行政复议与行政诉讼的衔接论文

郑州大学 硕士学位论文 行政复议与行政诉讼的衔接 姓名：聂文峰 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：沈开举 201105 摘要 摘要 伴随着我国经济社会的快速发展，现阶段各种社会矛盾也日渐凸显，涉及 公民、法人、其他组织的私权利与国家行政权之间的矛盾尤为突出，因行政机 关的违法行政行为侵犯公民、法人、其他组织的合法权益而产生的行政争议不 断出现。为保护行政相对人的合法权益，我国于九十年代逐步建立起了行政复 议与行政诉讼相衔接的行政救济法律制度。现行的行政救济制度法律体系虽然 在维护行政相对人合法权益与监督行政机关依法行政方面发挥了巨大作用，但 在行政复议与行政诉讼的衔接上也存在一些不合理因素，以致未能充分发挥其 行政救济的作用。本文旨在通过对行政复议与行政诉讼衔接模式的研究，以期 形成两种救济制度之间高效运行的机制，充分发挥其救济职能，从而达到及时 救济行政相对人合法权益、化解社会矛盾的根本目的。 关键词：行政复议行政诉讼行政救济衔接模式 A b s t r a c t A b s t r a c t W i t ht h es o a r i n gd e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t y , o u rc o u n t r yi si nav e r y c r i t i c a ls o c i e t yr e f o r m i n gp e r i o da tp r e s e n t E s p e c i a l l yi nt h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v e m a n a g e m e n t ，i nw h i c ht h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h el e g a lr i g h t so fc i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n s a n do t h e ro r g a n i z a t i o n sa n dn a t i o n a la d m i n i s t r a t i v ep o w e r sa r ev e r ys t r i k i n g ，a n dt h e a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sa r i s i n gf r o mt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r si l l e g a l l yv i o l a t i n gt h e l e g a lr i g h t so fc i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n i z a t i o n sl l a p p e nr e p e a t e d l y F o r t h es a k eo fp r o t e c t i n gt h ei n d i v i d u a ll a w f u lr i g h t s ，0 1 1 1 “ c o u n t r ye s t a b l i s h e dt h e a d m i n i s t r a t i v er e l i e fl e g a ls y s t e mi nt h e19 9 0 ss t e pb ys t e p ，w h i c hac o m b i n a t i o no f a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w s u i t T h ea d m i n i s t r a t i v er e l i e f l e g a ls y s t e mh a si m p o r t a n tf u n c t i o ni nm a i n t a i n i n gt h e i n d i v i d u a ll a w f u lr i g h t s ， s u p e r v i s i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c i n ga b i l i t ya n d s t a n d a r do fa d m i n i s t r a t i v eo r g a n s H o w e v e r , b e c a u s e o ft h e d e f i c i e n c y o ft h e l i n k i n g b e t w e e na d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w s u i t S p r o c e d u r e s ，t h e f u n c t i o no f a d m i n i s t r a t i v er e l i e fi sn o td i s p