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证券其它相关论文-证券法域外适用的有关问题研究一、证券法律域外适用的法律冲突法律冲突是指两个或两个以上不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。证券域外发行与交易行为的迅速兴起要求有关国家承认外国证券法律的域外效力，从而导致了证券法律域外适用的法律冲突。当前，各国主要是根据以下三项原则来推行本国证券法的域外适用效力的：1外的依据，已为国际法所确认，随着证券市场国际化向纵深发展，一些国家已开始把国籍原则作为主张证券法域外效力的理论依据。如美国证法就规定，如果美国国民在其他国家从事证券发行与交易行为时，依照美国法律是违法的，则美国法院享有管辖权。2违反证券法的活动虽然完全发生在国家领域之外，但在该国内产生有危害后果时，该国有权予以依法制裁。例如，美国证券交易法中的反欺诈条款，就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外诈欺行为，即使这些行为对美国投资者没有造成什么特别损害，也是如此。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某石油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该石油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以享有管辖权。又如，瑞典的证券市场法规定，凡该法所规定的内幕人民依据尚未公开的，然而一旦公开将影响有关证券价格的信息进行证券买卖或建议他人这样做的，不论在瑞典境内境外，均构成内幕交易，受瑞典法律的管辖。3其领土内受法律禁止的行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克思威尔案是运用行为原则的一个重要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦股票交易所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国作出的，法院依据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。在各国上述原则域外适用本国证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类作为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。从形式上看，这种冲突表现为国内证券法与国外证券法在法律在效力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是各国证券法的域外适用。总体上而言，目前证券域外发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面：首先，外国证券在本国发行与交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突。其次，一国证券在外国发行交律效力之间发生冲突。而由国内证券法域外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国际化的进程，给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律后果上的不确定性。因此，解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问题。当前，解决这一问题的途径主要有以下几种：1在域外适用本国证券法，往往会造成与其他国家立法和政策的抵触，因而遭到这些国家的抵制。如瑞士、加拿大、荷兰、英国、德国、法国、挪威、比利时、澳大利亚、南非等国政府在遇到美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动进行起诉时，往往会直接出面干涉，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。2即使域外适用这些立法，也容易为其他国家所接受，不致于同它们的立法产生实质上的对抗与冲突。如欧洲复兴开发银行在1994年就出台了证券交易示范法供欧洲各国证券立法参考。3计准则制作的财务会计和审计报告；同时，承认外国证券商的地位并允许其从事一定的业务。同时，各国也通过互惠来调适立法上的差异。例如，美国在1995FairTradeinFinancialServies规定了在互惠的基础上允许外国证券商进入美国。4域外效力而引起的法律适用冲突已产生了明显的效果。如瑞士和美国于1982年签订了谅解备忘录，以防止瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易。51971年的美国冲突法第一次重述、1972年的加蓬民法典、19741982年的南斯拉夫法律冲突法、1987年的瑞士国际私法法规、1992年的罗马尼亚国际私法典等都有证券法律适用的冲突规范。二、证券冲突规范的法律适用如前所述，为解决证券域外发行与交易中的法律适用冲突问题，各国开始将有关证券的冲突规范订入了国际私法典或民法典中，但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂，各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭，分1适用并置。如波兰国际私法、奥地利国际私法、匈牙利国际私法、2产权等其他财产权的法3置。