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侵权行为法中的责任保险制度新论闫冀生 北京工商大学法学院, 温惠卿 北京工商大学法学院上传时间:2007-8-25 关键词: 责任保险/侵权行为法/ 赔偿/竞合/代位求偿权 内容提要: 近代以来责任保险制度在侵权行为法中得到广泛运用,从实践层面讲它已日趋成熟并具有了很强的可操作性,但从理论层面讲责任保险制度的赔付功能是否侵蚀了侵权行为法的功能、责任保险在侵权行为法中的运用是否具有合理性仍是学界争论的一个焦点。本文在总结前人成果的基础上试图从历史和风险承担等两个全新角度对责任保险制度的合理性作了深入检讨,进而对责任保险和侵权行为法的关系问题展开了讨论,认为责任保险制度属于无过失补偿制度的一种,与侵权行为法是并存关系。针对目前我国责任保险制度缺乏完整立法环境的事实,笔者建议在侵权行为法和相关法律中对其予以明确规定。如在民法方面严格区分过失与故意、联系责任保险制度的适用对象重新审视特殊侵权的种类;在保险法方面处理好“竞合”问题和“代位求偿权”问题。 一、现代侵权法中的责任保险制度存在的合理性之再检讨责任保险起源于19 世纪的欧美国家,二战之后迅速得到发展。所谓“责任保险”是指以被保险人对第三人依法应负赔偿责任作为保险标的的保险,是被保险人在从事各项业务和日常生活中由于过失行为造成损害,或虽无过失但依据法律规定应对受害人承担赔偿责,接受赔偿请求时,由保险人对此承担保险责任的一种保险。对责任保险的保险人来说,投保人对民事赔偿风险有可保利益,这是签订责任保险合同的前提条件。（1）责任保险发展的一百年恰是近代工业革命兴起并向现代化迈进的时期古典自由主义思想衰落,法治国家思想的兴起。与此同时,近现代社会损害事故呈现出了四大特点:一是造成损害事故发生的活动大多是为适应经济发展的必要合法活动;二是事故导致的灾害异常巨大,受害人众多;三是事故发生的频率较高;四是事故发生多为高度工业技术缺陷的结果,难以预防,加害人是否过错,受害人难以证明。（2）过错推定和无过错责任原则成为了现代侵权法的新宠儿。虽然确立此项归责原则有利于实现“受害人保护主义”（3）,但社会损害发生的广泛性、严重性、技术性造成了加害人和受害人之间的矛盾:一方面,对受害人而言损害发生频率高并且后果严重,小则影响个人生计,大则使全家或企业、单位陷于不幸,因此受害人急需得到救济;另一方面,对加害人而言由于损害后果的严重性,在多数场合下单凭加害人一己之力难以弥补和赔偿受害人的损失。责任保险机制正是借助这股“东风”被引入了损害赔偿体系。但责任保险的引入对侵权行为法是一个巨大的挑战:保险的补偿功能是否侵蚀了民法中侵权行为法的固有功能,是否导致了社会资源的浪费,是否给社会部分群体增加了承担风险的负担进而导致了对他们的不公平? 英国皇家人身伤害民事赔偿委员会(即所谓“皮尔森委员会”) 在关于责任保险的报告中就指出:一般保险的项目不具有可实行性,一个实际的困难是强制保险都与某种许可证或者资格证相联系, ,并非所有的人能够支付强制损失保险的费用;而且,一个人被强制购买保险来应付由他人导致的伤害,他会合理地予以反对。因此,无所不包的强制责任保险会显得不合理,因为它将意味着侵权行为的主要不利即巨大的费用开支依然存在,同时,它主要的便利即不当行为者对其不当行为的后果支付金钱将消失。（4）虽然责任保险在实践中具有合理性已经成为公认的事实,但在理论上仍缺乏坚实的理论支持。学者们对此问题莫衷一是。笔者认为对此问题的研究应该继承前人,从历史的角度展开讨论,但又不能局限于社会发展这一单一层面即应从历史发展的客观和主观角度进行双重分析。