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短期融资券发行内部审批与授权的程序分析高清会 高清会：北京盈科律师事务所合伙人，金融衍生与创新法律事务部主任；北京市律师协会金融衍生品法律专业委员会委员，北京市朝阳区律师协会权益保障工作委员会委员。 肖剑 肖剑：北京盈科（天津）律师事务所律师，盈科律师事务所合伙人。一、问题的提出短期融资券是在中国银行间债券市场发行的一种债权性融资工具。今年上半年以来，通过发行短期融资券融资的企业越来越多。因为律师出具的专业性法律意见书是短期融资券注册申请的必报文件，所以法律意见书的质量会影响发行的进度。我们对一些律师事务所就发行短期融资券所出具的法律意见书进行了研究，发现有的律师认为短期融资券发行决策的内部审批与授权程序是：公司制企业的主体需要股东会或股东大会决议通过；非公制企业的发行需要企业出资人（一般为相应的国有资产管理机构）审批，决议通过；国有独资公司发行则需要国有资产监督管理机关或国有控股公司的审批。我们认为，发行短期融资券的内部审批与授权应当根据法律法规、章程或者有效授权后做出，方为合法有效，不可照猫画虎、千篇一律。二、应首要厘清的问题短期融资券的性质正确判定发行程序的合法性，首先应当厘清短期融资券性质与其他相类似的债权工具性质的区别。我们通过下表进行对比分析。类别企业债券公司债券可转换债券短期融资券定义 企业债券是公司制企业和非企业制企业依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。 公司债券是公司制企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券 债券持有人有权依照约定的条件将所持有的公司债券转换为发行公司股份的公司债 短期融资券指企业在银行间债券市场发行（即由国内各家银行购买不向社会发行）和交易并约定在一年期限内还本付息的有价证券。主要依据 企业债券管理条例 中华人民共和国企业国有资产法 国家发改委关于进一步改进和加强企业债券管理工作通知（发改财金【2004】1134号） 国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知（发改财金20087号） 公司法 证券法 公司债券发行试点办法 公司法 证券法 银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法 银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引 银行间债券市场非金融企业债务融资工具发行注册规则 银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则发行主体 公司制企业和非公司制企业 有限责任公司或股份有限公司 股份有限公司 具有法人资格的非金融企业受理机构或方式 发改委核准 证监会核准 证监会核准 中国银行间市场交易商协会注册利率、期限 企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40% 2、短期企业债券期限在1年以内，中期企业债券期限在1年以上5年以内，长期企业债券期限在5年以上 债券的利率不超过国务院限定的利率水平 2、期限为1年以上 没有强制性规定 期限1年以内从上表可以看出，短期融资债券的性质是不同于企业债券或公司债券的。发行企业债券或公司债券需要国家监管部门的核准，而短期融资券既不是企业债券管理条例所指的企业债券，也不是公司法所指的公司债券，而是根据银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法、银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引、银行间债券市场非金融企业债务融资工具发行注册规则等规定，由中国银行间市场交易商协会负责受理注册后发行的一年期以下还本付息的有价证券。短期融资债券的性质和发行的法律依据不同于企业债券和公司债券，所以，其发行的内部审批与授权程序也与企业债券和公司债券不同。三、判定短期融资券发行的内部审批与授权程序合法性维度判定发行短期融资券的内部审批与授权程序的合法性可从三个维度分析。（一）法律维度是否有强制性规定由于实践中能够成功发行短期融资债券的企业的资产规模都较大，通常净资产应当在人民币三亿以上，能符合条件的有大型国企、上市公司和国有公司制企业。因此，我们仅对与这些发行主体相关的公司法、全民所有制企业法、企业国有资产法等相关条款加以分析阐述，对于集体企业、合伙企业和独资企业及其他性质企业的相关法律不加以分析。第一，对于公司制企业发行的内部审批与授权，我们通过对公司法中股东会和股东大会权利义务相关条款加以分析。公司法第38条规定，股东会对发行“公司债券”做出决议；第47条规定，董事会制订发行“公司债券”的方案；第67条规定，国有独资企业发行“公司债券”，必须由国有资产监督管理机构决定。因此，我们得出：公司制企业发行短期融资债券不必股东会或者股东大会通过。第二，对非公司制企业发行的内部审批与制空权，我们通过对全民所制工业企业法的相关规定加以分析。我们仅发现全民所有制工业企业法第34条规定企业有权依照国务院规定发行“债券”，法律条款未标明发行债券需强制由国有资产管理部门审批。第三，关于非公司制的国有企业和公司制的国有企业发行的内部审批与授权的程序，我们再结合企业国有资产法加以分析。企业国有资产法第31条规定，国有独资企业、国有独资公司由履行出资人职责的机构决定；第35条规定，国家出资企业发行债券、投资等事项，有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。由此可见，国有企业资产法未规定短期融资券的发行需要由国有资产监督管理机构（国资委或国有控股公司）审批，但应当遵守法律、行政法规的相关规定。但是我们还未发现其他法律法规中有关于企业短期融资券的发行应当报国有资产监督管理机构审批的强制性规定。综上，我们得出的结论是：现行法律与行政法规对于全民所有制国有企业、公司制国有企业和上市公司发行短期融资债券的内部审批与授权程序，没有强制性规定。所以，其发行的内部审批与授权程序的合法性应当根据该企业的章程的规定做出判断。（二）章程维度是否有明确规定根据我们的研究和实践，大部分企业的章程中均未对发行短期融资券的审批与授权进行明确规定，即企业章程没有关于股东会或国有资产管理机构对企业发行短期融资债券的决议或审批权力的明确描述，在此不再举例阐述。（三）股东会或国有资产管理机构授权维度是否有授权或禁限性规定在我国，国有企业是一个比较特殊的企业主体，即使其企业章程中没有关于董事会或总经理权力的限定性规定，该等企业在行使职权时也应当遵守国有资产管理机构的授权性规定。据了解，天津市国资委以天津市国资委监管企业重大事项报告管理办法的形式将短期融资券发行的决策权授予发行主体，只需在发行完毕后备案即可。其他省市是否也有类似的授权或限制性、禁止性规定，我们还未发现。因此，是否一定由国有资产监督管理机构审批是国有企业发行短期融资券实践中引发争议的一个问题。我们认为，在法律没有强制性