中国引入辩诉交易制度的思考毕业论文.doc

分类号： d9 密级：公开 硕 士 学 位 论 文题目： 中国引入辩诉交易制度的思考 姓 名： 王越豪 学 号： y120340070 学 院： 法学院 专 业： 法律硕士（非法学） 研究方向： 不区分研究方向 导 师： 张贵玲教授 二一五 年 五 月the thinking on the introduction of plea bargaining a thesis submitted for the degree of mastercandidate： yue hao wangsupervisor：prof. gui ling zhangnorthwest university for nationalitieslanzhou, china西北民族大学硕士研究生论文关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的作品，知识产权归属西北民族大学。本人完全了解西北民族大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权西北民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为西北民族大学。保密论文在解密后应遵守此规定。论文作者签名： 导师签名： 日期： 原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名： 日期： 摘 要辩诉交易制度起源于美国，该项制度的适用一定意义上缓解了美国刑事案件大量积压、诉讼效率低下的问题，目前已经发展成为美国一种较成熟的、普遍适用的刑事诉讼制度。此项制度的确立和发展与美国的社会文化状况、法治思想状况、司法实践状况等客观现实具有不可分离性，美国独特的法律文化现状为辩诉交易制度的产生和发展提供了重要的基础。辩诉交易制度中国化的可行与否一直备受法学界的争论与探讨。在我国的诉讼实践中存在着一些类似于辩诉交易制度的司法制度，如简易程序制度、刑事和解制度、自首制度等等，这些制度本身都存在控方与辩方协商解决纠纷的成分。本文通过分析英美法系国家辩诉交易制度的特点，再结合我国目前的刑事司法实践，对中国引入辩诉交易制度进行了阐述和论证，以期这一根植于美国的诉讼制度在我国也能焕发出耀眼的法治光芒，在推进“实体法与程序法并重”、“公正与效率相结合”的司法理念方面充分发挥其应有的价值。本文分四章。第一章，主要论述辩诉交易制度的基本内容。在介绍辩诉交易概念、原则、以及辩诉交易的分类基础上，分析了辩诉交易制度产生的社会背景和思想基础，并就辩诉交易制度的价值进行了评析。第二章，主要对西方国家辩诉交易制度实施的原则、程序、种类和方式进行了论述。选取了英美法系的美国、加拿大、英国三国和大陆法系的意大利、德国两国进行了主要阐述和比较研究。第三章，结合我国的司法实践和社会现状，对我国引入辩诉交易制度的必要性和可行性进行了分析研究，并分析了我国实行辩诉交易制度可能遇到的障碍。第四章，从辩诉交易的原则、条件、案件范围、主体和程序等方面对我国的辩诉交易制度提出了设想，并对该程序的监督救济机制提出了初步设想。关键词：中国，辩诉交易,可行性 ,设想abstractplea bargaining originated and developed in the united states.this solution solved the large backlog of criminal cases and low efficiency of litigation issues in america.it has developed intoa more mature and widely system which is uesed as a criminal lawsuit system in the united states.the establishment and the developmentof the system has the inseparability with the objective reality of the situation such as the american social and cultural situation, the rule of law state and judicial practice.the unique legal culture status has provided important basis for the emergence and development of plea bargaining.plea bargaining can do or not what have been debated and discussed in the legal community.but there are some similar system as plea