另外,笔者还从转嫁风险的全新视角对责任保险制度存在合理性进行了探究。 (一) 从历史发展的角度探究总结以往学者们的各种观点,笔者认为责任保险合理性探讨从历史角度看主要包括两个基本问题。一是投保人的资金和实际操作过程中的费用负担问题。二是有人认为责任保险的设立是对侵权行为法功能的侵蚀,因此为了继续发挥后者的功能进而对责任保险制度存在的合理性提出质疑。1. 对第一个问题,笔者认为责任保险运行实际的费用支出虽然巨大,但和传统的侵权责任损害赔偿费用相比,至少在诉讼成本上大大降低。以前要经过诉讼方能确定侵权并由法院判决支付的情形,现在由于责任保险的介入,受害人可以通过保险赔付程序获得赔偿而无须直接向侵权行为人主张权利。这样就减少了受害人难于获得侵权赔偿的可能性。即使责任保险的运行成本较高但受害人凭此获得赔偿的可能性却远远大于传统的损害赔偿制度。而且运行成本更多是一个技术性问题。我们可以通过制度的具体设计来尽量缩减责任保险从投保到赔付所需的一系列费用支出。关于此问题,本文将在第三部分有所涉及。2. 第二个问题探讨的前提是,首先需要确认侵权行为法的功能到底有哪些。学界对此问题虽然观点不一,但大部分学者都认为应具备补偿和惩罚之功能。笔者更倾向于杨立新先生的观点。他认为侵权行为法的功能包括:第一,补偿功能即对侵权行为的受害人填补损害;第二,惩罚功能即侵权行为是行为人侵害他人人身和财产权的行为,具有一定的社会危害性,因此应受到法律的制裁;第三,预防功能即侵权行为法通过规定侵权行为人应负民事责任,以及在行为人实施了侵权行为以后责令其承担损害赔偿责任,进而教育不法行为人,引导人们正确行为,预防各种损害的发生,从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。（5）这三种功能都是侵权行为法的重要功能,皆有存在之必要。民法作为社会私权领域定纷止争的重要工具,其重要作用之一是对利益受损当事人予以利益填补。而侵权行为法作为民法中的责任体系,其补偿功能更是不言而喻的,同时侵它的惩罚和预防功能也不能忽视。侵权行为法虽然是民法的重要组成部分,但不同于其它民事法律的地方在于它是以侵犯人身权为调整对象的。所以我们应该跳出民法只重视补偿性功能的狭窄圈子,从更广阔的范围去看侵权行为法的功能。从法的一般规范功能和法的社会作用进行考察,作为法律的组成部分,侵权行为法也同样具有对人们行为的指引、评价、预测、教育功能;出于对个人行为和社会秩序规范的考虑,侵权行为法除了有补偿功能之外还具有惩罚性功能和预防功能。（6）首先,就补偿功能而言。责任保险制度的出现体现了历史发展过程中社会整体价值观发生的变化。自19 世纪至今社会个人主义走向衰落,社会化思潮兴起。与此相适应,全社会的正义观也有所改变。按亚里士多德关于正义的分类,人类由注重矫正正义发展到注重分配正义。（7）矫正正义和分配正义是一个问题的两个方面,并不是绝对对立的。分配正义是常态,而矫正正义是非常态下规范秩序的工具。在人们违反了应有的分配正义后,自然要凭借矫正正义加以改善。在社会发展的不同阶段和不同类型的社会中无疑同时存在两种正义。但人们对两种正义的注重程度不同。我们根据这一标准将正义观划分为矫正正义观和分配正义观。在矫正正义观为正义观的社会中仍有分配正义的存在,但人们更注重在常态遭到破坏之后如何运用惩罚性手段使社会恢复秩序,即人们注重事后调整,这正是矫正正义发挥作用的过程。传统的过错责任原则即是以矫正正义观为自己的存在基础。反之,崇尚分配正义观的社会虽然也有以惩罚为主要内容的矫正正义,但从统治阶级以及立法和司法的整个过程来看,人们更注重对社会整体利益的考察,即运用各种手段,甚至淡化了法律惩罚性的功能,而最终要达到社会 整体利益的平衡,以彰显社会分配正义。