l a y e df u l l y T h i se s s a ys t u d i e st h el i n k i n gm o d e so f a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w s u i t I ta i m sa tp r o m o t i n gt h e f o r m a t i o no fh i g h l ye f f i c i e n tm e c h a n i s mo ft w or e m e d ys y s t e m st ob r i n gi n t of u l l p l a yt h ec o m p o u n da n ds y s t e m a t i cp o w e r , t oa c h i e v et h eu l t i m a t ep u r p o s et or e l i e v e t h er i g h t so ft h eo t h e rp a r t ，e f f e c t i v e l ye a s i n gs o c i e t yc o n f l i c t s K e yw o r d s ： a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na d m i n i s t r a t i v el a w s u i t A d m i n i s t r a t i v er e l i e f l i n k i n gm o d e n 引言 引言 行政复议是指行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，依法 向有管辖权的行政复议机关申请对该行为进行审查，该行政复议机关依法对被 申请的行政行为进行合法性、合理性审查，并作出行政复议决定的救济制度。 在国外类似的制度有美国的社会保障申诉委员会制度、日本的行政不服审查制 度、德国的行政异议制度、韩国和我国台湾的诉愿制度等。行政诉讼是指行政 相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起对 该具体行政行为的行政诉讼，人民法院依法对行政机关作出的具体行政行为进 行合法性审查，并作出裁判的救济制度。关于行政诉讼制度，美国称之为司法 审查，且不局限于法院对具体行政行为的审查，还包括法院对法律是否符合宪 法的审查。德国、日本等国家类似制度的基本内容、称呼与我国相同。 正因为行政复议与行政诉讼都是一种法律“救济“ 制度，二者共同目的都 是为了保护行政相对人的合法权益，因此二者之间具有非常紧密的联系。但行 政复议与行政诉讼亦各有优势与不足。通过行政复议与行政诉讼的结合，能够 充分发挥各自的制度价值，进而实现对行政相对人合法权益的保护，这也是目 前世界主要国家的通行做法。我国现阶段亦主要兼采两种制度并用，以当事人 自由选择为原则，复议前置为例外的做法，但关于二者衔接的立法规定较为繁 琐、复杂，且不统一，不易于具体操作，有损我国行政法律救济制度的统一性。 理顺二者的关系，对行政复议与行政诉讼的衔接具有重要意义。本文即重点论 述行政复议与行政诉讼的衔接问题，结合我国立法现状，借鉴英美法系、大陆 法系国家相关立法的先进经验，提出对我国行政复议与行政诉讼衔接问题进行 完善的思路及具体措施。 函方军：论中国行政复议的观念更新和制度重构，载周汉华主编行政复议司法化：理论、实践与改革， 北京大学出版社2 0 0 5 年第l 版，第2 2 页。 祝悦：司法审查与行政诉讼辨析，载理论界 2 0 0 5 年第9 期，第9 8 页 1 行政复议与行政诉讼的关系 1 行政复议与行政诉讼的关系 1 1 两者的共性与区别 行政复议与行政诉讼同属行政行为的法律救济制度，两者既相互联系，又 相互独立，既有相同之处又有不同之处。要弄清行政复议与行政诉讼的关系， 必须首先对这两种不同性质的救济制度进行详细解析，区分各自在价值、目的 及功能等方面的特点，才能对我国行政复议与行政诉讼这两种救济制度如何衔 接的问题作进一步研究。 随着资本主义经济的迅速发展，公民个人权利越来越受重视。相对立法权、 司法权，行政权涉及领域最广，与个人生活联系最密切，非法侵犯公民个人权 益的可能性最大。为控制、预防、监督行政权对公民个人合法权益的侵害，保 护、恢复、救济受到行政权侵害的合法权益，国家通过运用行政、司法手段对 受到行政权侵害而请求保护的行政相对人进行救济，建立行政救济法律制度， 即主要通过行政复议和行政诉讼纠正行政权的不当运用甚至滥用。我国在上世 纪8 0 年代改革开放以后，随着市场经济的不断发展，法学界对行政法和行政诉 讼法理论研究的不断深入，逐步建立了目的在于对违法行政行为进行法律监督 的行政复议和行政诉讼制度。从产生的根源上看，行政复议与行政诉讼均为监 督行政权而生、为保护个人权利而存，从救济功能这一点出发，两者都是行政 相对人行使救济权利、对违法行政行为进行法律制裁的重要法律制度。虽然行 政复议与行政诉讼均统一于维护行政相对人合法权益这一根本点之上，但作为 两种相互独立的救济制度，其在以下方面存在不同： ( 1 ) 性质方面。行政复议在行政系统内部进行，是行政机关内部的一种自我 监督机制；而行政诉讼则完全不同，后者是人民法院对行政机关的具体行政行 为是否合法所进行的监督，属于一种司法行为，在行政系统外部进行，比之行 政复议机关更加客观中立。