《行政法案例研习》导论.doc

行政法案例研习导论行政法案例研习导论三校名师行政法教授 张锋“行政法案例”的概念既指行政程序中的纠纷、矛盾、争议，如行政处罚、行政许可、行政征收等争议，也指发生于人民法院主持、审理的行政诉讼中，后者意义上可称行政诉讼案例，故而行政法案例，非仅指行政诉讼案例。引子：李某购买中巴车从事个体客运，但未办理税务登记，且一直未缴纳税款。该县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚款1000元。后因李某逾期未缴纳税款和罚款，该国税局将李某的中巴车扣押，李某不服。下列哪些说法是不正确的？法学方法论（一）：主体+行为+责任上述引子中涉及行政主体和行政相对人两方，而常常是从行政相对人的违法事实叙述开始。本案涉及主体：行政主体县国税局；相对人李某。涉及行为：李某买车从事经营行为及未交税的违法行为；县国税局的三个行为一征收，二罚款，三强制措施。涉及行政责任：复议、诉讼。【民法是大陆法系法学家思想的发源地，深刻理解几章的标题】关于主体，学好法律首先须具备强烈的主体意识、思维。法律调整社会关系的第一个环节是规范适格的主体，【如，赵宝章案，元氏县案】，全部的法律主体，包括：1.宪法的主体：序言最后一句：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织。“还原其本体。2.民法的主体：自然人（公民）、法人和其他组织(非法人组织)。3.刑法的主体：公、检、法；犯罪嫌疑人，证人，鉴定人等。4.行政法：行政主体=机关（兵团）、授权、委托与相对人公民、法人或者其他组织。例，突发事件应对法县级人民政府及其工作部门、军队、武警、民兵、单位【企事业、新闻媒体、各级各类学校、矿山、建筑施工单位等】、村委会、居委会自然人。5.国际（公）法：国家、地区（台，内战遗留；港澳，历史遗留）、国际组织。关于行为，刑法上的具有社会危害性的行为；民法上的侵权或不履行合同的行为。行政法案例中有利行政（许可）与不利行政（处罚）多始于相对人的申请行为或违法行为。辨析行政主体的行政行为类型是学习行政法的重点、难点。其一，正确区分行政机关的通知、通告、会议纪要等是抽象行为还是具体行为；其二，正确区分、识别具体行政行为大概念下种类的再次划分，属于以下何种？：行政许可、非许可审批、行政检查、行政强制措施、行政处罚、行政强制执行、行政征收、行政征用、行政确认、行政裁决等。【如，宝辰饭店桑拿部案】关于责任，主要是上述主体的行为引起的消极的法律评价：恢复原状、惩戒和制裁。【刑】刑罚（5主+3附加）。【民134】违约金、赔偿金、恢复原状等。【行】相对人的：行政处罚（10种）与处理；行政主体的：撤销、确认违法、责令作为、责令赔偿在监督、复议、诉讼中实现；公务员：行政处分（6种）、行政问责：责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职。综上，行政法思维：行政程序（前）诉讼程序（后）。前者含：主体+处罚与处理复议（责任一）；后者诉讼（责任二）赔偿（责任三）刑法、民法的案例多且与实践很贴近、主体好理解。行政法较难学，因为：涉及的行政主体较多、行为较乱；没有统一的实体法法典；诉讼案件也少【刑80万、民600万】！如【望京居民诉环保部案维权代表向我叙述、投影，听+看刺激，联想到抽象的条文】，同时，也需要重复、积累经验。法学方法论（二）：法律人的思维，游离于抽象与具体之间!法律规定是抽象的、普遍的、理性的，而案例无疑是具体的、鲜活的、感性的。法律活动包括：法律创制活动（立法、“办件”），和法律适用活动（执法、“办案”）【赋予其生命】，两者均离不开源自生活的鲜活的、具体的矛盾、纠纷。前者恰恰是为调整、规制该类矛盾、纠纷设置普遍的规则，而后者恰恰运用已经制定出的规则解决、处理该矛盾、纠纷！分析【抽象与具体表1】原始上说，法律来源于生活、始发于实践，尤其是满足对现实生活反复发生的矛盾、纠纷的解决规则的需要！如，行政诉讼法第33条：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”-禁止性规定、不作为义务。