民事诉讼证据制度改革与完善的法律思考.doc

民事诉讼证据制度改革与完善的法律思考论文摘要 民事证据制度作为现代司法理念的最集中体现，决定着民事审判方式改革的发展方向。我国自80年代中后期开展的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善和规范了当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。笔者通过对举证责任、证据能力、证明标准与证据的评价等问题的综合分析，提出了相应的改进意见：建议对于举证责任倒置实行严格的法定主义；建议适当缩短举证的指定期限以提高举证的效率；对逾期举证的行为不应视为对举证权利的永久放弃，而应将举证不能的责任限定在正在进行的特定审限的程序中；建议不宜运用“自由心证”的提法，并要求结合裁判文书改革，将证据评价的理由和结果在裁判文书中予以公开，以防止和限制裁判上的主观观随意性。关键词：民事诉讼证据制度改革与完善法律思考诉讼活动在本质上就是证明案件事实的过程。民事证据制度作为民事诉讼制度的核心和基础，既是现代司法理念的最集中体现，又是民事审判方式改革的重要组成部分，并决定着民事审判方式改革的发展方向。我国自年代中后期开始的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善的规范了当庭举证、当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验和教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。本文拟从举证责任、证据能力以及证据的审查和案件事实的认定等方面入手，结合我国民事审判的特点，对民事证据制度改革的相关问题作一探讨。一、举证责任制度的强化和完善举证责任是具有行为和结果双重意义的责任，即当事人对自己的主张所依据的事实提出相关的证据，否则，就要承担败诉的不利后果。它是对古罗马法“关于原告有举证的义务，原告不尽举证义务时，应为被告胜诉的裁判。”以及“主张的人有证明的义务，否定的没有证明的义务。”（）等举证责任分担原则的扬弃，是作为我国民事审判方式改革目标的对抗制诉讼模式的必然要求。对抗制亦称当事人主义，其中心含义是：只有当事人才能启动诉讼程序，确定诉讼请求，提供相关证据。法官只是主持程序的开展，基本处于被动的注视和倾听的位置，不能主动介入诉辩双方的举证、质证和辩证活动，而且最终判决的内容也不得超出当事人的诉讼请求范围。这一制度的基本意旨，是指双方当事者在一种更高制度化的辩论过程中，通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供有关纠纷事实和信息，从而使处于中立和超然地位的审判者才有可能据此做出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。其中关于证据的提出和采纳的规定，不仅使诉讼程序更加符合现代人的理性，而且易于使法官保持中立，从而限制了恣意和专横，保障了公正和效率。由此决定，强化和完善当事人的举证责任是对抗制诉讼模式的应有之义，也是消除当事人怠于举证，案件久拖不决，诉讼周期过长等不利影响的根本保证。（一）关于举证责任及举证责任倒置的规定的理解和适用如上所述，举证责任应包括行为意义的提供证据的责任和结果意义的证明责任。最高人民法院年月颁布的关于民事诉讼证据的若干规定（简称证据规定），就举证责任分配的一般原则做了规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”从中不难看出，提出自己的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求，是诉讼中举证责任存在或转移的表现形式，亦即提出本证和反证的过程。不论本证或反证，均为各自所提出的请求，相当于论证中的论点，自然应由作为立论者的一方当事人负举证责任。但是，由于证明过程的复杂性，使得举证责任的分配和转移呈现出反复曲折的特点。司法实践中，每个诉讼过程大多需要提出本证与反证多个回合的交锋，而且反证本身也有多种表现形式：或以直接、间接及推定的方式否认对方所主张的事实未曾发生，或者通过证明针对对方事实主张的抗辩事实的成立而反驳对方的诉讼请求。