经济法与民法的关系

经济法与民法的关系 主主讲讲人人：江 平 中国政法大学终身教授、博士生导师 主主持持人人：卢代富 西南政法大学经济贸易法学院教授 博士生导师 中国农村经济法制创新研究中心主任 参参加加人人：经济贸易法学院部分教师及经济法专业博士生 时时 间间：2007年5月8日下午14：3017：00 地地 点点：沙坪坝校区科研大楼一楼会议室 卢卢代代富富： 今天我们非常荣幸的请到了 我国著名法学家、法学教育家、中国政法大学终身 教授、博士生导师江平教授。现在让我们以热烈的掌声欢迎江平教授。（热烈的掌 声）下面请李昌麒教授致辞。 李李昌昌麒麒： 尊敬的江平教授，各位老师，大家好！首先我代表经济贸易法学院对江平教授的 到来表示最热烈的欢迎！（热烈的掌声） 我与江平老师有很深的学术情谊。对于我来说，他是学长，又是老师，同时又 是朋友。说是学长，因为他比我长六岁；说是老师，他的法学思想可以说是启迪了 我对经济法学的思考；说是朋友，我们曾经在各自的教学和科研生涯中，在不同的 场合有多次谋面，做过许多学术交流。 江老师他自己非常谦逊地说，他不是一个法学家，而是一个教育家。但是在我 的心目中，江老师不仅是一个教育家，也是一个法学家，而且是一个法学大家。 （掌声）在我的记忆当中，中央电视台有一个 “大家”栏目，到目前为止，上 “大家”这个 栏目的法学界的学者只有江老师一人，我对江老师一向特别尊重。 2 从部门法的角度来讲，江老师是民商法学家。但是在我看来，江老师的知识领域 比较广泛，他不仅对于民商法学有很深的造诣，对于其他的法学学科包括经济法学也 有很深的研究。如果我们简单回顾一下中国经济法学的发展历史就会发现，江老师早 在1979年就在法学研究上发表文章，阐明经济法是我们国家整个法学体系中的一 个独立部门，同时，他还对经济法与民法如何划分提出了非常精辟的见解。大家可 能还记得，是江老师最早把是世界上第一部经济法典 捷克斯洛伐克经济法典 翻译成中文。如何评价这部法典暂且不论，但是，江老师能够把 捷克斯洛伐克经济 法典引入我国法学研究领域，无疑对我国的法学体系建立起到了重要的推动作用。 我从贵州回到西南政法大学任教之后，开始是从事民法教学，后来才从事经济 法教学。从这个意义上讲，江老师对经济法的观点鼓励了我从事经济法的教学和研 究。 今天我们有机会与江老师共聚一堂，探讨经济法与民法的一些问题感到十分高 兴。这次江老师是应重庆市政府的邀请来做关于物权法的讲演的。同时，我们都知 道，考虑到江老师对于经济法也有许多思考，因此，今天我们就围绕着经济法的有 关问题，特别是在 物权法制定以后，对于经济法有什么机遇和挑战，我们想听听 江老师的高见。然后，在座的同志们还可以围绕着江老师的讲演做面对面的交流。 那我就说到这里。谢谢大家！（热烈的掌声） 卢卢代代富富： 非常感谢李老师的致辞。相信李老师的致辞也代表了在座的每一位的心声。各位 老师、各位同学，我们知道，江老师长期从事民商法学的教学研究，取得了举世瞩 目的成就。江老师对于经济法作为新兴学科的发展也是十分的关注和关心。我记得， 在2001年中国商法学研究会成立大会暨学术研讨会上，江老师曾经寄语与会代表，他 说，现在从事商法学研究的大部分中坚力量，一部分人是从事民法专业（教学研究） 的，一部分是从事经济法专业（教学研究）的，这两部分学者精诚团结将商法研究 推向深入。江老师的这段话给予我的印象是十分深刻的。今天按照我的理解，江老 师这段话，既是对商法学研究寄予了厚望，同时也体现出他对经济法学科和经济法 3 学者的关爱。今天，就李老师所讲的，我们将聆听江老师就经济法与民法的关系以及 经济法的未来发展发表一下观点。