bargaining in the judicial system such as summary procedure, criminal settlement system, surrender system.the system is element of negotiations to resolve the dispute for the prosecution and the defense.it is based on what is in order to make our plea bargaining mechanism to rise the legislation level, achieve the efficiency and fair which is unified coordination on justice ,protect the legal rights and interests of the victim at the same time , and achive the protection of the rights of the defendant to the maximum.this paper describes and demonstrates the sinicization ofplea bargaining by analyzing the characteristics of plea bargaining in common law countries and combined with criminal judicial practice in the present.we hope plea bargaining which is rooted in the united states as a litigation system can become better under the rule of law in our country to give full play to its proper value .this paper is divided into four chapters. chapter one, we introduce the basic content such as concepts, principles and methods and the form of plea bargaining.we analyzes the plea bargaining system of the social background and ideological basis in nomological on the relations between legal procedure and legal entity .that is why we change this tickle.chapter two.the author analyses the value of the plea bargaining system.this paper discusses the principles, procedures, types and modes of plea bargaining in western countries.we select common law system such as the united states, canada, britain and continental law system such as italy, germany and china which expounded and compared mainly.chapter three .we analyzed the necessity and feasibility that we introduce the plea bargaining.this paper also introduce the implementation which we may encounter obstacles in practicing plea bargaining.chapter four. we conceived the principle ,conditions, scope of the case, the subject and the procedures of plea bargaining system in our country.keyword：china,plea bargaining,feasibility,imagination目 录引 言1第一章 辩诉交易制度概述3一、辩诉交易制度的基本内容3（一）辩诉交易制度的概念3（二）辩诉交易的原则5二、辩诉交易制度产生的背景和思想基础6（一）辩诉交易制度产生的背景6（二）辩诉交易制度产生的思想基础7三、辩诉交易制度的评析8（一）辩诉交易制度的优点8（二）辩诉交易制度的弊端9第二章 