可见，前者性质上属于行政救济的范畴，后者性质 2 1 行政复议与行政诉讼的关系 上属于司法救济范畴。 ( 2 ) 受理机关方面。行政诉讼的受理机关只能是人民法院，人民法院在行政 诉讼中始终处于独立的、中立的第三方，与行政争议的任何一方都不存在利害 关系；根据 ，翰芦图书出版有限公司1 9 9 9 年版，第1 8 3 1 8 4 页 7 l 行政复议与行政诉讼的关系 1 3 两者的关系分类 1 3 1 平行关系 行政复议与行政诉讼的平行关系是指行政相对人不服行政行为时，既可以 申请行政复议又可以提起诉讼，或者是只能选择行政复议与行政诉讼中的一种 进行救济。概括地说，就是在解决行政争议的方式上，实行的是复合救济方法 还是单一救济方法，复合救济方法，即先复议，对复议不服的再诉讼或者是直 接诉讼；单一救济方法，即要么直接复议，要么直接诉讼，只能选择一种。行 政复议与行政诉讼的平行关系侧重于说明二者是相互独立的两种救济制度。目 前我国主要采取复合救济方法，但极例外情况下也采取单一救济方法。 1 3 2 垂直关系 行政复议与行政诉讼的垂直关系，侧重于在解决行政争议时，行政复议与 行政诉讼怎样衔接的问题，体现了两种原则：一是当事人自由选择原则，二是 复议前置原则。前者指行政相对人可以自由选择行政复议或行政诉讼的救济方 式，既可以直接诉讼，也可以先复议，对复议决定不服的，再提起诉讼，充分 尊重行政相对人自己的意愿；后者指行政相对人必须先申请复议，对复议决定 不服的，才能起诉，我国税收征管法、海关法、商标法、治安处罚条 例( 已废除) 等法律法规均有行政复议前置的相关规定。我国目前主要实行以 自由选择为一般原则，例外情况下实行复议前置的衔接模式。 苏尚云，行政复议与行政诉讼关系浅议 ，载求实1 9 9 9 年，第3 4 - 3 5 页 8 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 2 1 立法现状 在我国，行政复议与行政诉讼制度最早建立于资产阶级民主革命后的北洋政 府时期。新中国成立后，经过6 0 年的发展，尤其是 ：行政复议法、l ：行政诉 讼法的实施，已经形成具有我国特色的行政复议与行政诉讼制度，在两种救 济制度的衔接模式上，初步形成了以自由选择为原则、以其他方式为例外的基 本制度，另外在具体的衔接制度方面，行政复议与行政诉讼制度在某些相同问 题上存在立法规定不一致的情况。下面即是对我国立法在行政复议与行政诉讼 的衔接模式、具体衔接制度方面的规定进行分析阐述。 2 1 1 衔接模式方面的立法 ( 1 ) 自由选择型 自由选择型是指，在发生行政争议时，行政相对人既可以选择行政复议， 也可以选择行政诉讼，究竟选择何种救济途径由行政相对人自己决定，选择向 行政机关申请复议，不影响在不服复议决定的情况下继续选择行政诉讼，直接 选择行政诉讼的情况下，如不服判决则不能再选择行政复议。该衔接模式在我 国立法上的依据即为行政诉讼法第3 7 条第1 款的规定，在没有其他单行 法律法规特殊规定的情况下，该条规定是我国行政复议与行政诉讼衔接的一般 原则。 ( 2 ) 行政复议前置型 行政复议前置型是指，行政相对人对认为侵犯其合法权益的行政行为必须 先选择行政复议的救济途径，复议决定作出后如果不服还可以选择行政诉讼， 方世荣主编：行政复议法学，中国法制f H 版社2 0 0 0 年第l 版，第4 9 页。 行政诉讼法第3 7 条第l 款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织 可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉 讼；也町以直接向人民法院提起诉讼” 9 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 但不能跳过复议直接起诉。该衔接模式在我国立法上的依据即为行政诉讼法 第3 7 条第2 款的规定。我国某些法律、法规对特定的行政行为即明确规定行 政复议是行政诉讼的前置程序或必经程序。比如税收征管法第8 8 条第1 款 规定，圆以及海关法、商标法、治安管理处罚条例等相关规定。 ( 3 ) 自由选择终局型 自由选择终局型是指，发生行政争议后，行政相对人可以自由选择通过行 政复议或者行政诉讼进行救济，一旦选择行政复议即丧失因对复议决定不服再 提起行政诉讼的权利，实行复议终局。也有学者称之为选择性复议终局。该衔 接模式在我国立法上的规定并不多见，并非一般原则，行政复议法第1 4 条 规定即是该衔接模式的立法表现。 ( 4 ) 行政复议终局型 行政复议终局型是指，对某些特定行政行为，行政复议排斥行政诉讼的介 入，行政相对人只能选择行政复议的救济途径，且复议终局，行政相对人自始 至终都不能寻求通过行政诉讼获得救济。也有学者称之为单一性复议终局。我 国集会游行示威法第1 3 条即是该衔接类型的规定。 ( 5 ) 迳行起诉型 迳行起诉型是指，行政相对人只能选择行政诉讼进行救济，而排斥行政复 议介入行政争议的解决。该模式一定程度上体现了司法权高于行政权的原则， 在我国立法上主要体现在水污染防治法、草原法、兽药管理条例等少 数几部法律法规中。 行政诉讼法第3 7 条第2 款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议。