因此，为保证举证责任的分配与转移的合理性，首先应该坚持诉讼请求是举证责任的前提，有请求才有举证的原则。主张或反驳一定的诉讼请求，必须提出相应证据作根据，这是举证责任分配的一般原则。但是，由于证明方式的多样性，证明过程不宜拘泥于由反驳当事人直接否认对方的诉讼请求。原因就在于“在提出诉讼请求的当事人对权利根据事实负有证明责任的前提下，否认该事实的当事人不承担证明责任，即不要求该当事人证明权利根据事实不存在或者没有发生。否则，一旦出现要件事实真伪不明的局面，证明责任将无从落实，因为法院不可能判决原告和被告同时败诉。”（）其次要以实体法所规定的责任构成要件决定当事人举证责任的范围。判决是对实体法律效果的证明和确认，因而提出和反驳一定的诉讼请求，必须以实体法规定的构成要件所需要的事实根据为基础。举证责任的分配和转移的范围和方向，自然应以实体法所规定的事实要件为依据。与举证责任分配的一般原则相对的是举证责任的倒置，它是举证责任分配的一般原则的例外，是法律基于对受害人的保护和公平原则，将一部分本应由提出主张的一方当事人承担的案件事实的存在与否的举证责任转由反对一方当事人承担的原则。但是原告仍须就损害事实等请求权存在的基础加以证明，被告则要证明已方无过错或损害事实与行为之间的因果关系不成立。否则，即推定原告主张成立，由被告承担不利后果。证据规定对此作出了规定，但适用时必须注意以下方面：一是举证责任倒置的范围。证据规定第列举了因产品制造方法发明专利侵权，高度危险作业致人损害，环境污染侵权，建筑物及其他设施上的附属品致人损害，动物致人损害，缺陷产品致人损害，共同危险致人损害，医疗侵权纠纷，合同纠纷以及劳动争议纠纷而引起的诉讼实行举证责任倒置。（）但依笔者见，除了环境污染纠纷、共同危险致人损害纠纷和医疗侵权纠纷属于实行举证责任倒置外，其它几项纠纷就其实体法构成要件而言，只不过是对责任分配一般原则的强调和具体化，都可从相关实体法中找到依据，并不构成举证责任倒置。例如，在高度危险作业致人损害纠纷，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任是顺理成章的；在劳动争议纠纷中，由在用工合同中实际居于主导地位的用工单位就其所作决定承担举证责任正符合举证责任分配的一般原则。而在前述三种纠纷中，证据规定考虑到受害人举证的客观困难，将按照实体法的规定本应由受害方以本证的方式承担的证明“行为与结果之间存在因果关系”或者“加害人存在过错”的责任，转由加害方以反证的方式承担，从而以严格责任的形式加大对受害人的法律保护力度。二是关于举证责任倒置的适用。举证责任制度属于基本的民事法律制度，应严格依照法律规定加以实施。否则，不利于当事人对合法权益的保护。证据规定第七条规定，在法律没有具体规定，依据规定及其司法解释无法确定举证责任时，人民法院可根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。这意味着责任倒置原则可由法官加以自由裁量，如适用不当势必侵犯当事人的合法权益，因此，笔者建议，在举证责任倒置的适用上应坚持严格的法定主义原则。 （二）进一步强化当事人举证时限制度关于举证时限，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称意见）第条，曾就举证时限做出了规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交证据确有困难的，应在指定期限届满之前向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定。”但由于规定较为原则，加之各地法院实际操作各不相同，严重影响了法制的统一和诉讼效率的提高。司法实践中，由于主客观因素的制约，负有举证义务的当事人往往不能，或为了拖延诉讼而不愿及时举出证据。再加之为过分追求所谓的案件事实的“客观真实”性，一味迁就当事人的无理要求而任其无期限拖延下去，势必会影响诉讼活动的效率。另一方面，如任当事人的诉讼中随时提出证据，就可能使二审改判一审判决或将案件发回重审，甚至由再审程序对前面的一审或二审判决作出变更，造成诉讼资源的浪费。