商法期末考试复习题.doc

商法作业 12.11.平海桥一、名词解释：1.1.1商法：指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。P72.1.1商法的原则：指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则P103.1.1公平交易原则：指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权力和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。P114.1.2商事法律关系：指因商行为的实施而发生的权利义务关系。P145.2.1商主体：是指能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。P356.2.2商法人：指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。P397.2.2合营或合资商法人：指由两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。P418.2.2私营商法人：指由私人投资经营而取得法人资格，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。P419.2.3商合伙：指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。P4110.2.4商个人：指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。P4311.2.4个人独资企业：指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。P4512.2.6商辅助人：又称商使用人，指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。P4913.3.3商事代理：指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。P6114.4.3法定代表人：指依法按照法律或商主体章程的规定代表商主体行使权力和承担义务的负责人P7215.5.5商号权：指商主体依法享有对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。P8416.7.2公司法：是调整公司在设立、组织、活动和解散的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。P10417.7.3一人公司：指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。P11218.7.3上市公司：指其股票在证劵交易所上市交易的股份有限公司。P11619.8.1发起设立：亦称共同设立或单纯设立，指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立的公司方式。 P12120.8.1募集设立：亦称渐次设立，指由发起人认购公司应发行股票的一部分，其余部分向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。P12121.8.1发起人：亦称创办人，指订立公司发起协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人P12222.10.1公司资本：指在公司成立时由章程所规定的的由股东出资构成的公司财产的总额。P14223.10.5股票：是指由股份有限公司发行的证明股东按其股份所享有权利和承担义务的书面凭证。P16324.11.1股东：指向公司出资并就出资享有权利和承担义务的人。P16725.12.2股东会：广义上，股东会泛指在各类公司中由全体股东组成的公司权力机构，它包括股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会。P18426.12.2累积投票制：指股东大会选举董事或监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。P18927.12.3董事会：董事会是由股东会选举产生的，由全体董事组成的行使经营决策和管理权的、必设的集体业务执行机关。P19328.14.1证券：指资金需求者为了筹措长期资金而向社会公众发放由社会公众购买且能对一定的收入拥有请求权的投资凭证。P23029.14.2证劵法：证劵法是关于 证券募集、发行、交易、服务及对市场进行监督管理的法律规范的总和。P23730.15.1证券交易所：指依据国家有关法律设立的，为证券集中交易的提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。P25431.15.2证券公司：指依照公司法规定，经证券监督管理机构批准设立的从事证券经营业务的有限责任公司或股份有限公司。P25932.15.3证券登记结算机构：指为了证券交易提供之中的登记、存管与结算服务的不以营利为目的的法人P26333.15.5证券业协会：是依法设立的旨在对证券业进行自律性管理的具有法人资格的社会团体组织。P26934.16.1直接发行：直接发行是证券发行人不通过证券承销机构，由自己承担发行风险，办理发行事宜。P27335.16.2证券承销：是指发行人委托证券公司向证券市场上不特定的投资人公开销售股票、债券及其他投资证券的活动。P28136.16.2承销团承销：亦称联合承销，指两个以上的证券承销商共同接受发行人的委托向社会公开发售某一证券的承销方式。P28437.17.1证券上市：指发行人发行的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌交易的法律行为。28838.17.2证券交易：是指对已经依法发行并经投资者认购的证券进行买卖的行为。P29339.17.2期货交易：又称期货合约交易，指交易双方成交后，交割和清算要按契约中规定的价格在远期进行。P29340.17.2内幕交易：指内幕信息的知情人和非法获取的内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的活动的行为。