对复议不服再向人 民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。” 税收征管法第8 8 条第l 款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议 时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后町以依法申请 行政复议：对行政复议决定小服的，町以依法向人民法院起诉。” 行政复议法第1 4 条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的， 向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不 服的。可以向人民法院提起行政诉讼；也町以向国务院申请裁决，国务院依照奉法的规定作出最终裁决” ，载现代法学 2 0 0 5 年第4 期，第8 4 - 8 5 页。 1 3 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 我个人认同应当尊重行政相对人在发生行政争议时自由选择行政复议或者 行政诉讼进行救济的意愿这一基本价值，但根据笔者的司法实践，个人认为我 国规定的自由选择范围过大，不一定与我国国情相符合。行政复议与行政诉讼 作为两种同样重要的救济制度，由于行政诉讼制度作为行政系统外部的司法监 督所具有的形式上的公正性、中立性，实践中我国老百姓由于对“官官相护 的担忧，往往直接跳过行政复议制度，向人民法院提起行政诉讼，导致行政复 议制度处于一种“无人问津的状态，令笔者深有感触的是在治安管理处罚 法实施以前，由于治安处罚条例规定了行政复议前置，行政相对人对公 安机关的具体行政行为不服的必须先申请行政复议，复议不服的才能向人民法 院提起诉讼，但在治安管理处罚法实施以后，由于该法规定的是自由选择 型，行政相对人几乎全部直接向人民法院提起诉讼，这就表明，当发生行政争 议时，我国老百姓对行政系统内部的自我监督存在着天然的不信任态度。笔者 深感，行政诉讼虽然在形式上更加客观公正，但诉讼过程往往比较冗长，不利 于尽快解决争议，在现行体制下，人民法院最终还是要靠行政机关来解决争议， 且在一些特定领域，行政机关的专业性更强，救济手段更多，在某些情况下解 决争议的效果要比行政诉讼更好、更彻底，而如果行政相对人直接选择行政诉 讼途径解决，则丧失了通过行政复议解决的机会。自由选择范围过大，导致行 政相对人多选择行政诉讼，使人民法院的压力过大，近几年，行政案件的数量 一直处于上升状态，这与自由选择衔接模式的立法规定不无关系。 ( 3 ) 行政复议终局型与自由选择终局型衔接模式的存在与司法最终裁决原 则相违背 司法是社会公正的最后一道防线，现代社会已经普遍确立了司法最终裁决 的基本原则，我国立法规定的行政复议终局型与自由选择终局型衔接模式实质 上是行政权对司法权的侵蚀，剥夺了行政相对人在对复议决定不服时寻求司法 救济的权利。行政复议终局型规定行政相对人只能选择行政复议的救济途径， 且复议终局，自由选择终局型规定行政相对人一旦选择了行政复议，就丧失了 1 4 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 提起诉讼的权利，体现在我国的立法上，就是行政复议法、集会游行示威 法、l ：外国人入境出境管理法、公民出境入境管理法等法律法规，这些规 定缺乏必要的法理基础，使司法权对行政权的监督成为空谈，如果行政复议机 关在复议过程中没有了对在行政诉讼过程中可能败诉的担忧，那么复议机关完 全处于一种不受监督的情况之下，摆脱了司法审查的束缚，如果有了行政诉讼 最终裁决作为保障，行政复议机关就会更加客观公正的作出复议决定，有利于 保护行政相对人的合法权益。可见，行政复议只有在与行政诉讼有机结合的情 况下才能充分发挥行政复议制度的优越性，行政复议终局型与自由选择终局型 衔接模式的存在则割裂了行政复议与行政诉讼之间的有机联系，违背了司法最 终裁决原则。 ( 4 ) 迳行起诉型抑制行政救济 行政复议与行政诉讼作为救济制度，二者的地位同等重要，行政复议相对于 行政诉讼起着“过滤器“ 的作用，将大量的行政争议化解在行政系统内部，极 大减轻了人民法院的办案压力。前已述及，行政复议相对于行政诉讼有着众多 优势，而迳行起诉型的规定，侵犯了行政相对人自由选择救济途径的权利，导 致行政相对人必须选择程序更加复杂、审理成本更高、解决期限更长的行政诉 讼，不利于行政相对人及时高效得到救济，侵犯了行政相对人自由选择的权利， 抑制了行政复议功能的发挥。 2 2 2 对具体衔接制度的检讨 ( 1 ) 受案范围的冲突 行政行为包括具体行政行为与抽象行政行为，对于具体行政行为，根据我国 行政复议法的规定，只要行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯了自己 的合法权益时，就能申请行政复议，几乎囊括了所有的具体行政行为，但行 政诉讼法则概括规定受案范围仅限于行政机关侵犯行政相对人人身权、财产 权的具体行政行为，对于其他权利则不能提起行政诉讼。对于抽象行政行为，：行 政复议法还将部分抽象行政行为中的决定、规定、命令、措施等也列入行政 1 5 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 复议的范围，但是在行政诉讼中，相对人对任何抽象行政行为不服均不能选择 行政诉讼。