如美国第二次冲突法重述将证券体现的权利、证券转让置于财产篇中，而把股票的持有人一股东的地位、股东的义务置于该文件第十三章商业公司之下。瑞士国际私法法规也采行了此立法例。尽管在证券冲突规范的立法例上各国大相径庭，但在冲突规范的具体立法内容即法律适用上，各国却表现出了较多的共性：1几乎一致地把动产和不动产物权均置于物之所在地的法律支配之下。对于证券转让的条件与效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系，许多国家均规定适用证券所在地法。如罗马尼亚国际私法典第58条规定，不记名有价证券转让时的转让条件及效力适用证券所在地法律，此种法律同样适用于证券的后继所有人之间及其与第三人之间的关系。加蓬民法典第45条规定，不让名证券或指示证券。可适用246条规定，股票转让人与持有人之间的关系，及持有人与第三人之间的关系可适用不记名证券所在地法。2Iexpersonalis国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式。对证券的法律效力、证券的权利义务、证券的产生、消灭和生效，各国一般采用发行人属人法作为其准据法。如19978106条规定，证券的法律效力，发行123券声明书的发送。匈牙利国际私法第28条规定，以公债形式发行的债券的契约权利和义务的产生、转移、消灭和生效，适用发行人属人法，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。加蓬民法典第45条规定，有关债务证券的交易，依债务人住所地法。罗马尼亚国际私法典第57条规定，记名股票、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用发行人属人法。3lexlociactus法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，对于证券的发行、信息报露的范围与方式、虚假陈述等行为，许多国家均规定以行为地法作为准据法。我国台湾地区学者何适认为，公司股票、债券，原则上应适用此种证券发行行为地法，这是因为发行人与权利人之关系，必是依发行地法而成立。我国大陆股票发行与交易管理暂行条例规定，在我国境内从事股票发行、交易及相关活动，必须遵守该条例。韩国关于涉外民事法律的法令第31条规定，取得无记名45条规定，债券和向持票人付款的票据，其转让适用转让行为地法。法国民2306条规定，除非有相反的明示条款，债务由其发行地法规定。4易契约及其他证券交易所业务，一些国家选择证券交易所所在地法作为其准据法。如匈牙利国际私法第27条规定，通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法。南斯拉夫法律冲突法第20条规定，证券交易所事务，依证券交易所所在地法，波兰国际私法第28条规定，在交易所所为的法律行为之债，依交易所所在地法。5些国家采行了意思自治原则，即允许当事人自由合意选择法律。如瑞士国际私法第105条规定，有价证券的抵押，由当事人所选择的法律支配。三、我国证券法域外适用的立法前瞻目前，我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。我国若要调整我国境内外证券融资的关系，仅能依据国务院和有关但这些法规、规章的适用范围狭窄、效力有限。在处理解决境内发生的有关纠纷时，一旦需要援引我国的法律，则会发现，我国事实上并无此类实体法。因此，在实践中，我国公司机构在与境外证券承销商签订的承销协议中，往往加上“不违背中华人民共和国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然是对我们不利的。假如一些活动及其引起的纠纷发行在境外，而在我国境内导致严重的后果，是否适用我国的法规予以制裁该违法行为则无明确规定。我国证券法规的不健全尤其是其域外适用的不足，不仅有可能使我国境内发行人、承销商的利益以及我国证券市场稳定发展的法律保障落空，而且对于我国利用境外证券融资吸引外资、消除外国投资者对我国证券业的疑虑以及我国证券市场的规范化、国际化都是非常不利的。此外，从国际范围来看，各国抵制他国证券法域外适用的措施有两个，一是制定抵制法，阻挡外国证券法域外效力，二是以牙还牙，主张本国证券法的域外效力。外国证券法域外效力对我国证券市场国际化构成了较大威胁。因此，我们应借鉴美、英等国的成功经验，确立我国证券法的域外效力。这样，一方面开始遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角，另一方面也可以充分保障境内发行商、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展。至于具体的补足措施，笔者认为可以从以下两方面着手。1修订证券法，在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域1外机构法人、自然人投资我国证券在境内发生的证券交易行为。23456782张我国证券法的域外适用效力，并不意味着可以毫无限制地域外适用我国的证券法规，而是主张有条件域外适用原则。在我国证券法中需予确立的此原则包1影响。所谓对我国产生直接影响，是指行为是直接针对我国实施并且对我国造成2域外适用的实质内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个方面：其一，我国证券法要求履行的行为，应该是该行为地法所不禁止的。其二，我国证券法所禁止的行为，也应该是行为地国家证券法不支持、不鼓励或至少不强制履3特别是双边合作，是当前国际上