问题的普遍性任何一个行政诉讼案件都存在被告在进入行政诉讼程序后可不可以自行向原告和证人收集证据的问题。这一抽象的规定来自在天津立法调研时一个真实的案例，【津，窗户玻璃被砸】。立法中概括的事实均为全称肯定判断，用“凡”则属多余！但宪法中出现几次“都”：宪法序言最后一段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”参加立法【办件】与参与办案思想方法的差异，两者为相向的逆向思维。前者为从个别到一般的概括，运用抽象思维；后者的思想方法或思维模式上从一般到个别的演绎性即感性即运用三段论推理，面对一个鲜活的违法主体【办案】。【大前提】不特定主体的行为模式+法律后果（法律规范的构成）【小前提】特定主体已实施终了的行为，办案人员取证寻求真相【结论】对该主体具体适用大前提中的法律后果。具体司法行为法院判决书的逻辑构成：三段论。【小前提】原告诉称、被告辩称，现查明。事实依据：“的”字结构。台湾以“者”字表述。本院认为（承上启下）。理由、动因分析，引出下边法典规定。【大前提】根据中华人民共和国法条款之规定，不特定主体的行为模式+法律后果两要素。【结论】判决如下。疑难案件有二：一为事实不清、证据不足，或性质不能判定；二为事实清楚，无从适用法律？此时需深刻探究立法原意！具体行政行为亦然【见任超奇案P22】，【反面表2】例，税收征收管理法第64条规定：“纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”【大】某县国税局对编造虚假计税依据的该县通四海商贸公司【小】责令限期改正的同时作出了吊销其企业营业执照的处罚【结】。以下关于县国税局的吊销行为的表述错误的是？A.县国税局的吊销通四海商贸公司企业营业执照的行为是其行使自由裁量权的表现B.根据合法行政原则中的职权法定内容，县国税局的这一吊销行为是违法的C.县国税局的吊销通四海商贸公司企业营业执照的行为是出于公共利益需要的，因而是合法的，应予肯定D.为了让行政机关更好地管理社会事务，应允许县级以上人民政府的行政机关自行设定行政职权备选：E.县国税局的吊销通四海商贸公司企业营业执照的行为是超越职权的法学方法论（三）：案例的作用具体说，案例在法律（学）活动中的作用表现在：（一）指明立法方向，含起草、修正、填补漏洞和废止四个方面立法总是相对滞后于社会生活的。不断发生的现实案例，尤其是社会负面的无序现实【问题】呼唤迫切需要法律调整及保障【对策】立法的必要性由此而生，立法者反复调研、科学概括，进而完成立法程序；（从无到有）；已制定出的法律，随着社会生活的变化、新案例的不断出现需要加以修正，以适应变化了的现实-修法与解释；（从有到有）；“人非圣贤”，立法的疏漏、漏洞，在法律适用中显现出来，生活中出现了原有法律不能概括的新案例类型，迫切需要完善、补充立法，（从有到有）；调整对象的消灭、任务完成、期限届满等，不再有鲜活主体的行为，应当及时废止之，（从有到无）。（二）帮助理解实定法的规定不特定主体的行为模式及法律后果的设定总是抽象的、没有相关的阅历积累是难以把握的。但一个鲜活的、扣住法条中特定主体及其行为的出现，将使我们以形象思维便于理解抽象思维的一般规定。这时，抽象、原则的法律规定被具体、生动化。案例成为成文法律与现实生活联接的桥梁。从抽象具体。（三）影响法学理论研究前两点为案例与实定法关系上的，那么，活生生的案例对法学理论研究层面、观念层面的影响仍然是重要的。经典案例能够启迪法学家的智慧、刺激法学理论工作者的思维，对案例的概括中寻求更高的法学原则、原理，去引导人们以法学的思维方式观察、分析社会，进而去改造社会。这些都有赖于、根植于现实生活的“长青之树”，不至于使理论近乎于“灰色”！评判例与案例在两大法系中的地位。英美法系遵从先例，基于下列朴素的思想：“相同（似）的案件应该得到相同（似）的判决”，每个案件的处理结果都达到最公平的程度，那整个法治也就会达到最优化的程度。遵从先例意味着法官立法，在处理无先例仿效的新案件类型时，发挥其智慧、法学理论功底寻找出解决该案的最佳方案，并为今后处理类似的案件立了规矩！【判决书】具有贬立法者，抬高法官在整个法律职业活动中地位的客观效果。在大陆法系，法官遇到案件时首先考虑的是成文制定