可见，我国行政复议与行政诉讼在受案范围衔接的规定方面差距很 大，行政复议制度对受案范围的规定更加完善，更有利于对行政相对人的权利 进行全面保护。由于行政复议与行政诉讼在受案范围方面的冲突，这就导致对 于行政诉讼法未明文规定为受案范围之内的行政行为在行政机关复议以后， 行政相对人不能再提起诉讼，实质上是行政复议终局，违背了司法最终裁决原 则，使行政复议与行政诉讼无法衔接。 ( 2 ) 审查范围的冲突 行政复议与行政诉讼的审查范围应包括合法性的审查以及合理性的审查。 而因为行政复议在受案范围中只在具体行政行为方面产生衔接，所以两者审查 范围的冲突仅对具体行政行为的合法性与合理性审查。行政复议机关对具体行 政行为的审查包括行政行为的合法性和合理性，这是我国 行政复议法的明 确规定。与之不同的是，人民法院仅审查合法性，不能对具体行政行为之合理 性进行审查，只有当具体行政行为显失公正的情况下才能进行变更，这是司法 权对行政机关自由裁量权的尊重。 根据我国行政复议法和行政诉讼法的相关规定，在对具体行政行 为进行合法性审查时，对适用法律的解释相互冲突，复议较之诉讼，对“法“ 的解释更加宽泛。根据行政复议法的规定以及实践中行政复议机关的具体 执行情况，我国行政复议将法律、法规、规章之外的的其他规范性文件也作为 衡量是否合法的依据，这些规范性文件可能是上级行政机关的政策、命令、决 定等其他文件，这是因为长期以来，我国行政机关执法的依据不仅包括法律、 法规、规章，而且包括不具有法律形式的规范性文件，经常的情况是刚出台一 部法律法规，紧跟着就是关于具体如何执行该法律法规的解释、命令、政策、 规定等规范性文件，往往此类不具有法律形式的规范性文件比之正式的法律法 规更受行政机关倚重，因为其规定更加具体、更加细致、更易操作。实践中， 只要具体行政行为符合该类规范性文件的要求，行政复议机关就认为该具体行 1 6 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 政行为合法。但我国I ：行政诉讼法则规定，人民法院审理行政案件适用法律、 法规，参照规章，未将其他规范性文件作为法律适用范围。合法性审查适用依 据的不同，极有可能导致具体审查结果的矛盾与冲突。比如，某一具体行政行 为适用非法律形式的规范性文件是正确的，但没有适用法律、法规或规章，或 者相关领域只有非法律形式的规范性文件，行政复议机关认为该具体行政行为 合法，但行政相对人不服提起行政诉讼，人民法院严格依照法律法规的合法性 审查标准，判决该具体行政行为违法并撤销。再比如，某一具体行政行为符合 法律、法规、规章的规定，但适用非法律形式的规范性文件错误，行政复议机 关应裁决该具体行政行为违法，但在行政诉讼程序中，人民法院又会判决该具 体行政行为合法。行政复议与行政诉讼在审查具体行政行为合法性方面的冲突 会导致行政相对人对复议决定与判决的结果进行预测时不知所措。关于对具体 行政行为的合理性审查，由于人民法院只进行合法性审查，则对合法但不合理 的具体行政行为只能予以维持，而复议机关则可以以合理性存在瑕疵为由撤销 原具体行政行为，这就使得行政复议的救济力度要大于行政诉讼。 ( 3 ) 认定当事人资格的冲突 怎样认定当事人资格关系到遭受行政行为侵害的合法权益是否能够得到有 效地保护，是能否通过行政复议与行政诉讼进行救济的先决条件。根据我国行 政复议法第2 条的规定，只要认为具体行政行为侵犯其合法权益的，都有权 申请行政复议进行救济，但是根据行政复议法第6 条所列举地1 1 种情形来 看，有权申请行政复议的当事人仅限于具体行政行为的相对人，而存在利害关 系的第三人则不能申请行政复议，这与行政诉讼法关于对谁具备提起行政 诉讼的资格的规定互相冲突。根据我国行政诉讼法的规定，只要是与被诉 具体行政行为存在法律上的利害关系，均有权向法院提起行诉讼，具备行政诉 讼的的原告资格，最高人民法院的司法解释也明确肯定了这一点，这就使得与 具体行政行为有利害关系的第三人也可以提起行政诉讼，扩大了权利保护的范 围。行政复议与行政诉讼在认定当事人资格衔接规定上的冲突，在实践中会导 1 7 2 我国行政复议与行政诉讼衔接的现状 致不是具体行政行为相对人的第三人无权申请行政复议，只有在行政行为相对 人中请复议时，其才可以以存在利害关系为由申请参加复议，但对于同一个具 体行政行为，该第三人有权直接提起行政诉讼。这种情况是实质上的迳行起诉 型，剥夺了当事人选择行政复议救济的权利。 1 8 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 3 1 美国立法例 以“穷尽行政救济“ 为原则，这是美国行政复议与行政诉讼的衔接模式， 其核心理念是“行政相对人对其所受的损害，在可能通过任何行政程序取得救 济之前，不能取得司法救济。修在行政复议与行政诉讼的衔接上遵循穷尽行政 救济原则，这类似于我国的行政复议前置型衔接模式，只不过美国复议前置的 范围比我国更为广泛。也就是说，当在美国发生行政争议，行政救济是司法救 济的必经程序，必须先通过行政救济途径进行解决，在所有行政救济途径都用 尽后仍不能解决行政争议时，行政相对人才可以向法院提起诉讼，力求将行政 纠纷化解在行政程序中。当然“穷尽行政救济一原则的使用也有例外，但美国 法并未明确规定在哪些情况下可以不适用该原则，对此，法院可以行使司法权 进行决定。 