国外辩诉交易的实践11一、国外辩诉交易的实践11 (一) 美国的辩诉交易实践11（二）英国的辩诉交易实践12（三）加拿大的辩诉交易实践12（四）意大利的辩诉交易实践13（五）德国的辩诉交易实践14二、国外辩诉交易实践的启示15（一）辩诉交易的发展趋势15（二）国外辩诉交易制度对中国的启示15第三章 中国引进辩诉交易制度的必要性和可行性分析17一、中国引进辩诉交易制度的必要性17（一）有助于解决大量积压案件18（二）有助于节省诉讼成本和诉讼资源18（三）有利于维护被害人的利益18（四）有利于保障犯罪嫌疑人和被告人的权利19二、中国引进辩诉交易制度的可行性19（一）中国引入辩诉交易制度的理论基础19（二）中国引入辩诉交易制度的法律依据与实践基础20三、辩诉交易制度中国化的障碍22第四章 关于中国建立辩诉交易制度的设想24一、中国辩诉交易制度的模式设置24（一）适用辩诉交易的原则24（二）适用辩诉交易的种类25（三）适用辩诉交易的案件范围25（四）适用辩诉交易的主体26（五）适用辩诉交易的程序26二、中国辩诉交易制度的监督救济机制27（一）辩诉交易的司法监督27（二）不正当交易的当事人救济措施27结 语29参考文献30致 谢31v引 言2005年的“余振东案”是辩诉交易制度实施的典型案例。余振东，原中国银行广东开平支行行长，2001年因涉嫌挪用巨资被公安机关立案侦查，在此之前余振东已潜逃香港，并通过欺骗的手段获得了香港特别行政区身份证明，并利用伪造的美国签证非法移民美国内华达州，随即中国警方向国际刑警组织发出了对余振东等人的红色通缉令。2002年12月，余振东被美国警方逮捕，美国检察院以涉嫌参与有组织的欺诈活动罪，涉嫌从外国转移欺诈所得罪，涉嫌洗钱罪，涉嫌使用以虚假陈述获取护照罪，涉嫌构成采用欺骗手段获取签证罪五项罪名提起公诉。根据美国法律规定，上述五项罪名均属于重罪，且余振东案中具有犯罪金额巨大、5人以上有组织犯罪和金融机构工作人员职务犯罪等加重情节，按照正常的法律程序余振东至少要被判处25年以上监禁甚至终身监禁。2004年2月，美国法院审理了该案件,最终仅以非法入境、非法移民及洗钱三项罪名判处余振东144个月监禁。从判决结果与公诉方的指控来看，所涉及的参与有组织的欺诈活动罪和从国外转移欺诈所得两项罪名未予追究，而这两项罪名按照美国法律就可以判处20年以上的监禁。我们不禁要疑问，余振东被“原谅”的原因是什么？据了解，余振东案在审理之前，就与公诉方进行了协商，达成了余振东做有罪答辩供述来换取公诉机关对其原谅处理的一系列交易。其中包括驱逐出境，将其遣送回中国；减少指控罪名；要求中国法院从轻判决等条件。根据美国移民法的规定，如果外国人在其入境后的5年内被判定犯有导致道德污点的罪行，或者被判定犯有可判处1年或1年以上监禁刑的罪行，将被驱逐出境；因此按照正常司法程序，无论如何余振东也会被驱逐出境，再加上在美国可能面临终身监禁的法律后果，我们不难看出余振东做出有罪答辩，并放弃一切有利于自己的法律程序的本意是什么了。余振东接受遣返是在特定环境下作出的符合一定因果规律的抉择，其与美国司法机关达成的辩诉交易也是“两者相权取其轻”的必然结果，与其在美国接受终身监禁，不如以有罪答辩换取最有利于自身的刑罚。即根据余振东此前与美方达成的辩诉交易协议，美国政府把余振东遣送回中国以前，应从中国政府得到关于余振东在中国起诉和监禁的相应保证：假如余振东在中国被起诉，应当被判处不超过12年刑期的有期徒刑，并不得对余进行刑讯逼供和判处死刑。2005年8月16日，江门市中级人民法院公开审理了余振东涉嫌贪污、挪用公款案。审理法院依照中华人民共和国刑法和最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的相关规定，判决余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处没收个人财产人民币100万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年。最终数罪并罚，执行有期徒刑12年，并处没收其个人财产人民币100万元。按照我国以往的司法实践，涉及数亿资金的贪污案件，却仅仅处以12年有期徒刑，这在以前是绝无仅有的事情，这一判决结果在我国学术界、司法界和人民群众当中引起了广泛的争议和讨论。余振东正是利用了中美两国在政治上的区别和美国的辩诉交易制度，从中得到了较轻的判决，出现了这一国内史无前例的判决结果。且不论这一案件的判决结果是否符合我国的法律规定，此项制度的适用大大提高了这一外逃经济犯罪案件的追诉效率，如果不是此项制度的引用，我国很有可能无法实现对此案件的审理。有了此次尝试，我们是否可以考虑此项制度在我国的适用？第一章 辩诉交易制度概述一、辩诉交易制度的基本内容（一）辩诉交易制度的概念辩诉交易（pleabargaining），是刑事诉讼制度中的一种。在目前的国际法学界，并没有一个完整的辩诉交易概念。