P29941.17.4上市公司收购：指投资者旨在获得特定上市公司股份控制权或将该公司合并所进行的批量股份购买的行为。P30442.21.1:破产管理人：是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。P35643.21.2破产费用：指法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必须而支付的各项费用的总称。P36444.25.1破产宣告：破产宣告是破产案件的法院审查并宣告债务人破产的裁判行为。P37845.25.4财产抵销权：指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。P38146.25.5破产取回权：指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。P38347.27.2票据法：指规范票据制度以及各种票据关系的法律。P39948.27.4票据权利：是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。P40949.27.5票据的变造：其是指无变权的人对票据上除签章以外的有关的记载事项进行变更的行为。P41750.27.5:挂失止付：是指失票人将票据丧失的情况通知付款人，并要求其停止付款的行为。P41951.28.1汇票：汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。P42552.28.3背书：指持票人以转让汇票权利或授予他人一定的汇票权利为目的，在汇票背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。P43153.28.4承兑：指汇票付款人在汇票上明确表示在汇票到期日支付汇票金额的一种附属票据行为。P43654.28.5汇票的保证：指汇票债务人以外的第三人为担保特定汇票债务人履行债务，以负担同一内容的汇票债务为目的而为的附属票据行为。P43955.29.1本票：是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给付收款人或持票人的票据。P451二、简答：1.1.3.我国商法的渊源：P181）法律；2）行政法规；3）地方性法规；4）国际条约、国际惯例；5）立法解释；6）司法解释；7）商事自治规则。2.2.1商主体法律特征：P341）本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。2）商主体是从事以盈利为目的的营业活动的主体。3）商主体是商事法律关系中的当事人。3.2.2商法人能力的限制：P401）商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动。2）商法人原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为。3）商法人对自己的财产不享有完全的处分权。4）商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。4.2.3:商合伙法律特征：P421）商合伙必须由两个以上的合伙人共同组建。2）商合伙设立的基础是合伙合同。3）商合伙的财产为合伙人共有。4）商合所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务执行享有同等的权利义务。5）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。5.3.1传统商法之商行为特征：P541）商行为是以营利为目的的法律行为。2）商行为是经营性行为。3）商行为一般是商主体所从事的行为。4）商行为是体现商事交易特点的行为。6.4.2可以作为公司出资人的主体：P711）商法人、年满18周岁的自然人、依法设立的职工持股会或其他类似组织、农村村民委员会、城市居委会、个人独资企业、合伙企业。2）依法设立的社会团体、事业单位及民办非企业单位、外商投资企业。7.5.3商号选定的要求：P821）商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成。2）商号应当冠以商主体所在地的省或市或县行政区划名称。3）某些商主体的名称不能冠以所在地行政区域的名称。4）商号中的字号应当由两个以上的字组成。8.7.2公司作为法人应具备的条件：P1031）必须依法成立。2）必须有独立的财产。3）能够独立地承担民事责任。9.7.2有限责任公司特征：P1111）股东人数的限制性。2）股东责任的有限性3）股东出资的非股份性。4）公司资本的封闭性。5）公司组织的简便性。6）资合与人合的统一性。10.7.3一人公司的特别规定：P1131）提高一人有限责任公司的最低注册资本额。2）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该公司不能投资设立新的一人有限责任公司。3）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并在公司营业执照载明。4）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。5）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。11.7.3股份有限责任公司特征：P1151）股东责任的有限性。2）资本募集的公开性。3）股东出资的股份性。4）公司股票的流通性。5）公司财产的独立性。12.9.2公司侵权行为能力必须具备的条件：P1401）须属公司代表机关或其他有权代表公司者实施的行为。2）须是公司机关成员在在执行司职务时所实施的侵权行为。3）须是机关成员在执行职务时所实施的侵权行为，即必须具备一般侵权行为的要件：1有损害事实；2损害行为的发生与加害事实的之间具有因果关系；3加害行为有无法阻却的原因；4加害行为出于过错。13.10.1资本维持原则在我国公司法的具体表现的规定：P1441）不得抽逃出资。2）亏损必先弥补。3）股票发行的价格不得低于票面金额。4）公司不得收购本公司股票。5）有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任。14.11.1股东的权利：P1701）出席或委托代理人出席股东会并行使表决权，无表决权股除外。