现代社会中将分配正义观作为自己理论基础的法律制度很多,如严格责任原则,责任保险制度。个人自由主义时代的人们更注重个人过错和矫正正义即具有矫正的正义观;而现代社会,人们更注重整个社会的利益平衡即拥有分配正义观。我们很难简单评判哪一个更具有合理性,但我们应该坚守一个原则:符合历史发展和经济效率的正义观才是有实际价值和可取的。所以当代侵权行为法在保留矫正正义同时,也应该吸纳“分配正义观”。分配正义观认为除了惩罚性功能,侵权法的另一个重要的功能是补偿功能,且作为民事立法,补偿功能是尤其应该放在首要地位的。并且,分配正义观意味着当事人承担法律责任的方式不能局限于自己责任,而要实现风险的社会分担。这恰好是责任保险最基本的优势所在。可以说,现代社会分配正义观的确立是责任保险存在并具有合理性的理论基石,而百年的实践里程则赋予了责任保险制度发展完善的合理外衣。其次,就惩罚性功能和预防性功能而言。虽然社会占主流的正义观是分配正义观,但人们并没有因此而抛弃矫正正义。相反,矫正正义是分配正义观的重要内容。从法律历史继承性的角度讲,现代社会仍然保留着矫正正义观念;而为了更好地保证分配正义观的实现,人们也在继续沿用矫正正义观念。一个非常典型的例子便是侵权行为法中虽然运用了责任保险制度,并以补偿性为主导功能,但其惩罚功能和预防功能并没有因此而丧失。尤其是我们并不能因侵权行为法中运用了责任保险就断定加害人对其加害行为完全不需要付出代价。人们将侵权行为关系和合同关系融合在了一起,但责任保险是以侵权责任之存在为前提的。加害人只有首先为责任保险支付了相当数额的保险费后才能在出现保险事故后由保险人代为赔付。同时“代位求偿权”制度在责任保险中的设立将会进一步明确最终需承担责任的第三人。所以,侵权行为的惩罚性和预防性功能也并没有因此而丧失。侵权行为法中的责任保险制度实际是为社会更大范围的公平提供了环境。 (二) 从“转嫁风险”的角度探讨责任保险的特点在于,将本应由个人承担的责任由众多投保人来分担。固然,它体现了由群体分担权利义务的分配正义观。但需要我们考虑的是:由众多投保人承担此种责任风险是否存在合理的理论依据。责任保险不同于社会保障制度。后者的资金来源于全社会纳税人,用这笔资金建立社会保障基金,服务全社会才是典型的取之于民、用之于民的思想体现,反映了社会的普遍公平。（8）至于责任保险制度中的众多投保人,他们替侵权行为人分担责任。众多投保人只是社会中的一小部分,并不具有社会普遍性,但全社会的分配正义的是实现付出代价,同时,由责任保险的适用所带来的分配正义却是由全社会成员共同享有。与没有投保也不需为此分担责任的非投保人相比,投保人是否承受了责任保险带给他们的不公平?笔者认为:责任保险是商业保险,它在侵权行为法中的运行实际是民法商法化的一种表现。责任保险对侵权责任的化解,在民法领域被称为责任的分担;但在商法领域则被称为是风险的分担。“责任分担”和“风险分担”虽然只有一词之差但却体现了不同学科领域之间的思维模式差异。民法中的责任强调的是强制性,而商法中的风险强调的是自愿性负担。商业保险中众多投保人如欲在自己遇到责任事故时分散风险,就必须事先为此支付一定的代价,即保险费这当中无疑也包含了为其他投保人分担风险的可能性。这是市场中一个理性人在投保时首先便可预见到的,是一种完全自愿的行为。所以作为商业保险之一的责任保险也具有自愿有偿性和双务性。看来责任保险的责任分担基础不是全社会成员,不具有普遍性,但它仍有自己存在的合理性。二、责任保险制度是无过失赔偿体系的子系统学术界对责任保险与侵权行为法两者的关系研究由来已久,但却并未形成系统学说。