完善破产管理人制度的思考.doc

完善破产管理人制度的思考 破产清算程序是破产程序的一个重要环节，这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，我国破产法称之为“清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑，但各国设立该制度的目的是一致的，即对破产财产接管，进行清理、估价、处理和分配。笔者试从清算组的组建时间、人员构成及监督机制几个方面，谈谈如何进一步完善我国破产管理人制度。（一）清算组的组建时间清算组的作用就是有效地控制破产企业的财产，因此其组建时间的确定应考虑有利于其作用充分发挥。英美国家实行的是破产程序受理开始主义，在破产程序受理后至作出宣告破产裁定并成立清算组之前这一阶段，设立“临时接管人”，也就是说对破产财产进行分阶段的管理。这种制度充分避免了破产企业财产外流的危险，有利于保护债权人利益。相比之下，我国的破产财产管理机制在立法上却不完善。我国从法院受理破产时，破产程序就开始了，但清算组要在法院作出丰产宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产，这样，不利于对债权人合法利益的保护，而且从我国破产法的规定看，这段时间少则三个月（为公告期），多则两年（整顿期）。即便有法院和债权人会议进行监督，也难以避免破产财产的流失。以上论述可见，清算组提前介入破产企业，即是现实可行的，更是非常必要的。但应注意到，破产宣告前，企业并未丧失其民事权利能力和民事行为能力，仍具有法人资格，介入破产企业的破产管理人只享有监督权、了解企业状况权，同时还负有保守企业商业秘密的义务。英美国家先设立“临时接管人”，再设立“清算组”的制度，虽能有效的控制破产财产，却无形中增加了破产程序的复杂性，“临时接管人”向“清算组”交接的过程，也十分麻烦，使破产工作不能持续地高效地展开，鉴于此，我们不能照搬英美国家的临时接管人制度。笔者建议，法院在受理破产案件的同时应指定2-5人，作为清算组的前身，介入破产企业的权力机构和管理机构。该前身清算组享有以下几种权利：在破产企业的决议有可能损害债权人利益情况下享有否决权。有了解破产企业财产状况的权利，可以查阅企业的帐册、文书、资料和印章等。其一切活动受法律保障。前身清算组虽不是法院的职能机构，但却是法院指定并授权的执行机构，其合法活动若受破产企业有关人员阻碍，应按妨碍司法活动处理。前身清算组除享有上述权利，还应负以下义务：依照法律的规定行使权利、履行职责，其仅享有监督权和了解企业财产状况权，不能越权。否则，法院可依破产企业负责人的申请，更换其人员。保守企业商业秘密及其他合理秘密。对在前期工作中了解到的企业内部商业秘密和其他关于企业善的信息，不得向其他人泄漏，不得到处散播。否则应承担相应的刑、民事责任。对法院和债权人会议负责。不得和破产企业串通起来，损害债权人利益，前身清算组是独立于破产企业和债权人会议以外的机构，双方的利益都要兼顾，同时还要对法院负责，定期向法院报告工作。（二）清算组的组成我国破产法规定清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。破产法意见中解释为：成立清算组以前，人民法院商同同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、财会、金融、拍卖、资产评估等方面的专业技术人员（例如会计师、经济师、审计师等）。上述被指定人员参加清算组是以个人身份参加清算组的，以他们的工作经验、专业知识和技术等来处理企业清算工作。 但笔者认为，清算组的这种人员结构存有以下弊端：破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然在理论上，这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。政府有关部门派员参加清算组，当清算组工作与其本职工作发生冲突时，必定影响清算工作。清算组成员本身就有自己的特定工作，要两者兼顾，分身乏术，很难做到尽职尽责；另外，出于对自己职能部门的特殊考虑，往往有所偏向。随着破产案件的增多，这种规定必将增加各职能部门的负担。清算组成员的非专职化，不利于提高清算工作的效率和质量。清算组成员往往是临时被指定参加清算工作，在此之前，也许还未处理过这种事务，也无相关经验、技能，需要现学现用，很难对清算工作作出最佳的方案。清算组是由多个个人临时组成，清算程序结束即解散，没有落实责任，也未规定承担责任的方式。清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，不能以财产来赔偿，加之其决议是全体成员的决议，也不能找某个人承担责任，成员不会因此遭受信誉上的损失，故很难确保他们做到公正无私。有鉴于此，笔者建议：应突破传统的必须以个人充任破产管理人的模式，可以考虑由某个组织充任破产管理人。在我国有些地区，已出现了专门从事此类问题咨询和帮助企业进行破产清算的独立法人机构，名称为“破产管理公司”或“破产管理事务所”，它们与政府部门相脱离，实行独立核算，自负盈亏，有自己专门的事与一套熟悉业务的工作人员。所以法院和债权人会议完全可选择破产管理公司，对其人员组成可提出自己的要求，破产管理公司是独立的法人组织，有自己的独立的财产，并可以独立承担责任。破产管理公司的信誉也关系着其业务发展，因而必须尽职尽责，公正客观。破产管理人的清算必须符合政策、法律的要求，兼顾社会影响。清算组组成人员，应倾向于在各专业人员中任命，如律师、公证员、会计师、财产评估师等。而不应限于企业上级主管部门和政府有关部门工作人员。丰产程序，不仅是一个法律问题，不涉及到国家的政策，关系到许多社会问题，用政府部门人员来把关，看似必要，实则不然。国家可以先行就清算组的组成制定一系列比较完善的相关政策，待重新制定破产法时，用法律固定下来，这样可以克服单纯由企业上级主管部门和政府有关部门人员担任遗产管理人的种种弊端。随着我国信托制度的发展，也可考虑借鉴外国经验，由信托公司作为清算组。（三）对清算组的监督机制破产管理人的一切破产法律行为，都关系着债权人、债务人双方的利益，要做到公正、合法，即有利于使债权人获得最大限度的清偿，又有利于给债务人以重生的机会，则必须建立健全丰产管理人的监督机制。我国破产法对此规定为“清算组对人民法院负责并报告工作，接受人民法院监督。”“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督”。从法律条文看，规定的粗略简单，不利于实际操作运行。对破产企业，监察委员会和其他人的监督权未作规定，也无破产管理人中的某些成员有违法、渎职、损害他人合法利益的行为应如何处理的规定，另一方面对破产管理人的违法行为也无追究其责任的依据。所以，笔者认为，应对清算组的行为标准作一个界定。破产管理人应有责任感并尽高标准注