我国名词解释中将辩诉交易定义为：在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议百度百科.辩诉交易词条eb/ol, 2013.12.19/link?url=kdzzravk2x1g9owiu9cylpfa3tpwfxal9lq6my0ijhr3-qnctammcyclq6jmzlmkkvfu8yia9fbrl3gjlx01sk 。在当前的美国刑事诉讼实践中，大约有90%的刑事诉讼案件是以辩诉交易的方式审理结案的山东省高级人民法院.山东法院网eb/ol, 2015.5.25 ，从数据上我们足以看出辩诉交易制度在美国刑事诉讼中的盛行。辩诉交易是在美国的司法实践中逐步确立起来的。1970年，在布莱德诉合众国一案中，美国联邦最高法院对审判之前控辩双方的辩诉交易进行了审查，正式确认了辩诉交易的合法性，辩诉交易制度在美国的司法实践中得以承认。1974年，美国对联邦地区刑事诉讼规则进行了新的修订，新修订的内容中包括对辩诉交易的一般原则和使用程序的规定，首次以成文的形式确认了辩诉交易的合法性。但由于美国是判例法国家，辩诉交易制度的概念并没有以法律条文的形式明文规定。根据布莱克法律词典，辩诉交易指刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者撤销其它指控的情况下，检察官和被告人经过协商达成的协议 bryan a.garner. blacks law dictionary m. 7rd ed. california :west group publishing, 2000,p.1173.。此协议经过法官的审查和认可之后，直接根据协议的内容进行定罪处罚，而无需再开庭审理。辩诉交易协议的议定时间是在法院开庭审理之前，协商内容包括：罪名、罪数、刑种、刑期等方面。通过协商以达成检方做出有利于被告人的案件裁量和被告人主动进行有罪答辩的交易。虽然各国对辩诉交易制度的定义在文字解释上有所不同，但内容基本大同小异，布莱克法律词典对辩诉交易制度的界定是国际上得到普遍认同的定义。通过上述定义我们可以看出，辩诉交易就是通过被告人的有罪辩护，换取控方的从轻或者减轻量刑的建议。这种在检方与辩方之间的“讨价还价”式的诉讼制度可以通过有限的司法诉讼资源来解决大量的刑事犯罪案件，有效地提高刑事诉讼效率；同时被告人也获得了从轻或者减轻处罚的刑事判决，形成一种双赢的判决局面。总结起来，辩诉交易制度具有以下特点：第一，辩诉交易的主体是控方（我国的公诉方）和辩方（辩护人和被告人）；第二，辩诉交易的内容是辩方根据协议就被指控的罪行作出有罪答辩，而控方根据协议作出对被告人从轻或者减轻处罚的诉讼请求；第三，控辩双方当事人对协议的内容必须均知情且自愿；第四，协议达成并经法院确定程序、内容合法之后，法院可依照协议直接作出量刑判决，而无须再进行庭审程序。 辩诉交易分为暗示交易和明示交易两种。暗示交易是指被告作出答辩仅仅是因为按照惯例作出此种答辩而带来较轻的量刑（或称标准化宽恕），它通常给几乎没有交易实力和采取合理、甚至懊恼态度的被告人。明示交易是指被告方在具有关于让步承诺的前提下作出有罪答辩，该交易被限于一小部分涉及较长刑期、证据不足或其他一些类型的案件中使用。辩诉交易的形式分为以下三种：第一，控诉交易。又称罪名交易，是指被告人犯有较重的罪，但控方在证据举证存在一定困难或者为了避免复杂的调查程序和审判程序，从而与被告人及其辩护律师达成协议，以轻于控方所认为罪名为条件，换取被告人对协议达成的罪名进行有罪答辩。例如，一被告人犯有绑架罪时，辩诉交易协议达成后控方仅仅以非法拘禁罪进行指控，而被告人也仅仅对非法拘禁罪进行有罪答辩。第二，罪数交易。被告人犯有多种罪行，控方为了减少诉讼成本，提高诉讼效率，以忽略某项或某几项罪名为交换条件，被告人对剩余的罪状进行有罪答辩。罪数交易提出方式有控方提出和辩方提出两种方式。在控方提出的方式中，控方为尽快结案，对犯有数罪的犯罪嫌疑人开出减少罪名的条件，被告人对剩余罪状作有罪答辩。例如被告人犯有贪污罪、受贿罪、渎职罪、挪用公款罪等罪名，检察官以只提出贪污罪指控为条件，换取被告人关于贪污罪的有罪答辩，对其他罪名不再追究被告人责任。最典型的案例如美国联邦政府诉李文和案，最初提出的起诉罪名达59项之多，但最后仅仅以其中的1项罪名进行了指控王琳.从李文和案看辩诉交易eb/ol, 2001.2.20./ournews/asp/readnews.asp?id=24148 。同样，在辩方提出的形式当中，被告为减轻刑罚以对某一罪或数罪作有罪答辩为条件，换取控方减少罪名的指控。第三，量刑交易。控方以被告人所犯罪名进行起诉，被告人同意对指控作有罪答辩，但要以控方向法院提出减小量刑幅度的建议为交换条件，如以轻于法定最高刑的刑罚为交换条件。但对此量刑建议法院持有独立的审判权，该建议并不对法院的判决有必然的影响，因此被告人要承担一定的风险。但在实践中法官拒绝量刑建议的情况并不多见，主要原因就在于司法资源有限，大量案件进入正式审判，法院工作量会大大增加，将会压垮司法系统，使其停滞不前，所以法官一般都会接受控方提议的量刑。