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转 房地产项目融资若干法律问题浅析一、房地产项目开发融资模式及流程一般来说，房地产项目的资金来源主要有以下几个方面：开发商自有资金，银行贷款及施工企业垫资，售房款的再投入。项目的启动需要开发商投入自有资金，项目计划立项、建设规划审批、签订土地出让合同、进行土地的三通一平等前期工作主要依靠开发商自有资金完成。开发商投入完成上述工作后一般能取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证临证、施工许可证。取得了上述文件后，开发商即可向银行申请贷款，获得开发项目的主要资金来源，通常取得银行贷款需要以在建工程进行抵押。另一方面，项目建设过程中，开发商往往要求施工企业垫资，垫资施工是业界的一项潜规则。获得来自施工企业的资金支持，也是开发商的融资途径之一。项目开发达到预售条件后，开发商即申领房屋预售许可证进行预售、销售，将售房资金投入项目后续开发。以上是房地产开发最基本的融资模式及流程。二、房地产项目开发融资法律问题上述房地产融资流程主要包括在银行贷款、垫资与售房款三个方面；涉及四方主体：开发商、银行、施工企业、购房人；从各方主体利益保护的角度而言，其中的法律问题主要表现为在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、买受人商品房交付请求权之间的冲突。2.1相关法律制度概述2.1.1在建工程抵押权概述根据建设部城市房地产抵押管理办法第3条的规定，所谓在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。最高人民法院关于适用若干问题的解释(以下简称担保法解释)第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。2.1.2建设工程价款优先受偿权概述合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同法第286条的规定，是在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度，承认建设工程承包人对建设工程享有优先受偿的权利。2002年6月27日，最高法院法释(2002)16号关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(以下简称批复)，对合同法第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的范围、期限等具体内容作出了进一步解释。2.1.3买受人商品房交付请求权概述批复第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，相对于施工企业的工程价款优先受偿权，已经支付全部或者大部分款项的买受人在请求商品房交付方面享有优先权。2.2现存法律问题综上，针对房地产融资模式中涉及到三种不同形式的权利：在建工程(房屋)抵押权、建设工程价款优先受偿权、买受人商品房交付请求权。2.2.1买受人商品房交付请求权与在建工程(房屋)抵押权的冲突买受人商品房交付请求权与在建工程抵押权通常不会产生冲突，按现行的操作模式，开发公司为避免在建工程抵押影响项目销售，通常都与银行事先洽商好了逐步解除抵押的时间和步骤，在消费者购买房屋时，项目贷款银行会解除对售出部分设定的抵押；若买受人申请银行按揭的，虽然也需要以所购房屋设定抵押，但其性质与参与主体均发生了转变，两者之间若产生冲突属于买受人商品房交付请求权与在房屋抵押权的范畴。但上述操作模式并不是一种法定程序，因此仍存在买受人商品房交付请求权与在建工程抵押权发生冲突的可能性。另一方面，实践中，一些开发商为填补资金缺口，实现滚动开发的融资需要，在商品房预售(买卖)合同签订后，房屋所有权尚未转移给买受人之前，又将该房屋作为抵押物抵押给银行而获取贷款。由此也可能产生买受人商品房交付请求权与房屋抵押权的冲突。依据物权优先于债权的原则，在开发商不履行偿还贷款义务时，债权人(抵押权人)可对该抵押房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。和上述法律原则一致，商品房买卖合同解释第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任，但是无法请求开发商交付房屋。也就是说，抵押贷款是优先于商品房买受人的债权的。2.2.2在建工程(房屋)抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突在批复施行前，对建设工程中的被拖欠工程价款与在建工程抵押权冲突时，司法实践大多以合同约定的违约责任和担保法及其解释的相关规定作为依据。依据物权优先于债权的原则，以在建工程抵押权形式作为担保的的银行债权可以高枕无忧。批复实施后，被拖欠工程价款在一定程度上取得了对抵押权的优先权，可优先于抵押权以项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿。银行债权本可就抵押房产处置所得优先受偿，现在却变成其次受偿了，即在承包人行使优先受偿权的情况下，必须确保工程价款优先偿付后，银行抵押债权才能优于其他一般债权受偿。针对拖欠工程款中的施工企业垫资部分，最高法院研究室人员明确指出，施工企业垫资如果确实已经物化到工程中，则该垫资属于优先受偿的范围。就是说，就施工企业垫资及银行贷款这两种房地产融资形式来说，垫资具有优先地位。批复的出台实施，对采用司法途径解决工程价款拖欠问题提供了有力的支持，施工企业通过行使工程价款优先受偿权解决拖欠工程价款问题成为可操作的现实，受到建筑业界的普遍欢迎，但这对银行信贷资产的安全却产生了较大的冲击。2.2.3买受人商品房交付请求权与建设工程价款优先受偿权的冲突如前所述，批复第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，相对于施工企业的工程价款优先受偿权，已经支付全部或者大部分款项的买受人在请求商品房交付方面享有优先权。最高法院研究室人员对此的解释是，消费者购买商品房是一种生存权利，同时还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要是一种经营权利，生存权利应当优先于经营权利受到保护。2.2.4多种权利共存情况下的冲突如前所述，买受人的商品房交付请求权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济。根据批复的规定，买受人的商品房交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。这样一种两两相胜的微妙关系，导致了多种权利共存情况下法律关系的复杂化。现举一例说明：某商品房工程，取得预售许可证后，进行预售。已售出部分，解除了原来设定的在建工程抵押，由购房人申请了按揭贷款，用所购房屋设定了抵押；在购房款支付方面，部分购房人支付了超过50%的购房款，部分支付不足50%；现该商品房项目竣工验收合格，因开发商拖欠工程款，施工企业于法定期限内提起诉讼要求行使建设工程价款优先受偿权，申请人民法院将该工程依法拍卖，以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该例中出现了商品房交付请求权、建设工程价款优先受偿权及抵押权，其中抵押权又可细分为在建工程抵押权及房屋抵押权。在同一项目中出现了上述多种权利冲突并存的复杂局面。笔者认为，该例中，就未出售的房屋部分施工企业享有优先受偿权，贷款银行依据建工程抵押权具有第二顺位的受偿地位；对售出房产中购房款支付未超过50%的部分，施工企业也优先受偿权，购房人由于付款未超过50%,故无权对抗施工企业要求以房屋拍卖以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，同时按揭银行依据房屋抵押权也优先于购房者具有第二顺位的受偿地位；对售出房产中购房款支付超过5