美国之所以确立“穷尽行政救济一为原则的衔接模式，有其深刻的历史、 文化、制度背景。由于属于英美法系国家，很多法律原则都是法院以判决的形 式所创立。在1 9 6 9 年的麦卡特诉美国一案中，美国联邦最高法院就以判决的形 式明确列举了适用“穷尽行政救济原则“ 的具体理由，主要包括：保证行政机 关行使其自由裁量权和运用其专门知识；保护行政机关的自主性，使行政程序 连续发展且不受司法干预；直接进行司法审查会鼓励行政相对人越过行政程序， 降低行政效率；能够保证行政机关通过内部审查主动纠正错误；减少进入行政 诉讼的案件数量，将纠纷化解在法院之外，节约了宝贵的司法资源。 美国实行三权分立，行政权与司法权相互独立、制约，“穷尽行政救济“ 原 则就是为了减少司法权对行政权的过度干预，从而保证行政权的高效、顺畅运 行，该原则促使美国的行政复议制度更加完备，使得大量的行政争议在行政系 姜明安：外国行政法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 9 9 页 1 9 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 统内部得到妥善解决，极大提高了行政效率，同时也减轻了法院的压力。 关于行政诉讼，在美国称之为司法审查制度，由普通法院对行政行为进行 司法审查。美国法院分为联邦法院和州法院，联邦法院根据取得行政行为司法 审查方法的不同，可分为法定审查、执行诉讼中的司法审查、宪法权利的司法审 查以及非法定审查等主要种类。法定审查是联邦法院司法审查的主要类型，明 确规定了审查的法院和诉讼形式，是指法律对行政机关的某项行政行为直接规 定由法院进行司法审查；非法定审查是指没有明确法律规定的司法审查，主要 表现为对联邦问题的司法审查，即联邦法院对一切涉及联邦问题，只要是没有法 律规定由其他法院管辖的，联邦法院都有司法审查管辖权：执行诉讼中的司法 审查是指当行政机关请求法院裁判行政相对人履行行政行为所确定的义务时， 行政相对人以该行政行为违法为由，向法院提出抗辩，要求法院对该行政行为进 行司法审查；宪法权利的司法审查是指当行政行为涉及宪法问题，且行政相对 人不能通过其他司法权利进行救济时，行政相对人可以根据宪法权利向法院申 请司法审查。可见，美国司法审查制度的救济形式非常多样化。美国法院的司 法审查也不是不受限制的，对于法律明确规定的排除司法审查和国防、外交等 不适宜司法审查的行政行为，行政相对人就不能请求司法审查。 3 2 德国立法例 德国的行政复议与行政诉讼的衔接模式很有特点，实行的是行政诉讼类型 决定救济程序的选择，衔接类型与诉讼的种类密切联系，是否复议前置由后续 的行政诉讼类型决定。 实行两级行政复议，这是德国行政复议制度的一大特色，与我国的一级复 议不同。行政相对人如对行政行为不服，可以在一个月内向原作出行政行为的 行政机关提出复审请求，行政相对人如果对复审结果仍然不服，则复审机关应 将案件移交其上级机关或者其他具有管辖权的机关进行再复审，行政相对人对 王名扬：美国行政法 ( 下) ，中国法制出版社2 0 0 5 年第2 版，第6 0 1 - 6 1 l 页 2 0 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 第二次的行政复议决定仍然不服，才能向专门的行政法院提起行政诉讼。如果 行政相对人越过原作出行政行为的行政机关提出复议申请，则接到复议申请的 机关应当转交给原作出行政行为行政机关，由其按上述程序进行处理。行政复 议审查的范围既包括合法性审查，也包括适当性审查。但再复审机关对属于复 审机关自治事务范围内的行政行为只能进行合法性审查，不能进行适当性审查。 由两级行政复议可见，德国的行政复议制度非常重视行政系统内部的自我纠错。 德国是大陆法系中典型的行政诉讼类型化国家，其行政诉讼类型化制度非 常发达。德国设有专门的独立于普通法院的行政法院对行政行为进行审查，该 行政法院性质上仍属于司法机关。关于这一点，同为大陆法系的法国行政法院 则在性质上属于行政机关，隶属于行政系统。德国的行政诉讼类型主要是由民 事诉讼类型发展而来，根据当事人的诉讼请求以及法院判决的结果进行划分。 根据行政法院法的规定，德国行政诉讼的主要类型可分为：撤销之诉、课 予义务之诉、确认之诉、继续确认之诉、一般给付之诉等，诉讼类型决定行政 复议与行政诉讼衔接的类型。撤销之诉、课予义务之诉以行政复议前置为原则， 例外情况下可以直接提起行政诉讼；确认之诉、继续确认之诉、一般给付之诉 则不以行政复议前置为原则。下面对上述德国行政诉讼的类型进行具体分析： ( 1 ) 撤销之诉。撤销之诉是德国行政诉讼中最主要的诉讼类型，属于形成诉 讼，是指行政相对人请求行政法院撤销或变更被诉行政行为的行政诉讼，可见 划分的标准是法院的判决结果。撤销之诉在德国行政法上的法律依据即行政 法院法第4 2 条第1 项之规定，根据该规定，行政相对人可对行政行为提起撤 销之诉。撤销之诉相较于德国法上的其他诉讼类型，具有优先性、排他性，但 在行政机关未履行作出行政行为的职责，存在不作为的情况下，则不具有优先 性、排他性，此时，行政相对人必须先向行政法院提起课予义务之诉。 ( 2 ) 课予义务之诉。