笔者粗浅归纳,主要存在两种观点。第一种:寄生说。认为责任保险寄生于侵权行为法中。其以侵权行为法为前提,只是侵权责任承担方式之一种。没有侵权行为法就没有责任保险。英国的法学家霍斯顿和钱伯斯就持此观点:“责任保险的投保人为所损害的人提供补偿是以他能证明投保人的责任为条件的。因此,这种保险本质上是寄生的,在投保人侵权行为责任得到证明之前,任何赔偿都不得支付。”（9）第二种:并存说。责任保险和侵权行为法分别归属于不同的损害赔偿制度。侵权行为损害赔偿请求权原则上不因其他补偿制度的存在而受影响。责任保险则属于无过失补偿制度体系。在所谓的“损害赔偿体系”中除了侵权行为法和无过失补偿体系 外还有社会安全保障。在同一损害中,可能会出现多种赔偿制度并存或竞合,于是由此又衍生出了侵权行为法和无过失赔偿制度选择适用的问题。台湾王泽鉴先生就持此观点。（10）笔者赞同第二种观点。虽然我们不能否认侵权责任的存在是责任保险发生的前提,但责任保险有其很强的独立性,主要理由是:第一,从责任保险承保的标的看。责任保险承保的标的有一般侵权责任(除加害人有故意之情形) 、特殊侵权责任以及合同责任。这足以说明责任保险作为一种损害赔偿制度,与侵权行为法的范围不是重叠或包含关系而是交叉关系。第二,从责任保险的归属方式上看。保险的损失有其起因、发生、发现、索赔和实际赔付的过程。在财产损失保险和人身保险中,其损失的起因、发生、发现、索赔和赔付的时间过程相对集中,保险公司在较短的时间内能计算出手中保险单的损失数量。责任保险中损害事故的发生与发现有时往往间隔很长时间,如医疗责任保险中,这样的问题同样突出。由于责任保险事故的发生存在发现期间问题,为明确责任,避免不必要的争议,保险人通常采用期内发生式或者采用期内索赔式来归属保险责任。（11）作为商人,保险人以营利为目的。即使责任保险有损害赔偿的功能,在实际运行过程中由于保险人对于自身利益和经济效率的考虑,也会使这种功能有所弱化。于是,体现社会分配正义的损害赔偿体系便遭遇了商业利益泛化的侵蚀。作为侵权责任,它是一种由于对绝对权的侵害而应承担的不利后果。笔者认为,其具有相对的永久性,即虽然法律出于效率的考虑,为侵权责任设定了诉讼时效制度,但其请求权时效过期只会丧失胜诉权而不丧失实体权利。即使侵权责任转化为自然之责,也有其继续存在下去的合理性。但责任保险的保险责任一旦经过保险期间则当然归于消灭。因此,责任保险显然是独立于侵权行为法之外的另一种损害赔偿体系。第三,从保险金额上看。保险实践中,责任保险的保险金额往往等于或小于实际的损害额。首先,保险人作为商人追求商业利益的特性使得责任保险赔偿一般不能足额。其次,在保险责任赔付仍不能满足赔偿的情况下,该如何进一步填补损害,使受害人回到受侵害之前的状态? 如果依照“寄生说”,受害人只能以“因侵权所受赔偿额不足”为由提起诉讼。这样会将社会成员的注意力引到弥补损失的层面,而使得惩罚和预防功能被人们忽视。反之,如果按照“并存说”,当事人可以直接以侵权为由要求赔偿。当然,由于其已接受保险人相当数量的赔付,所以法院只需根据个案相应判决加害人赔偿剩余损失。我国台湾即采此种方法。（12）两种诉讼的方法可谓“同归”但却“殊途”。但显然是在第二种诉讼方法中有效地显示了侵权行为法的三大功能。也正是在两种不同的诉讼理由中,我们看到了两者的不同性质和不同实效。第四, 从保险人的地位看。就当事人而言,责任保险与侵权行为法衔接只是民法商事化的表现。同时也是债责并存, 债责交叉的表现。（13）这种侵权行为不是双方的事情而是三方的事情。