（二）辩诉交易的原则任何一项诉讼制度的实施都必须遵循一定的方式和原则，辩诉交易制度在不断的完善和发展中形成了以下原则：第一，自愿原则。自愿原则是辩诉交易协议达成的前提，被告人必须出于自愿，若存在任何外界的干扰和非自愿因素，则辩诉交易不成立。自愿原则的设立是出于保护被告人的权利而设立的，这样可以有效的防止出现控方利用公权力优势作出强制交易和控方与辩护人私下交易状况的出现。被告人处于胁迫、威胁和不知情状态下签订的辩诉交易协议不是合法的辩诉交易协议，威胁或者胁迫状态下签订的辩诉交易协议违背了被告人的意志，是在恐惧状态下作出的，不适用辩诉交易。同样，在欺骗、误导、引诱情况下做出的辩诉交易也归于无效。对于自愿状态的界定应该遵循以下原则，被告人清楚自己在辩诉交易中所处于的地位，对自己在交易中享有的权利和义务知情，对辩诉交易的方式、种类和交易达成后的法律后果知悉。若被告人对自己在辩诉交易中的地位、权利、义务和达成辩诉交易之后的法律后果处于不清楚情况下达成协议的，法院在审理其内容与程序是否合法时，可判定其不符合辩诉交易程序。第二，控方、辩护人、被告人参与原则。一项辩诉交易协议的达成，必须有此三方的参与才符合辩诉交易的程序。控方是辩诉交易中提出交易筹码的一方，其掌握诉讼中的自由裁量权，对罪名、罪数具有决定权，对于量刑具有向法院提出建议的权利，其是辩诉交易过程中的主要当事方。辩护人是被告人权益的维护者，其基于自身专业知识来维护被告人的合法权益，出于维护被告人利益的目的与控方作出协商，以此保障被告人的权益和辩诉交易程序的顺利实施。被告人是辩诉交易的必要当事方，辩诉交易协议达成后，被告人是承担责任的主体，其就辩诉交易协议的达成必然享有参与的权利。第三，程序合法原则。程序的公正合法是诉讼顺利进行的有力保障，也是对被告人人权的有效保护，在美国的诉讼过程当中，程序公正的重要性高于实体公正，美国对辩诉交易制度程序规定的十分详尽。例如，辩诉交易协议达成的时间设置、法官禁止参与辩诉交易的规定、辩诉交易协议的公示原则、证据公示制度和法官对辩诉交易协议的审查制度等都做出了具体的规定。第四，法官审查原则。辩诉交易达成以后，法院原则上不再对此案进行实质性审判，法院接到辩诉交易协议以后，首先要审查辩诉交易是否在自愿的原则下签订，就协议内容向被告人进行询问和告知。如果法院接受此辩诉交易协议，协议即发生法律效力，法院依照此协议径直作出判决，判决结果可能符合检察官的量刑建议也可能不符合，但控辩双方都必须执行判决。如果法院不接受此辩诉交易协议，则此协议无效，被告人的有罪答辩也无效，并且此有罪答辩在以后的审判过程中，不作为证据使用。二、辩诉交易制度产生的背景和思想基础辩诉交易制度的形成和发展经历了由地下交易到公开交易、由默示的方式到明示的方式、由以判例形式出现到上升为立法规范的一个长久过程。辩诉交易制度的出现有其社会历史方面的原因，同样也有其深厚的思想基础。研究各国的辩诉交易制度我们可以发现，其出现和盛行都与各国的社会、政治和文化背景有关。（一）辩诉交易制度产生的背景第一，辩诉交易产生的社会原因。19世纪是西方国家经济高速发展的时期，作为移民国家的美国也正值经济蓬勃发展的时期，经济的发展使这个移民国家的人口结构越来越复杂，人员流动量也大大增加，再加上资本主义国家经济发展造成国民贫富差距越来越大，这些原因致使美国的刑事犯罪案件频发。而美国又是注重程序法、辩护制度和公民权利的国家，每一起刑事案件都面临着控方与辩方之间激烈的较量，这大大增加了司法机关的工作量，造成大量人力、物力、财力的消耗，案件积压率也越来越高。为了减少案件积压率、提高诉讼效率、减少司法资源消耗，控方与辩方之间的一种交易和协商的制度便由此产生，一种以减少指控或者降格指控来换取被告人有罪答辩的交易方式在私下里发展起来，这种简便高效的协议方式避免了繁琐而复杂的庭审程序，提高了结案率、减少了司法资源的消耗，越来越得到社会的认可。第二，辩诉交易制度产生的政治原因。美国是实行三权分立的联邦制国家，立法权、司法权、行政权之间相互独立、相互制约，地方政府拥有独立于中央的权力。在美国，检察权是划归到行政权中的, 检察机关隶属于行政院。19世纪30年代美国的社会现状致使国内社会治安状况相对紧张，地方政府为了维护其统治和选民支持率，需要对社会治安作出一定努力，这也就加大了地方检察官的工作压力，检察官需要提高其结案率和胜诉率来维护自己的政治地位和良好的社会秩序。在此形势下，这种缓解阶级对立、提高胜诉效率的辩诉交易制度便应运而生。第三，辩诉交易制度产生的文化原因。作为移民国家的美国接纳了来自欧洲移民的同时，也同样接纳了他们带来的文化传统和宗教信仰。来自普通法的宽容和清教徒主义的自白做法影响着美国的司法制度，对辩诉交易制度的产生有着积极影响，控方与辩方达成辩诉交易协议，控方的减少或减轻指控即为宽恕，被告人的有罪答辩即为自白。美国文化中的实用主义和自由主义也对辩诉交易制度的产生提供了积极影响，实用主义强调的是获得实际的效益，自由主义将刑事诉讼中的刑责和义务作为讨价还价的筹码，在个人与国家之间展开谈判。