课予义务之诉是指行政相对人请求行政法院判决行政机 关作出核发具体行政行为的行政诉讼，属于给付诉讼，主要适用于须经行政机 【印度】l i P 奏夫：德国行政法) ，周伟译，山东人民出版社2 0 0 6 年第l 版，第8 页 2 1 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 关同意或许可的特定的活动方面，比如在行政机关负有给付义务的社会保险、 社会救助方面以及在工商业经营许可方面等。课予义务之诉在德国行政法上的 依据是行政法院法第4 2 条第1 项之规定，根据该规定，课予义务之诉可分 为“反拒绝之诉“ 和“不行为之诉“ ，前者又可称为拒绝申请之诉，是针对行政 机关拒绝行政相对人申请所提起的诉讼，后者又可称为怠为处分之诉，是针对 行政机关没有对行政相对人的申请作出任何处理决定时所提起的诉讼。 ( 3 ) 确认之诉。确认之诉是指行政相对人在即时确认有正当利益时，得请求 行政法院确认某一行政法律关系存在或不存在，或请求确认行政行为无效的行 政诉讼，提起确认之诉的前提是存在法律特别规定的实质上的请求权，目的在 于对该实质上的请求权提供法律保护。该诉的立法依据是德国行政法院法 第4 3 条之规定。 ( 4 ) 继续确认之诉。继续确认之诉起源于警察法，是德国当前最受瞩目、最 受重视的诉讼类型。根据德国：行政法院法第1 1 3 条第l 项之规定，行政机 关作出的行政行为在法院判决前被解决或行为客体灭失已不存在，如果确认该 行政行为违法有利于行政相对人时，法院依据行政相对人的申请，应作出确认 该行政行为违法的判决。行政相对人在诉讼阶段改变之前提起的撤销之诉为确 认行政行为违法之诉时，无需经过被诉行政机关的同意或受案行政法院的准许， 即可自行转换。继续确认之诉起先仅适用于撤销之诉转换为确认之诉，但随着 继续确认之诉制度的不断发展，该诉讼类型的适用已经扩展至撤销之诉提起前 行政行为已解决的情况，并继续向课予义务之诉提起后甚至提起前等方面延伸。 ( 5 ) 一般给付之诉。一般给付之诉是指行政相对人请求行政法院判决被告为 特定给付的诉讼。一般给付之诉在德国行政法上并没有明确的规定，但根据行 政法院法第4 3 条第2 项之规定，行政相对人在可以提起形成之诉或给付之诉 获得救济前，不能向行政法院提起确认之诉，由此可以推论出，在撤销之诉及 课予义务之诉外，还存在一般给付之诉。其“给付内容既可以是财产上的给 付，也可以是非财产上的给付。一般给付之诉与课予义务之诉同属于德国行政 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 法上的给付之诉，两者的相同之处在于都是为了保护法律特别规定的给付请求 权，两者的不同之处在于，前者是针对所有不属于具体行政行为的行政行为， 适用范围非常广泛，包括机关诉讼、高权行政行为、请求行政机关制订法规以 及预防不作为诉讼等，后者只针对具体行政行为，从全面保障行政相对人合法 权益的角度来说，一般给付之诉是对课予义务之诉的极大补充。 除了上述5 种诉讼类型外，德国行政法上还存在抽象规范审查之诉的诉讼 类型，是指行政法院依行政相对人的申请对行政机关制定的规范性文件进行合 法性审查，该诉的存在表明德国法院也能对抽象行政行为进行合法性审查。 3 3 日本立法例 日本在行政复议与行政诉讼的衔接模式上主要采取的是以自由选择为原 则，以行政复议前置为例外的做法，但在历史上，日本主要采取的是行政复议 前置为原则，直接诉讼为例外的衔接模式。日本明治时期制定的行政裁判法 规定了行政复议前置制度，根据该法，行政相对人在提出行政诉讼之前，应当 先提出行政复议，但针对各省、内阁或地方上级行政机关提出行政诉讼的，则 可以选择直接提起行政诉讼，或者选择行政复议，复议结果为终局，不得再提 起行政诉讼，实质上属于前述的自由选择终局型衔接模式。1 9 6 2 年同本制定了 行政案件诉讼法，规定即使行政行为依据法律规定可以进行行政复议时，行 政相对人依然可以直接选择提起行政诉讼。例外情况下，规定已经提起行政复 议但复议机关尚未作出复议决定之前，行政相对人不能提起行政诉讼，但行政 相对人可以基于以下理由，不经裁决程序而直接提起行政诉讼：( 1 ) 行政复议机 关超过三个月未作出裁决；( 2 ) 行政行为的继续对行政相对人造成明显的损害等 紧急情况；( 3 ) 其他需要越过复议程序的正当理由。行政案件诉讼法的颁布 废除了以前的行政复议前置为原则、直接诉讼为例外的衔接模式，确立了自由 选择为原则，行政复议前置为例外的衔接模式，自由选择主义取代了行政复议 前置主义。但是，在一些特别法中，仍然实行行政复议前置为原则的衔接模式。 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 比如对关税、地方税、国税等有关税务行政行为的救济就实行行政复议前置。 在一些特别法中实行行政复议前置为原则，主要还是因为这些特别领域往往专 业性较强，案件数量较多，实行复议前置有利于在行政程序中解决大量争议， 减轻法院的压力，节约司法成本，提高司法效率。 具体到行政复议制度，“在日本，行政复议被称为行政不服审查。修行政 不服审查法是日本行政复议制度的一般法，该法规定了审查请求、再审查请 求、异议申诉三种行政复议程序。审查请求是指行政相对人向作出行政行为行 政机关的上级机关或者特别设立的专门复议机关申请行政复议；再审查请求是 指上述审查请求结束以后，如行政相对人对审查处理决定仍不服，可以向其他特 定机关再次要求复议，这实际上是审查请求程序的延续，有点类似于德国的两 级行政复议制度，但只有在法律特别规定的情况下才可以申请再审查程序；异 议申诉是指，当作出行政行为的机关没有上级机关，或者该行政机关属于内阁 大臣、直属局以及其他法律特别规定的情况下，行政相对人得向作出行政行为 的行政机关或者有关的行政机关提起行政复议的请求。