如果按照“寄生说”的观点,将责任保险纳入侵权行为法中,那么负支付义务的保险人应该适用哪种归责体系过错责任(包括过错推定) 、无过错责任还是引伸适用公平责任? 如果将责任保险放在侵权法中势必有些牵强附会之嫌。第五,从民法的与有过失来看。与有过失是在认定侵权责任时所必要考虑的。因为侵权行为法很注重“过错”归责原则的施行,但在责任保险中,许多国家的立法例都规定“是否与有过失不影响责任保险的赔付”。（14）所以责任保险不宜放入侵权行为法的体系,否则将会打破侵权法中与有过失原则的确立。综上所述,责任保险作为无过失补偿体系中的子系统,与侵权行为法并不属于同一地位的概念。从实际来看,责任保险归于无过失赔偿体系,有利于我们形成开放式的损害赔偿体系,并加以适用。三、我国相关责任保险制度之设计 (一) 在侵权行为法上1. 故意与过失的严格区分如果想使责任保险在侵权行为法中有效适用,我们就必须对民法中的过错概念进行严格区分。理论界对过错有主观说和客观说之分,两种观点对过错的分类亦有差异。虽然各种观点都有合理之处,但笔者认为重要的不是对各种观点做出评价而是看哪种分类更有利于实际操作。根据王卫国先生的分类,过错可分为故意和过失。故意是知道情况并且希望结果发生或者预见到该结果在行为人的行为之后必定发生。过失是指非故意的造成行为人本应该避免发生的损害。而责任保险承保的范围仅以侵权人过失为限。即在侵权行为人故意的情况下责任保险是排除适用的。这也正说明责任保险的功能和侵权行为法的功能是紧密契合的。前者以惩罚为己任,后者以补偿为必要。所以我们只有对民法中的过错进行严格的分类才能在实际操作中分清哪些是可以由责任保险承保的而哪些是不能承保的。2. 特殊侵权种类的确立我们知道严格责任促使责任保险应用于损害赔偿制度,而责任保险也免除了最初人们对严格责任的非难,维护了严格责任在侵权法中的地位。那么,哪些侵权被法律确定为承担严格责任即哪些被规定为特殊侵权,往往是从事某项事业的人,即准加害人是否愿意投保的前提。法律在确定特殊侵权的基础上,还应该在相应的单行法中规定哪些需要强制保险,运用严格的预防措施分散风险,这样做的目的在于充分实现受害人保护主义。同时也不至于使加害人因巨额赔付而难以自保。在我国,机动车辆第三者事故责任保险是国内最典型的强制责任险之一。除此之外还有一些部门性的行政规章也对责任保险做出了规定,如中国保监会对于保险经纪人必须投责任险的规定。 (二) 在保险制度上1. 保险制度内部的竞合这里所指的“竞合”包括外部竞合与内部竞合。外部竞合是指关于同一损害,发生包括责任保险制度在内的多个赔偿制度时,如何选择适用。王泽鉴先生的归纳有三种模式: (1) 被害人均得请求而保之。(2) 被害人仅得选择其一。(3) 被害人得分就不同赔偿或补偿来源主张之,但不得超过其所受损害。笔者认为,第三种模式最是理想。内部竞合是指对同一损害,有损失保险和责任保险双重存在的情形。因为他们的设立目的不同前者为受害者提供保护,后者还有为加害人提供保护的目的,虽然都是保险,但在适用上不会存在很大冲突。我国保险法中规定人身保险不适用代位求偿制度的法理思想可以同样贯彻于责任保险之中。2. 代位求偿权制度关于责任保险中的代位求偿制度,是指在若有两人应对第三人赔偿或补偿其所受损害,而其中之一应负主要责任,其他人仅负次要责任时,后者于为赔偿或补偿后,通常得对前者代位行使第三人的权利。如就侵权责任而言,其与责任保险是主要责任和次要责任的关系,所以发生保险人代位的问题。这是一个同时涉及法学和保险学的问题。关于具体怎样设计和运用,还有待我们进一步的探讨。代位求偿权在责任保险制度当中的运用会使责任的归属更加明确。代位求偿制度就在于有可能使可归责的第三人最终承担责任,这样既可以