因此辩诉交易制度体现了美国的民族精神和社会文化。再加上美国是一个新生国家，各项制度的建立都处于探索阶段，辩诉交易制度这种符合时代潮流的、高效便捷的诉讼制度得以确立起来，并发挥了其良好的社会作用和司法效力。（二）辩诉交易制度产生的思想基础辩诉交易制度的出现除了一定的社会历史原因外，还有其深厚的思想基础。第一，实用主义思想。辩诉交易制度出现于美国，这与美国社会流行的实用主义思想大有关系。在美国，衡量一个事物的好坏，并不会像中国一样从传统、习俗等角度出发，他们的标准只有一个，那就是实用。美国实用主义哲学的代表人物杜威对这种哲学观进行了精辟的概括，他认为思想、概念和理念只不过是人们为了达到目的的工具，只要他们对机体适应环境有用，他们就是真理。一个案件的出现，控方如果持续不断的调查下去，必然会越来越接近案件的真相，但这就存在一个诉讼效率降低和司法资源消耗增加的问题，并且即使进入诉讼程序，控方仍然要承担败诉的风险，由于无法预见到某一期望结果的发生，而且清楚地知道那个与期望结果相反的结果意味着付出更沉重的代价，这就为他们各自向对方做出让步以换取较低期望值的实现提供了条件。因此出于减少刑事案件积压、降低败诉风险、节约司法资源、提高诉讼效率的考虑，在“迟来的正义并非正义”的理念下，在公正与效率之间，选择了效率，辩诉交易制度得到了广泛的应用。如今美国的刑事案件当中，大约有90%的案件都是靠辩诉交易制度来结案的，这就是实用主义盛行的结果。辩诉交易程序是司法部门为解决案件拖延、积压问题而设置的“过滤”程序，辩诉交易方式避开了繁琐、冗长的对抗式诉讼程序，使司法资源得到了合理配置。第二，契约自由思想。在西方，不论何种纠纷只要有双方当事人的合意作为基础就具有当然的合法性，原因在于国家和个人一直被视为地位平等的双方当事人。当事人对于实体权利和程序进程拥有完全的自主权，这是“契约”所蕴含的自由、平等理念的体现，“契约”观念渗入到刑事诉讼中，使得刑事诉讼民事化、刑事冲突合意化。辩诉交易制度认为只要控辩双方自愿、平等进行协商，关于国家刑罚权的交易也当然具有合法性，这正是契约自由观念发展到极致的产物。控方与辩方处于一个平等协商的地位，控辩双方对于案件的实体权利和义务、案件控诉的程序享有完全的自主权，双方基于各自利益的需求，根据契约自由的观念就被告人的犯罪问题达成协议，规避各自的风险，双方共同受益，把刑事诉讼市场化、民事化，将控辩双方的冲突合意化，在自愿、平等的理念下达成辩诉交易制度。第三，当事人主义思想。当事人主义诉讼结构承认当事人对诉讼标的的处分权，强调双方当事人在诉讼活动中的主导作用，其奉行的是司法竞技理论，认为刑事诉讼是以控辩双方的高度对抗向前推进的。这种运行机制必然导致两种现象的产生：一是包括国家在内的诉讼各方需要为诉讼投入更多的资源，二是诉讼的结果更加具有不确定性，控辩双方所面临的败诉风险更大。这两种现象的存在都促使一种控辩双方诉前协商机制的产生穆丽霞.辩诉交易制度:诉讼效率与公正的取舍j.华北电力大学学报,2010(2):60.。在当事人主义诉讼结构下，检察官起诉的自主权以及法官中立、消极的地位都是辩诉交易得以产生并存续的重要原因。因此，控辩双方诉前协商机制，既可以使大量的刑事案件在动用正规的审判程序之前就已得到解决，又可以使控辩双方对诉讼结果有着相对确定的心理把握，同时解决当事人主义诉讼制度中的高投入和高风险难题。因此控辩双方利益最大化的需求，促使了辩诉交易制度的出现。三、辩诉交易制度的评析（一）辩诉交易制度的优点第一，辩诉交易制度提高了诉讼效率。辩诉交易在节约司法资源，以最小的付出获得最大的社会收益方面具有一定的作用。司法活动的目的是实现对公平、公正理念的维护，但这种维护是需要付出一定的社会资源来实现的，但这种资源的消耗不必然带来公平与公正的收益。辩诉交易制度的产生就是以最小的司法资源投入来获得一定的、公正的司法结果，其大大提高了刑事案件结案率，并节省了国家司法资源的投入。面对社会发展带来的刑事案件大量积压等问题，站在公众实用角度，半个面包比没有面包强，通过辩诉交易得到一些指控的有罪判决比冒险后使得具有严重罪行的人被宣判无罪要好。第二，辩诉交易制度利于公正价值的实现。刑事诉讼追求的公正和效率是两种对立的价值目标，辩诉交易制度的实施看似不利于公正价值的实现，但公正不是就个案而言。被告人的行为有罪还是无罪不是简单明了的，是需要控方在投入大量司法资源之后去取得的，这种投入却不一定能得到应有的回报，辩诉交易制度的适用使得控方可以在有限的司法资源条件下，处理解决更多的刑事案件，有利于社会正义的伸张，牺牲个案的不公正换取了社会更大的公正，这应该是值得的。在程序公正方面，辩诉交易制度也很好地体现了其价值，控辩双方平等对抗，法官独立审判原则亦保持了完整性。被告人虽然放弃了在普通程序中享有的一些权利，如：“不被强迫自证其罪”、“在法庭上向有利于他和不利于他的证人进行质证”等权利，但这些权利的放弃是出于被告人的自愿，因此也具有正当性和合理性。