传统调解制度的弊端及改革思路.doc

传统调解制度的弊端及改革思路【栏目名称】 法学阶梯 【刊登日期】 2004/11/21 【编者】烟台市中级人民法院课题组 - 一度被国人视为优良司法传统、被西方誉为“东方经验”的中国传统民事诉讼调解制度，曾在速决纠纷、化解矛盾等诸多方面起到了重要作用。但在司法现代化浪潮，特别是在以强化庭审功能为目标的审判方式改革的直接冲击下，传统诉讼调解制度逐渐失去了往日的光辉，由于调解程序本身存在的结构性缺陷，使得调解解纷方式在诉讼中已很少找到合理操作的时间和空间，远不能适应现代司法实践解决纠纷的需要。在重新审视传统诉讼调解制度的同时，如何设置一个适合中国国情、操作性强、运行简洁的调解制度，成为民诉法修改的一个重点问题。 一、传统民事诉讼调解制度存在的弊端 调解程序设置单一。根据现行民诉法的规定，调解虽然可以在诉讼的任何阶段进行，但并没有根据不同的诉讼阶段作出不同的程序性规定。审判方式改革开始后，随着法院“大立案”、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限等措施的实行，调解主要被局限在庭审过程中进行（有的法院在立案庭设置调解组或调解人员，可以在审前用调解方式解决一部分案件，但大部分的法院却并未设置这样的机构），由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，庭审中当事人一般很难达成调解协议。对于那些当庭没有宣判的案件，由于审限的限制，法官一般也不主动建议和主持当事人进行庭后调解，这无疑限制了诉讼调解制度功能的发挥，直接导致了调解率的下降。 调解前提条件不当。调解是当事人行使处分权、根据双方合意达成的一种诉讼契约，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力。但现行民诉法却将调解与裁判一样设置了同样的前提条件，规定调解必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行，这为法官根据具体案情选择不同的诉讼阶段进行调解设置了障碍。根据这一规定，法官必须在查清事实后方能进行调解，而实践中有些案件当事人只是求个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实和诉讼标的额没有查清或根本无法查清，但当事人却有调解的意愿。在这种情况下，法官对是否可以调解存有疑虑。当然，实践中这样的案件大部分最后还是调解解决了，但是法官在制作调解书时却犯了难，因为调解书必须“写明案件的事实”，为此法官不得不进行技术上的处理，这种“模糊的法律产品”在社会上流传，难免使人们对司法的公正性和权威性产生怀疑。 调审主体合一。根据民诉法第八十六条的规定，诉讼过程中，案件的调解和裁判活动均由同一主审法官或合议庭主持进行，这就是“调审主体合一”。这种审判形式的弊端在于：一是使得严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性之间产生矛盾，使得程序法与实体法对法官行为的约束均被软化，在调解不成或法官意愿没有满足的情况下，容易促使法官情绪化地作出报复性裁判；二是在个案上为法官办理人情案、关系案创造了条件。法官在事实和证据对一方当事人不利时，可想方设法比如劝说、引诱、施压等方式去促成调解，为一方当事人谋取不当利益；三是当前在强化审判流程管理、强化庭审功能和审限管理下，法官从总体上偏好判决而不愿费事耗神地做调解工作。总体而言，调解付出的劳动往往是判决的几倍，在巨大的案件数量和审限压力面前，法官愿意选择更为快捷、省事的判决方式，而怠于做耐心细致的调解工作，这样显然不利于纠纷的最终化解。而判决结案比例偏高，也出现了一些问题，如上诉、申诉、涉讼信访率就比以前明显提高。 二、改革民事调解制度的思路 设置多元化的调解程序。一是对现有的人民调解、行政调解等非诉讼调解制度进行改良，建立对非诉讼调解协议的司法审查制度，对于经人民调解、行政调解程序达成的调解协议，经人民法院司法审查确认的，即具有法律效力。如我国台湾地区对于司法行政机关及民间性的调解纠纷规定“调解成立之日起七日内，将调解书送请管辖法院审核”；“核定后，当事人就该事件不得再行起诉”。 二是设立审前调解程序。第一，对于根据纠纷性质应当调解的案件实行强制调解，不管当事人是否同意，在受理后均必须先适用调解程序进行调解，如果当事人拒绝调解的，以调解不成移送审判。第二，对于可以调解的民事案件，基于当事人申请或者同意，受理后先进入调解程序，调解不成再移送裁判。第三，实行调解人员与审判人员的分离，由预审法官主持审前调解。 三是规范审判调解程序。在进入审判阶段后，对于当事人要求调解的申请，一般应当允许，但应对申请的次数进行限制（可规定为一般不得超过两次），以防止诉讼的过分迟延。此外，二审、再审程序中，在当事人自由处分的权限范围内，基于当事人的申请，一般也应当允许调解。 设置简便化的调解程序。以上调解结案的案件，大都与法官灵活的传唤及方便简洁的开庭有很大的关系，实践证明，发挥调解程序灵活性与简洁性，减少当事人开庭的对立性，有利调解协议的达成。如可以采取现场调解、设置调解室通过圆桌方式进行座谈式调解，以缓解当事人双方对立情绪，使调解在一种相对融洽和缓的气氛中进行；简化调解笔录，笔录仅就可能发生重要法律效果的行为或场面予以记录，而对大部分过程可予以省略。 确立实体权利保障制度。规定允许当事人在调解协议中约定附条件、违约和担保内容的条款；把民法上的不安抗辩权制度和预期违约规则引入调解制度中，如有证据证明对方当事人有转移财产等逃避履行义务行为或经营状况严重恶化时，允许当事人可以不受调解协议约定的履行期限的限制即可提前申请强制执行，但申请人应当提供必要的担保，以防止恶意申请而对被执行人的期限利益的损害；还应当从保护当事人实体权利的角度，规定法官的具体释明义务，在当事人所达成协议的技术性和规范性等问题上予以必要的指导和说明。 采取激励调解机制。在现有矛盾冲突日益突出、案件数量