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合同与施工索赔,1国际常用的施工合同条件 2索赔的依据 3合同文件与索赔,1国际常用的合同条件,FIDIC(国际咨询工程师联合会）土木工程施工合同条件 世界银行推荐采用的施工合同条件 英国土木工程师学会的ICE合同条件 英国建筑师学会的JCT合同条件 美国常用的施工合同条件,FIDIC土木工程施工合同条件,通用条件：包括每个工程施工合同文件应有的一些条款，共72条，规定了合同双方的责任、权力和义务； 专用条件：编号与通用条款相对应，是对通用条款的补充和进一步说明（根据工程特点、工程所在国的特殊情况）。 国际法系属于普通法系，适用英、美、加等英语国家，特点：口头辩护和证据，索赔经常沿用已有案例。,FIDIC适用范围,固定单价合同，以实际完成的工程量乘投标书中的单价为总的合同价。不适用于总价合同、成本加固定费用合同及其他类的合同； 国际竞争性招标的工程项目 由咨询工程师进行施工管理的项目,世界银行推荐采用的施工合同条件-1,对国际性工程承包影响很大，亚行、非行等也基本采用世行的合同条件，仅在个别地方有所调整； 世行的招标文件样本特点： （1）参照国际通用的FIDIC合同条件制定了招标程序，建议采用FIDIC的通用部分作为承包施工合同的第一部分； （2）对工程所在国的承包商，若符合投标资格可以享受7.5%的优惠待遇；,世界银行推荐采用的施工合同条件-2,招标文件的专用条款有很多独到之处，对许多重要条款作了比较详细的建议。 履约保函的格式示范指出，当承包商违约时，保证人将立即对违约事项进行补救，并提出三种补救措施。,英国ICE合同条件,属于单价合同格式，共有72个条款，与FIDIC类似，不同之处在于： 1）没有独立的专用条件，它的第72款专门列举工程项目的特殊要求，起专用条件的作用； 2）ICE的69和70条款对税收问题做了专门的规定； 3）对工程师的权力和职责做了专门的规定，工程师在诸如延长工期、加速施工、发布工程变更令、发布竣工证书、最终验收证书以及是否属于不利自然条件等必须征得业主同意； 4）关于承包商的施工索赔做了比较具体的规定，如工程师拖期发放图纸或施工指令时承包商有权提出索赔，索赔款额中允许包含管理费及资金利息，但不能包括利润，等等。,英国JCT合同条件,英国皇家建筑师学会（RIBA）在房屋建筑领域具有高度权威，它编制的建筑合同条件标准格式在国际房建工程界有高度信誉，其合同条件因此也被称为RIBA条件，由于制定该合同的制定还包括英国其他机构，构成一个“合同审定联合会”，The Joint Contract Tribunal，故又称为JCT、RIBA/JCT。,JCT合同条件构成,134条为总论； 3536为指定分包商和供货商； 3740为价格调整； 41条为仲裁； 此外还附有四个标准格式：投标书格式、合同协议书格式、指定分包商合同、指定性标准格式。,美国常用的施工合同条件,在美国应用较普遍的施工合同条件主要有5种： 1、美国建筑师学会AIA施工合同条件 1）咨询服务合同条件AIA-B141 2）承包合同的通用条件AIA-A201 3）总价合同协议书标准格式AIA-A101 2、美国承包商总会的AGC合同条件 3、仲裁协会的AAA仲裁规则 4、工程师合同文件联合会EJCDC合同条件 5、联邦政府的SF23A合同条件,JCT合同条件特点-1,JCT合同条款具有以下特点： 1关于对建筑师（Architect）即相当于ICE工程师）的授权方面，JCT合同条款对建筑师的授权范围较ICE对工程师的授权要少一些。因为，建筑工程在实施过程中遇到的风险，一般比土木工程所遇到的风险要少一些JCT合同条款中的建筑师同ICE合同条款中的工程师一样，都负责工程项目施工中的监督。但JCT合同条款中的建筑师，有的只承担定期的现场监督职责，而将日常不断的监督工作改由承包商和业主承担。 2JCT合同条款通常以总价合同的形式出现。它包括对工程项目描述，列有工程量清单 要求承包商据此提出总承包价。当然，这个总合同价是随着一定的工程变动而可以变动的，当工程实施过程中实际完成工程量较合同中的工程量增多时，则作为工程变更，相应地调整总合同价的金额。,JCT合同条件特点-2,3JCT合同条款的标准格式中，包含了一个“增殖税补充协议书“（Supplemental VAL Agreement），对税收作了详细的规定。 1987年合同审定联合会（JCT）发布了一个新的合同条款标准格式-管理合同（Management Contract）。这是不同于传统的合同管理方式的管理方法。在传统的合同关系中施工合同由业主和承包商签订，而施工合同的实施则由业主委托工程师负责，即授权工程师进行监理。但根据管理会同的规定，同业主签订施工合同的总承包商，实质上是一个负责监理的工程实施经理。他并不实际上承担施工，而将工程项目分包给分包商们具体实施，自己负责施工的组织协凋、监督管理工作，如掌握施工进度；检查施工质量；协调各个分包商的工作，保证工程按期完成；累计保管施工记录资料；对设计工作提出改进意见和建议；等等。