审查请求是日本行政复 议制度的主要和一般程序，再审查请求和异议申诉程序则属于例外情况。 关于行政诉讼制度，日本在明治时代设有专门的行政法院，但二战后则废 除了行政法院，由普通法院受理行政诉讼。同德国相类似，日本也建立了发达 的行政诉讼类型化制度。根据日本行政事件诉讼法的规定，其行政诉讼类 型分为抗告之诉、机关之诉、当事人之诉、民众之诉四种类型。抗告之诉在日 本的行政诉讼中具有重要地位，包括法定抗告之诉和法定外抗告之诉，顾名思 义，前者为法律所明文规定，后者则是依据学说、判例，缺乏法律的明确规定。 提起抗告之诉的行政相对人不局限于行政行为针对的相对人，存在利害关系的 第三人也可以提起抗告之诉；民众之诉是指原告针对国家或者社会公共团体所 作出的行政行为而向法院提起的行政诉讼，该诉讼类型中的原告不要求以存在 直接利害关系为条件，只要是为了纠正国家或者社会公共团体的违法行为，民 方世荣主编：行政复议法学 ，中国法制出版社2 0 0 0 年第l 版，第4 2 页。 2 4 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 众都可以作为原告提起行政诉讼；当事人之诉是指当行政行为确认或形成当事 人之间的法律关系，一方当事人对此不服而提起的行政诉讼，在当事人之诉中， 被告一般是与原告有争议的另一方当事人，而不是作出行政处理或裁决的行政 机关；机关之诉是指行政机关之间就权限问题发生争议而提起的行政诉讼，原 告是存在权限争议的行政机关而非行政相对人，该诉讼类型只能在法律明文规 定时才能提起。可见，日本的行政诉讼受案范围较之我国更加广泛。 3 4 三种立法例的比较 ( 1 ) 目标设置正当，都是为了实现对当事人权利的有效救济 当今世界各国，随着政府行政职能的不断增加，行政权力不断膨胀，政 府对人们经济生活和社会生活的干预也不断增多，出现了所谓的“行政国一 现象。与之相适应，出于对行政权侵犯公民个人合法权益的担忧，行政复议 与行政诉讼作为权利救济的重要制度得到了相应的发展与完善，以达保护私权 之目的。基于历史背景、文化传统、社会风俗、政治制度等诸多方面的不同， 美国、德国、日本分别发展出了不同的行政复议与行政诉讼衔接模式。美国以 穷尽行政救济为原则，充分发挥行政机关专业技术上的优势，极力在行政系统 内部化解行政争议，提高了行政效率，减轻了行政相对人的救济成本，也避免 了大量行政争议案件进入法院，节约了司法成本；德国实行行政诉讼类型决定 救济程序的选择的衔接模式，实行两级行政复议，复议包含了合法性、适当性 审查，非常重视行政系统内部的自我纠错，根据后续的行政诉讼类型的不同设 置相应的衔接方式，从而更有效地救济行政相对人的合法权益；日本在行政复 议与行政诉讼的衔接上采取以当事人自由选择为一般原则，只有在特殊情况下 采取行政复议前置的模式，注重对行政相对人救济途径自由选择的权利，同时 行政诉讼的受案范围十分广泛，诉讼类型制度比较发达，有利于解决各种不同 种类的行政争议。可见，虽然三种衔接模式各不相同，且具体的制度规定也不 尽相同，但其最终目标都是为了高效、全面、及时地保护行政相对人的合法权 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 利。衔接制度的目标设置正当，这是三者的共同之处。 ( 2 ) 司法最终裁决原则 司法最终裁决原则是指，任何争议包括行政争议都必须接受法院的监督， 由法院进行司法审查，并作出最后的终局裁判。司法最终裁决原则的确立将使 得行政机关在作出行政行为时、复议机关在作出复议决定时都将忌惮于最终的 司法审查威力，将从根本上保证行政相对人的合法权益免于遭受行政机关公权 力的侵犯。如前所述，无论是美国的“穷尽行政救济原则“ ，还是德国的行政诉 讼类型决定行政救济程序的选择，亦或是日本的以自由选择为原则、以复议前 置为例外，三种衔接模式都无一例外的肯定，如果行政相对人对复议决定不服 仍能向法院提起行政诉讼，通过司法途径救济自己的权利。 美国模式下，一切行政行为都应该接受司法审查，由法院作出最后的裁决。 行政行为原则上都假定为法院能够进行司法审查的行为，称为“可以审查的假 定“ ，只有两种情况下法院不能进行司法审查。这两种情况包括：法律明确规定 不能进行司法审查，行政行为本身的性质不宜进行司法审查；在实行两级行政 复议制度的德国，根据行政法院法的规定，行政相对人如果对第二次的行 政复议决定仍然不服，得向行政法院提起行政诉讼；日本则在其宪法中明 确规定：“行政机关不得施行作为终审的审判“ ，排除了行政复议终局的情况。 可见，三个国家无论选择了何种衔接模式，实质上均承认了司法最终裁决的原 则，行政相对人最终都可以向保持中立地位的法院请求司法救济，基本排除了 行政复议终局的情况。司法最终裁决原则已经成为现代法治国家的一项基本原 则。 ( 3 ) 衔接制度设置标准明确 不管是成文法系国家的德国、日本，还是不成文法系的美国，从前述我们 可以看出，尽管三个国家的衔接模式不尽相同，但在行政复议与行政诉讼程序 衔接具体制度设置上标准都很明确。对于何时自由选择，何时复议前置，都有 比较明确的规定。德国的衔接模式，前文已经讲到，后续的行政诉讼类型决定 3 行政复议与行政诉讼衔接在国外法上的考察 是否行政复议前置。在以