辩诉交易制度也体现了一种更高层次上的社会正义，法律的作用在于惩罚犯罪与教育公民相结合，变报应刑为教育刑，更有利于被告人、犯罪嫌疑人对社会的回归，体现更高层次的社会正义。（二）辩诉交易制度的弊端在美国的辩诉交易制度发展历史上，辩诉交易制度因其弊端而饱受争议。美国总统的法律实施委员会和司法行政委员会认为，在美国历史上，没有哪一个问题的争论比辩诉交易更大徐友军.比较刑事程序结构m.北京:现代出版社,1992:86.。1973年阿拉斯加州总检察官克鲁斯就命令全州所有检察官停止参与辩诉交易，“全美刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国范围内呼吁在1978年以前废除辩诉交易制度。因此辩诉交易制度在实践中是存在弊端的，主要弊端有以下几项：第一，背离罪刑法定和公正原则。辩诉交易制度是以减少罪数、降格指控、减轻量刑为代价而换取被告人的有罪答辩，最终的判决结果会与实际案情有所偏差，这就必然背离了罪刑法定和公正原则。这可能在一定程度上造成法律权威的降低，使人们因为有交易的存在，心存侥幸而进行违法犯罪活动。也可能因为诉讼结果的不确定性，造成被告人因害怕败诉，而作出有罪答辩以换取自己可以承受范围内的刑罚，这也就冤枉了无辜。第二，损害司法权威。辩诉交易的进行，降低了刑事诉讼程序的尊严和权威。它实际上将审判权力从法官转移给了检察官，“三权分立”的制度设计受到了损害。正如美国学者约翰布朗所言：“它让检察官篡夺量刑法官的职能，因此在自己的案件中充当法官”廖明.辩诉交易:美国经验与中国借鉴j.法治论坛,2007(16) :193.。控辩双方为了实现自身的利益，在协商交易时，就和做买卖一样，对法律表现出一种不尊重的态度。在交易达成以后，控辩双方根据达成的协议进行违心陈述，如同一幕情景剧，违背了事实真相，破坏了司法的公正。第三，对被告人、被害人出现不利影响。首先，美国的诉讼制度中，律师一旦接手案件，其不得自动退出，直到案件审理结束，诉讼如果长时间进行势必会影响律师的接案率，出于经济利益的考虑，辩护人不愿为被告人提供有效法律服务，他们更愿意与检察官合作，利用自身在法律知识储备上的优势条件误导被告人，使案件尽可能通过有罪答辩的方式得到处理，从而对被告人的合法权益造成损害。其次，因为辩诉交易的主体是控辩双方，不包括被害人，被害人在辩诉交易的过程中没有针对刑事案件的自救权利，这势必就会造成控辩双方与被害人诉讼地位上的不平等，这种对控辩双方有益的辩诉交易制度，可能导致被害人权益得不到保护。第二章 国外辩诉交易的实践一、国外辩诉交易的实践(一)美国的辩诉交易实践美国的辩诉交易制度在形式上分为明示和默示两种。明示的辩诉交易制度是指控辩双方将辩诉交易谈判摆到桌面上，双方就自己的利益对刑罚和认罪态度讨价还价，直至达成明确的协议。默示的辩诉交易制度是指控辩双方并未就刑罚和认罪态度进行协商，而是辩护人和被告人根据对有关认罪潜规则的了解进行考量，作出是否进行有罪答辩的决定，这是一种冒险式的博弈，但确实有因主动作出有罪答辩而得到减轻量刑的情况存在。美国的辩诉交易制度遵循一定的程序。首先，经过控辩双方的自由平等协商，双方达成辩诉交易协议，在这个过程中法官不能参与其中。其次，辩诉交易协议达成后提交法官，法官根据程序性审查原则，对辩诉交易协议的自愿性进行审查。审查的方式是明确告知被告人被指控的罪行以及罪行成立后承受的法律后果，“如果被告人在传讯阶段作出了有罪答辩或不申诉答辩，那么法官的另一个职责就是告知被告人如果其答辩被接受，将会产生什么样的后果” 韦恩r拉费弗,杰罗德h伊斯雷尔,南西j金:刑事诉讼法(卞建林、沙丽金译)m.北京:中国政法大学出版社,2003:1086.。再次，法官对是否接受辩诉交易协议享有判断和决定权，法院接受辩诉交易协议的，则直接进入下一个程序。法院不接受此辩诉交易协议的，向控辩双方作出说明，并且对于被告人的有罪答辩，控方在以后的起诉当中不得作为证据使用。最后，法院接受辩诉交易协议之后根据被告人的有罪答辩、控方的指控对犯罪事实进行认定，事实清楚的根据控方的量刑建议直接作出判决，而不需要再经过审判程序。美国的辩诉交易种类主要有三种类型。一是控方以降格指控为条件换取被告人的有罪答辩；二是控方以减少指控罪名为条件换取被告人的有罪答辩；三是以向法官提出减轻量刑的建议为条件换取被告人的有罪答辩。前两种方式均是以双方共同受益为结果，但第三种方式中被告人就要承担一定的风险，因为双方达成的辩诉交易协议对法官的判决不起指导作用，法官对案件指控具有独立的审判职责，对控方提出的量刑建议不一定会接受，因此被告人要承担发生这种不利后果的可能性。美国的辩诉交易制度因其国内文化思想和社会现状而盛行，但这种辩诉交易制度一直饱受争议，尤其是以辩诉交易制度损害公平公正原则和产生司法腐败为根据的批判。例如辩诉交易制度对被害人的漠视，马贵祥教授认为：“由于实行刑事起诉权国家垄断主义和对受害者利益根深蒂固的漠视，美国辩诉交易制度中排斥被害人”，并且美国的辩诉交易中被害人权力的保护也会因种族差异、被害人的社会地位、被害人的语言表达能力等存在差异，在美国根据被害人贵贱不同而给予被告人不同量刑的传统在死刑案件中有增强的迹象，但辩诉交易制度简单便捷的诉讼方式以及对司法资源的节约是有目共睹的。