会公众的合法权益。我们在适用自由裁量权时应考虑以选择的处罚形式和适用的处罚幅度能够足以惩戒违法行为对国家及社会公众的危害并有效的防止二次危害行为的发生。 其次，应考虑行政相对人的违法行为的主观故意性程度。 在药品监督执法领域中笔者认为一般不存在刑法中对违法行为主观要件的故意与过失的界定。因为凡是从业的行政相对人均应具备相应的药学专业知识和执业资格，都应知晓相应的法律法规，并应当严格遵守。至于无执业资格从事该行业的更是一种明显的故意。因而在这里我们只考虑行政相对人的主观故意的程度。这里的主观故意是指行政相对人实施违法行为时的内心对该违法行为的认知程度。例如，第一次在对某药店检查时发现未做购进验收记录，行政主体向其做出了警告并限期整改的决定，但在第二次检查中发现该行政相对人仍未做购进验收记录。那么这时就应当对该行政相对人从重处罚，由原来的声誉罚上升为财产罚。如果在今后的检查中发现该行政相对人仍存在类似问题则还应继续加大对其处罚的力度，甚至苛以行为罚，直至该违法行为消除为止。在该案例中该行政相对人实施的违法行为表现的主观故意性较强。 这样的处理有以下原因： 1、该行政相对人对于该一违法行为在行政主体的指出和限期整改后，仍不悔改，其主观故意表现为对国家法律和行政法规的公然挑衅，同时也是对国家机关和执法人员的藐视。所以必须从重处罚。 2、如果说出现这一问题是由于该行政相对人的从业能力所至，那么更是说明该行政相对人存在这长期的较强的主观故意性，他的从业能力已经不能达到国家法规的要求，通过一次一次的加重处罚促使该行政相对人加强其从业能力的自身培养以达到国家法规的要求，如果仍不能达到则通过这种不断加大力度的处罚迫使其淘汰出局，以维护社会和公众利益。 再次，考虑公平因素。 公平体现着合理，合理要求着公平，两者相互作用，不可分离。如对于两个行政相对人都有相同的违法行为、情节、后果和态度，那么行政主体在适用自由裁量权是就应当同一罚种同一幅度，而不能差距过大，否则将失公平。所以，作为药监机关及执法人员在使用自由裁量权时也要求坚持公平原则。 最后，还应当考虑行政相对人的承受能力。 这里的承受能力主要是针对财产罚，应当从两个方面理解：一是消极的承受能力即行政相对人的实际履行能力是否能够承受处罚的力度。二是积极的承受能力即处罚的力度是否能足以够让行政相对人对其违法行为引以为戒。简单的说一个处罚决定超出相对人的履行能力则等于是空罚，这样会有损法律威严和国家机关的威信，而对行政相对人也没有起到教育的目的。反之如果处罚力度不足以让相对人感觉到对其违法行为得到认识，则又失去了处