,2索赔的依据,招标文件 投标书 施工协议书及其附属文件 来往信件 会议记录 施工现场记录 工程财务记录 现场气象记录 市场信息资料 政策法令文件,索赔的依据-招标文件,招标文件：通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，是工程的基本资料，是施工索赔计算附加成本的依据,索赔的依据-投标书,是投标报价文件，投标文件对各个主要工种单价进行了分析计算，对各个工程项目的施工效率、施工进度进行了分析，对施工材料、施工设备列出了数量和价值，对施工各个阶段所需要的资金提出了要求，所有这些在中标并签订施工协议书以后，都成为正式合同文件的组成部分，是施工索赔的基本依据,索赔的依据-施工协议书与附属文件,施工协议书亦称合同协议书，它是双方进入正式合同关系的标志； 在签订合同协议书之前对中标价格、合同条件的讨论纪要也是合同文件的重要组成部分； 另外，施工协议书也会对允许索赔范围、条件、计价等作一些约定,索赔的依据-来往信函件,是合同管理的重要内容之一，也是索赔的依据资料和证据，如工程变更令、口头变更确认函，加速施工指令等,承包商索赔可以引用的合同条款,熟练地应用工程项目的合同条款，论证自己的索赔权，是索赔的前提。 每一个索赔事件可能涉及几个合同条款，应选择最有说服力的条款 第四版FIDIC（P77）合同体条件中给出了承包商可以引用的条款以及相应可以获得的补偿，包括工期、成本和利润。,承包商可以索赔的情况-1,工程变更-额外工程 工期拖延 施工条件变化 加速施工 工期延长 业主风险 物价上涨 施工效率降低 暂停或终止合同,承包商可以索赔的情况-2,业主拖期付款 业主违约 政府法令变更,FIDIC提供的可索赔情况-1,FIDIC提供的可索赔情况-2,3合同文件与索赔,合同文件的重要性 合同条款的类别 解释合同的规则,合同文件的重要性,合同是施工索赔的重要依据，承包商加强合同管理其重要目的是索赔，因此，索赔也是反映合同管理水平的重要指标。 “关键性条款”和“红旗条款”对合同双方经济利益起决定性作用的条款,“关键性条款”和“红旗条款”-1,工程范围-额外工程，承包商有取得经济补偿甚至工期延长的权力，合同管理中应明确并摘录出来，包括： 1）主体工程，包括。 2）辅助工程，包括。 3）设备供应，包括。 4）安装工程，包括。 5）维修工程，等等。,“关键性条款”和“红旗条款”-2,工程变更： 1）有无变更条款？ 2）由谁签发变更指令？ 3）变更的计价与支付方式？ 4）是否规定变更计价方法？ 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-3,不利的现场条件： 1）有否关于不利现场条件的条款？ 2）遇到不利条件的申报程序 3）关于不利条件的经济补偿约定 4）如何确定工期延长 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-4,业主风险分担 1）业主风险是哪些？ 2）特殊风险是哪些? 3）汇率风险有哪些规定？ 4）有无关于风险处理规定 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-5,支付条款 1）施工预付款的规定 2）工程进度款的支付程序 3）各种保函的规定 4）扣减保留金的规定 5）工程拖期或暂停时的支付规定 6）拖期支付是否计息？ 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-6,分包合同： 1）分包商的批准手续 2）分包合同有哪些风险？ 3）是否有指定分包商？ 4）对分包商的支付规定 5）分包合同的索赔条款 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-7,施工进度： 1）最终批准的施工进度计划 2）批准工期延长的条件 3）工期延误补偿金的条件 4）索赔要求的时限规定 5）加速施工的确定与计价 6）分阶段建成投产的规定 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-8,暂停施工 1）有无暂停施工条款 2）暂停施工的责任划分 3）暂停施工的支付 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-9,终止合同 1）有无终止合同的条款 2）提出终止一方的权力和义务 3）被终止方的权力与利益保护 4）终止合同时的支付规定 等等,“关键性条款”和“红旗条款”-10,施工索赔与仲裁 1）程序规定 2）索赔款的批准与支付程序 3）争端的仲裁申报程序 4）仲裁机关和依据的法律 等等,合同条款的类别明示与默示条款,明示条款包括：通用、专用条款、招标书、投标书、协议书以及所列施工规程等 默示条款：明示条款中没有说明或存在模糊、歧义的，一般由工程师、法官、调解人作出的条款，一般包括： 1）惯例默示 2）法律默示 3）客观事实默示,合同条款的类别其他条款,风险条款 免责条款或开拓性条款 保障条款:签约人一方向另一方承担的保障性义务条款，即当某些事项发生时保障另一方免受经济损失的条款 保证条款：对工程质量、工期等提供保证的条款,解释合同的规则,整体的原则：从合同的整体、双方的意愿出发 合同文字 手写文字 定量优先 反义居先原则：对合同模糊两可以相反的解释居先，体现合同的公正性 以法律为准 以明示为准 惯例与先例,常见惯例与先例规则-1,巴尔特解决方法：关于工程量变更量界定的解决方法。 可推定学说：虽然工程师未发布变更以事实推定如变更，再如加速施工等。 斯匹林学说：用来解释合同的有关保证条款的。斯匹林学说的含义对应解释默示条款的原则：签约双方有积极配合使合同顺利完成的责任提出的工程设计和施工技术规程必须具备足够的准确性，否则由此引起的额外工程、变更等承包商可以获得工期和成本补偿。,常见惯例与先例规则-2,口头