（二）英国的辩诉交易实践同样作为英美判例法系国家的英国，在刑事诉讼中也有辩诉交易存在。英国的辩诉交易制度与美国基本相似，但在辩诉交易过程中法官的参与度、辩诉交易有罪答辩的提出方、辩诉交易的达成时间、有罪答辩时间的早晚对量刑的影响程度、辩诉交易中控辩双方交易的筹码和辩诉交易的后果等方面存在差异。在英国的辩诉交易过程中，法官具有广泛的参与度。辩诉交易协议的达成必须有法官的参与，法官对于公诉书有控制权，并且在量刑方面有广泛的自由裁量权，目前任何交易都需要法官的积极配合宋英辉,孙长永,刘新魁.外国刑事诉讼法m.北京:法律出版社,2006:123.。由此可见，在英国，法官在辩诉交易中的参与度极高，不同于美国辩诉交易制度中法官只进行程序性审查，其还要对辩诉交易的实体性进行审查，其对辩诉交易是否达成具有较高的决定权。时间上，在侦查起诉阶段，如果被告人提出辩诉交易，侦查机关会停止对案件的侦查，检察官也会对法院提出假释的建议。审判开始前和审判中也可以进行辩诉交易，这不同于美国辩诉交易只能在审判前进行的规定，并且被告人进行有罪答辩的时间越早，对其进行量刑的幅度就越大。英国1994年刑事审判与公共秩序中规定：在决定有罪答辩者的量刑时，法庭需要考虑被告人意图作有罪答辩的阶段，产生该意图的环境，在实践中经常遵循“答辩有罪越早，量刑折扣越大”原则汪涵.辩诉交易制度研究d.上海:复旦大学,2012.。英国辩诉交易的种类与美国也存在区别，英国的辩诉交易中，控辩双方不能进行关于量刑的交易，法官在量刑上具有完全的自由裁量权。检察官不能以向法官提出刑期建议为条件与被告人进行辩诉交易。另外以减轻指控和减少罪行的辩诉交易同样也存在不被法官接受的风险。由此可见辩诉交易制度在英国受到很大的限制。（三）加拿大的辩诉交易实践加拿大作为典型的英美法系国家，在国内的司法实践中也有辩诉交易制度的存在，但由于加拿大的辩诉交易制度所受的争议比较大，因此加拿大的刑事诉讼法中没有承认辩诉交易制度的合法性，但在实践中却给予辩诉交易制度适当的适用空间。不同于英美国家的辩诉交易制度，加拿大的辩诉交易制度适用范围较窄。加拿大刑事法典第801条规定：当所控之罪是可适用简易定罪的情况时，应当询问被告人对控告书是做有罪答辩还是无罪答辩。被告人做有罪答辩或应对它作出定罪处罚令的理由不充分的，简易定罪法院应当对被告人定罪。当被告人答辩有罪或定罪有罪，但不是法定有最低刑罚或可判处14年监禁或终身监禁的可诉罪，如果审判法院认为基于最有利于被告人考虑，并且不因此而违背公共利益时，可以不对被告人定罪，而以裁定只是无条件或以缓刑令免除被告人的刑事责任加拿大刑事法典第801条(冯凡英译),北京:北京大学出版社,2008年.。由此可见，加拿大的辩诉交易制度只能用于可适用简易定罪程序审判的罪刑。针对于其他较重的罪行和法定最低刑罚的罪刑，不能适用辩诉交易制度，而且即使是符合辩诉交易规定的犯罪，如果损害了公共利益也不能适用辩诉交易。加拿大刑事法典第787条对适用简易定罪程序的案件进行了规定：这些罪是指所处的刑罚是2000加元以下的罚金，或6个月以下监禁，或者二者并处加拿大刑事法典第787条(冯凡英译),北京:北京大学出版社,2008年.。当法院认定案件适用辩诉交易制度且被告人作了有罪答辩的，法院可以免除被告人的刑事责任，而不对其定罪处罚。跟英国的辩诉交易制度一样，加拿大的辩诉交易制度中，控辩双方的辩诉交易协议不对法官的判决产生影响，法官有自己独立判断的权力。并且加拿大的辩诉交易制度实行的范围和程度较美、英两国的辩诉交易制度存在较大限制。（四）意大利的辩诉交易实践意大利作为传统的罗马法系国家，其在司法审判中奉行职权主义和纠问式诉讼程序，注重程序法与实体法的分开，这种审判模式注重公平与正义，这是与实施辩诉交易制度的英美法系国家在刑事诉讼上的一个较大区别。这种刑事诉讼程序存在效率低下等问题，导致了意大利刑事诉讼结案率低下，有的被告人在审判前被关押5年甚至10年仍然不能进入审判程序，这种拖延受到欧洲人权法院等国际机构的严厉批评郑本兵.辩诉交易制度的发展及价值分析d.济南:山东师范大学,2008.。为了减少刑事案件的积压，提高诉讼效率，意大利在借鉴美国辩诉交易制度的基础上，设立了“基于当事人请求适用刑法的程序”，这是意大利辩诉交易制度的首创，因此在适用范围和内容上还比较小心，仅仅适用于判处3个月以下有期徒刑或者判处罚金的刑罚。这种辩诉交易制度的引进对意大利刑事案件积压问题并无太大效果，但却也是一次突破。直到1989年意大利制定颁行了新的刑事诉讼法典，辩诉交易制度也被写入新的刑事诉讼法典之中，这种制度被称为“依当事人要求适用刑法程序”。这种制度规定：被告人和公诉人可以要求法官按照自己提议的种类和标准适用替代刑罚或减轻三分之一的财产刑，或者适用监禁刑，只要根据具体情节并在减少三分之一后，该监禁刑不超过单处或与财产刑并处的两年有期徒刑或拘役意大利