而实际情况是，“在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义虽然是需要优化的价值目标，但过分强调这一目标而完全忽略诉讼节约的要求，则是违背诉讼自身规律的。诉讼制度的历史发展表明，自从理性的阳光驱散了笼罩法律工作者追求的目标的黑雾，诉讼程序的公平与简便迅速就始终成为各国法律工作者追求的目标。”（）可见，诉讼效率与公正之间无轻重优劣之分，应在充分尊重当事人的诉讼权利和兼顾公正与效率的前提下，进一步强化和完善举证时限制度，防止当事人滥用诉权，拖延诉讼，浪费司法资源。证据规定对此作了进一步完善，一是关于指定证期限的问题。第33条和36条规定指定期限不少于30日，而且当事人在一个指定期限内完不成举证的，有两次申请延长请求权。由于指定期限过长，申请延长的次数又多，为个别当事人滥用诉权，拖延诉讼大开方便门。笔者建议将期限修改为15日，少数交通十分不便的偏远地区以及案情复杂，证据较多的案件，在前述指定期限内仍不能完成举证的，可以申请延长一次，是否准许由人民法院决定。基本理由如下：（）多数案件所需的证据并非想象的那样；（）多数案件发生的相关区域并非太大，现代的交通、通讯远可弥补地域距离对举证期限的障碍；（）司法公正是相对的，没有必要为了追求一个不易获得的公正耗费太多诉讼资源，况且，在日后获得相关证据的情况下，也可以通过再审程序来实现司法公正，维护当事人的合法权益。（）太长的举证期限，往往为少数当事人用来恶意拖延诉讼，势必造成更多的超审限案件。二是关于当事人逾期举证的效力。依证据规定第34条关于举证时限的规定，要求当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料，逾期不提交的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证，但对方当事人同意的除外。这虽然有利于调动当事人的举证积极性，但容易使之丧失再次举证的权利，导致二审和再审程序形同虚设。司法解释与民事诉讼法等基本法效的冲突，不仅与“以事实为根据，以法律为准绳”和“有错必纠”的原则相违背，而且严重地限制了当人的诉讼权利。笔者认为，举证时限责任应限定在正在进行的特定审限的程序中，逾期而发现的证据只能在下一审限程序作为证据使用，从而使司法公正与效率的原则在前后相继的诉讼程序的动态过程中得以实现。证据规定第、及条关于新证据的提出和使用的规定，也说明举证期限仅限于正在进行的特定审限的程序，而不及于将来可能提出的二审或再审程序。因此，有必要将第条的“视为放弃举证权利”的规定，修改为“不在本次审限作为证据使用”。二、有关证据能力的规定的改革和完善证据在什么情况下是有效可采的，什么条件下又是应该予以排除其在诉讼中的运用，这关系到证据能否被用做定案依据的重大问题，因而成为各国诉讼法所不可回避的基本问题。我国对于证据能力的分歧集中在证据应否具有“法律性”，即证据的取得方式及其表现形式必须符合法律的规定。对此持肯定意见者认为，证据取得的方式及其表现形式必须合法，但忽略了现代科学技术发展所产生的新的证据形式对案件公正审理的关键作用，也不符合强化当事人举证责任的基本要求。持否定意见者则从传统的客观真实的证明标准出发，认为只要具备客观性和关联性，证据即可用作定案的依据，这虽然大大方便了证据的取得，但容易导致以暴力，欺骗和利诱侵犯他人合法权益的手段来取得证据。依笔者之见，上述两种意见虽各有优势，但并非不可统一，其统一的基础只能是相关的法律规定。退一步说，即使对此持反对意见的法官，也不可能把已能证明的通过前述手段获得的证据作为裁决的事实依据。相比而言，英美法关于证据的“可采性”观点，兼具上述两种意见之长处，把“合法性”扩展到“可采性”，适应当事人主义诉讼模式对强化当事人举证责任的需要，也符合法律真实的证明标准的要求，较为科学可取：制定非法证据排除规则，那些不属于证据排除规则范围并与案件事实有关联性的证据即可作为有效证据使用。我国司法界基本上接受了“可采性”观点，此可从规定第68条-69条的规定，证据的取得只要没有侵害他人的合法权益，均可作为认定案件事实的依据。这既维护了在证据能力问题上的法制统一性，又兼顾了现代社会条件下取证手段多样性的现实需要。三、证明标准和证据评价方式的改革与完善（一）证据标准的再认识每件证据对案件事实的认定都有一定程度的证明力，但在何种程度上确定的案件事实，才能作为定案的依据，完全取决于法定的证明标准的要求。