2）按公司法及公司章程规定转让股份或出资。3）查阅公司章程、股东会会议纪要、会议记录和会计报告，监督公司的经营，提出建议或质询。4）按其出资或所持股份取得股利，即公司盈余分配的请求权。5）公司终止后依法取得公司的剩余财产，即剩余财产的分配请求权。6）公司章程规定的其他权利。15.12.2股东会特征：P1841）股东会须由全体股东组成。2）股东会是公司的最高权力机构。3）股东会是公司的法定但非常设机构。16.12.3禁止董、高人员实施的行为：P2001）不得利用职权收受贿赂或其他违法收入。2）不得侵占公司财产。3）不得擅自处分公司财产。4）不得使自己置身于公司与公司的利益的冲突之中。5）不得擅自披露公司秘密。17.13.2公司解散的原因：P2191）公司自愿解散的原因：1公司存续期间届满或章程规定的其他解散事由的发生；2公司权力机关决定解散；3因公司合并、分立而解散。2）公司被迫解散的原因：1法院判决解散；2主管机关命令解散；3公司破产解散。18.13.2清算人的职权：P2231）清理公司资产，编制资产负债表和财产清单。2）通知或公告债权人。3）处理与结算有关的公司未了结的业务。4）清算所欠税款以及清算过程中产生的税款5）清理债权、债务。6）处理公司清偿债务后的剩余财产。7）代表公司参与民事诉讼。8）申请宣告破产。19.14.2证券市场活动应遵守的七项原则：P2391）三公原则。2）自愿、有偿、诚实信用原则。3）三禁原则。即禁止欺诈、内部交易和操纵证券市场的行为的原则。4）证券业、银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理的原则。5）集中统一监督管理原则。6）自律原则。7）国家审计监督原则。20.14.3证券监督管理机构工作人员的行为准则：P2481）符合检查、调查程序要求的义务。2）保守商业秘密的义务。3）忠于职守的义务。4）办事公开的义务。5）兼职禁止的义务。21.15.1证交所特点：P2541）其一般都是依法设立的法人组织。2）其是证券集中交易的场所。3）其是证券交易的组织者和监督者。4）其是自律管理的法人。22.15.3证券登记结算机构的设立条件：P2641）自有资金不少于人民币2亿元。2）具有证券登记、存管和结算服务所需的场所和设施。3）主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格。4）证券监督管理机构规定的其他条件。23.16.1我国证券法对公开发行的规定：P2731）向不特定对象发行证券的。2）向特定对象发行证券累计超过200人的。3）法律、行政法规规定的其他发放行为。24.16.1公司发行新股，具备条件：P2761）具备健全且运行良好的组织机构。2）具有持续盈利能力，财务状况良好。3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为。4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。25.16.1不得再次公开发行公司债券的情形：P2761）前一次公开发行的公司债券尚未募足。2）对以公开发行的公司债券或其他债券有违约或延迟支付本息的事实，仍处于持续状态。3）违反法律规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。26.16.2证券代销的特点：P2831）发行人与承销商之间建立的是一种委托代理关系。2）承销商作为发行人的推销者，不垫资金，对不能售完的证券不负任何责任。3）由于承销商不能承担主要风险，相对包销而言，所的收入也少。27.17.1公司债券上市的标准：P2901）公司权的期限为一年以上。2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元。3）公司申请其债券上市时需符合法定的公司债券发行条件。28.17.2证券交易的主要特征：P2931）它是一种具有财产价值的特定权利的买卖。2）它是一种标准化合同的买卖。3）它是一种已经依法发行并经投资者认购的证券的买卖。29.17.证券公司不可接受的委托：P2981）全权交易委托，即由证券公司全权决定购买的证券种类、数量和价格。2）保证金交易委托，即仅由少数的资金或证券作为保障，作交易较大的委托。30.22.2人法受理破产案件所收取的破产费用和人法受理破产案件的共义债务：P3651）破产案件的诉讼费用。2）管理、变价和分配债务人财产的费用。3）管理人执行职务的费用、报销和 聘用工作人员的费用。4）因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。5）债务人财产受无因管理所产生的债务。6）因债务人不当得利所产生的债务。7）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。8）管理人或相关人员执行职务致人损害所产生的债务。9）债务人财产致人损害所产生的债务。31.23.1成为适格的债权人会议成员的条件：P3681）其债权须在破产案件受理前成立。2）其债权已于法定期间内申报和登记。3）经审查，人法已确认其债权人资格。32.23.1债权人委员会的职权：P3681）监督债务人财产的管理和处分。2）监督破产财产的分配。3）提议召开债权人会议。4）债权人会议委托的其他职权。33.25.7破产财产清偿顺序：P386 1）所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应划入职工个人账户的基本养老保险、医疗基本保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的平均工资计算。破产企业的董事、监事、高级管理人员的工资按照该企业职工工资的平均工资计算。2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。3）普通破产债权。34.27.3票据行为代理构成要件：P4081）必须存在票据行为。2）代理人必须具有票据代理权限。3）代理人必须在票据上表明被代理人的名义。4）代理人必须在票据上明确记载为本人代理的意思。5）代理人必须在票据上签章。35.27.4票据权利善意取得构成要件：P4111）取得人必须从无处分权人处取得。2）取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据。3）取得人在取得票据时必须是善意的。4）取得人必须给付了相应的对价。36.27.4票据抗辩限制的例外：P4161）持票人与票据债务人之间存在直接的债权债务关系，而持票人未履行该约定的义务。2）持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据。3）持票人明知票据债务人与出票人之间或与出票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据。37.27.5利益偿还请求权的成立要件：P4221）票据上的权利必须曾有效存在过。2）票据上的权利因超过时效期限或欠缺保全手续而丧失。3）利益偿还请求权的权利人是丧失票据权利的持票人。4）出票人或承兑人必须因此受益。38.28.5保证人的责任：P441 1）保证人负有与被保证人完全相同的票据责任。2）保证人独立承担保证责任。3）共同保证人对被保证的票据债务负连带责任。39.债权人代位权成立要件：（注-加-）1）债权人对债务人的债权合伙。2）债务人怠于行使其到期股权，对债权人造成的损害。3）债务人的债权已经到期。4）债务的债权不是专属于债务人的自身的债权。40.不享有出资人资格的组织和个人是：党政机关、军队、武装部队；会计、审计事务所、律师事务所、资产评估事务所；公司不得持有本公司的股票；企业法定代表人不得成为所任职企业投资设立的有限责任公司股东。三、论述：一）、公司设立与成立区别：P1181、定义：公司设立：指发起人为组建公司，使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。公司成立：是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。2、区别：1）发生阶段不同。设立行为发生于公司成立之前，成立则发生于公司被依法核准登记之时。设立是公司成立的前提，成立则是公司设立的继续和后果。公司设立并不当然导致公司的成立，但公司设立无效，公司便不能成立。2）行为性质不同。设立行为发生于发起人或发起人与认股人之间，是一种私法行为。而成立行为则发生于发起人与登记主管机关之间，此时的行为主要是登记主管机关的行政行为，具有公法性。3）法律效力不同。在公司设立阶段，公司尚不具备独立的法律主体资格，其对内、对外关系视为同为合伙。如公司被核准成立，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务则由成立后的公司承担。4）解决有关行为争议的依据不同。设立过程中的争议和纠纷，一般依照发起人之间订立的协议解决。而成立过程中，因设立事实能否得到登记机关或审批机关登记认可或批准所产生的争议，一般依有关行政法规解决。二）、发起人责任:P124（简答或论述，怎么答，取决于怎么考。） 发起人是公司设立行为的具体实施者。发起人的设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司有直接影响，为了增加发起人责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，对发起人规定了较为严格的民事责任1、在公司成立的场合，发起人的责任。 1）资本充实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。其目的是为了保证公司资本的充实，以维护公司和债权人的利益。2）损害赔偿责任。为了防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国公司法要求发起人须就自己的设立行为对公司负责。在这里，发起人对公司承担损害赔偿责任的责任基础是过错责任，即发起人只对自己的过程行为承担责任。2、在公司不能成立的场合，发起人的责任 1）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能有实施设立行为的主体承担。因发起人之间的关系近似于合伙关系，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。2）对已收股款负返还的连带责任。在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。三）、公司权利能力因法律规定受到限制：P137 公司作为法人，其权利能力不仅要受到一般法律的限制，而且还要受到公司法的特别限制。1、转投资的限制。为了保证公司的正常运作，维护公司债权人的利益，公司法对公司转投资做出了限制。其体现在两个方面：一是对投资对象的限制；二是对投资规模的限制。2、货放贷款项的限制。公司之资本是公司运营和对外承担责任的物质基础和保证，将公司资金借贷给他人，其违背了股东的投资目的，超越了公司的经营范围，因此为多数国家的公司立法禁止。3、担保的限制。公司为股东或实际控制人提供担保的，须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或受实际控制人支配的股东，不得参加前款事项的表决。这一规定体现了对股东投资的保护，尊重了公司合法的意思自治，具有相当的灵活性。4、设立中的公司不享有法人的权利能力，解散后的公司只能在清算范围内享有权利和承担义务。四）、股票和债券的区别：P2311、定义：股票是指由股份有限公司发行的证明股东按其股份所享有权利和承担义务的书面凭证。债券是政府、金融机构、工商企业等机构直接向社会借债筹措资金时，向投资者发行，并且承诺按规定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证。2、区别： 1）受益的多少不同。债券所得收益通常是固定不变的。股票所得收益通常是根据公司的经营业绩而定的。 2）风险的大小不同。由于债券发行的条件是预先约定的，收益跟发行人的经营业绩不发生直接联系，发行人亏盈如何，一般都须全面履行还本付息的义务，但公司倒闭的则无法要求上述义务。股票投资比债券投资的风险要大，公司倒闭，股东固然要失去资本金，公司在经营内没有盈利，股东也不能得到任何利益。3）持券人与发行人间所生的法律关系不同。由于股东享有的权利是股东权，债权持有人享有的权利是债权，权利性质不同，权利内容就不同。股东可对公司的经营活动依法干预，而债券人一般没有这些权利。在公司倒闭时，债权人可以请求公司现实资产先行偿还，而股东须在满足债权人后才有权要求分配剩余资产。五）、直接发行与间接发行的区别：P2811、定义：直接发行：直