证明标准，指经过质证和认证后的有效证据与案件事实之间应达到何种程度才能认定案件事实方面的最低证明要求，事关当事人的合法权益能否以及会受到何种程度的保护。它的设定，既可使当事人准确把握诉讼时机和举证责任，又可防止和限制法官的主观随意性。诉讼证明与自然科学证明的对象不同，决定了诉讼证明的结果是在真与伪的必然性与可能性之间的此消彼长的选择。表现在证明标准上，就有客观真实标准，“盖然性占优势标准，高度盖然性标准或排除合理怀疑”（）等法律真实标准，但不论采用何种标准，皆不外乎盖然性与确然性。上述标准的差别，在本质上反映了认识论和诉讼方式的不同要求。首先，人类认识能力的有限性与无限性的观念，决定了人对客观事物的认识结果是客观的真实还是接近于真实，是人类认识事物的主观与客观结果之间差别的必然表现。其次，它是诉讼方式的职权主义与当事人主义在证据的提供与采信的不同要求。依职权主义诉讼模式，法官承担着依职权调查取证和居中裁判的双重职能，显示了通过囊括与证明案件真实情况相关的一切证据的证明力（关联性）和证据能力（合法性）进行审核，并在此基础上依现有有效证据对诉讼请求成立与否进行判断和权衡。由此而确定的案件事实大多具有或然性，即席在法律推理和合法性认定上的真实而非绝对的客观事实。从实质而言，由于受认识能力的局限，客观真实不仅只能是一种不易达到的理想标准，而且往往导致法官先入为主，或者为片面追求客观真实反而使当事人的合法权益丧失了依法律真实标准可以获得的保护，良好的愿望有时会被不公平的结果所替代。由于我国现行的三大诉讼法（刑诉法第条，条；民诉法第，条；行政诉讼法第条，条），将证明标准概括为：案件事实清楚，证据确实充分，而且“事实”即指“客观事实”。可见，在证明标准上坚持的应是客观真实标准。由于诉讼程序和结果的对抗性，在诉辩双方当事人的观念里，不同的证明标准对司法公正的作用和影响是相对的，对一方是公正的结果，在另一方看来却又是不当的。这从一般的道理而言无可厚非，且不管在实践中达到客观真实的标准是否现实，单从效果来看也不理想。客观真实标准，固然能使案件得以公正处理，但若在取证客观不能的情况下，仍因达不到客观真实的标准而不作相应判决，不仅会影响审判活动的效率，必然丧失依法律真实标准而公正处理的机会，往往会使真正的侵权者得不到追究，对一方当事人因此不能算是公正的。客观真实标准应该是“最高的证明标准，或者说是证明的要求。”（）有学者从客观真实与法律真实所代表的司法理想与司法现实的角度，认为“客观真实是证明的目的，法律真实是司法证明的标准。”（）人的认识过程是一个从感性认识到理性认识的永无止境的过程，诉讼活动却有着时间限制，在有限时间内获得的事实和结论只能是大多相对的，而很少是客观真实的事实和一成不变的最终结论。因此，将证明标准设定为以盖然性为特征的法律事实，能够兼顾民事诉讼的模式特征和公正与效率的要求，是科学性与现实性有机结合的标准。 （二）对证据的评价过程的再认识证据的评价，是法官在证据的可采性和真实性基础上，对全部现有证据对案件事实的证明力和证明程度的综合判断，是证明标准的集中运用和体现。其所要解决的根本问题是案件的真实性的标准问题，法官的主观判断在其中具有主导作用和较大的自由裁量的权力。与此紧密相联的是盛行于西方的“自由心证制度”，它是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断形成确信的制度，其支柱是抽象的理性和良心，中心是“自由”，即法官在理性和良心的支配下，在内心达到真诚确信的程度。它以法官“自由心证”为最高真实，通过赋予法官自由判断的权力，打破了法定证据制度下证据效力的机械性，具有一定的历史功绩。但“自由心证”的前提只能是法律的规定，而且这种提法容易产生误解，不如取其本质意义而称其为“证据的评价”。证据规定第条规定法官应当“依据法律的规定，遵循法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力的证明力的大小独立进行判断。”这应为“自由心证”原则在我国的法律规定。依上述规定，“逻辑推理，日常生活经验”在证据评价中仍是不可或缺的手段，也是对之进行约束规范的行为标准，但不够确定，且因人而异，难以达到规范和约束的目的。由于主观心理的内在性不易为外界所察知，自然成为民事审判方式改革首要关注对象。黄茂荣先生的