今天，我们能请到江老师感到十分的荣幸，现在我 们以热烈的掌声欢迎江老师给我们做主题发言。（热烈的掌声） 江江 平平： 非常高兴来到西南政法大学经济贸易法学院。据我所知，现在全国经济法研究的 主要力量，西南政法大学是最强的。而且，昌麒老师在经济法方面创建了很卓越的 思想。改革开放30年来，我们一直都在都在探索：从民法与经济法的争论，到最后商 法的介入，大家都在努力研究和探索这些学科之间的关系和未来的发展。我认为， 对于经济法本质的认识，目前昌麒老师的认识是最深刻的。 很有意思的是，不管现在我还有什么头衔，我这个中国经济法学会副会长始终 没有人免我，哈哈！（爽朗的笑声）当时，顾明同志作会长，我做副会长是20年前， 到现在也没有人免我。有一次，有人找我说，经调查呀，中国经济法学会没撤销， 名字还在，我们能不能把这充分利用起来，找顾明，顾明不管了；找芮沐，芮沐九 十多了，也不管了；他说，副会长还有你一个，你能不能把这个恢复恢复。我说， 我不敢了，如果我现在以经济法学者自居，那是真正的名不副实了。哈哈！（笑声） 经过30年来的改革开放，我自己有一个非常深刻的体会，那就是改革的核心问题 就是国家这只手与市场这只手的关系。今天看得非常清楚，改革到最后不就是两只 手的关系嘛。市场这只手就是意思自治，这就是民法这只手；国家这只手就是经济 法这只手。我想从这个角度来看，我们说经济学家老早就看到了，这两只手是一个 都不可或缺的。但是在不同国家，不同时间，不同历史条件下有不同的侧重而已。 尤其在我们国家强调社会主义市场经济，国家这只手可能更重要一些。美国是自由 的市场经济，可能市场那只手更重要一些。但是我们也应该看到两只手的关系呀， 当这只手失灵的时候，那只手就要起作用了。目前中国的市场经济应该说还不完全， 还有很多失灵的情况。那么在这种情况下，我是深刻感觉到，应该是整个国家经济 发展里面民法和经济法如何合作的时候了，而不是民法与经济法吵架、民法与经济 法分家的时候了。大家必须围绕相互合作这个核心来研究制度的完善和发展问题。 4 其实，因为我们搞民商法离不开经济呀。大家知道，我和吴敬琏教授搞了一个经济案 例研究所，试图从经济和法律的角度来看看这一结合。我觉得一生很大的遗憾就是对 经济学研究的不透，特别是对会计学研究的不透，看不懂。搞民商法连帐都看不懂， 那是很大的遗憾呀。 香港的一些著名的商业、企业家拿出很大一笔钱来资助中国的经济学研究，提供 30万元的奖金，一个号称中国经济学的诺贝尔奖金（当然也不算太高）。我也是其 中评委之一（他们把我这个法律人作为经济学家的评委）。在推荐人选的时候，最 后哪，老一辈的经济学家都去世了，那么年轻的呢都没有评出来，一个也没有评出 来，可见要求很高。在老一辈的著名的经济学家里面有四位，已经故去了两位，现 在剩下的两位一个是刘国光，一个是吴敬琏。我们知道他们对于改革开放的争论， 代表了两面旗帜。他们两个人在人民大会堂领奖的时候，发言很不一样。刘国光教 授发言的时候就讲对市场经济，对马克思主义经济学的看法，吴敬琏教授就是另外 一种不同的看法。但是不管怎么说，我们现在还非常难说，刘国光就是反对改革的。 谁也不能给谁扣个大帽子。他也主张市场经济的，主张改革开放的。那么，分歧在 哪里呢？我想很大的分歧就在我国这两只手作用的评估上。刘国光教授认为，现在 市场经济国家这只手少了一点了，甚至认为腐败也是因为市场因素过多了；当然吴 敬琏教授是不同意的，他认为腐败并不是由于市场经济的原因，它是由于国家这只手 “权力寻租”了。如果我们来仔细分析的话，经济学界关于改革的争论实质上就是这个 问题。传统的经济学家还是更多地强调国家这只手，不论从过去的意识形态，不论 我们讲的社会主义市场经济，不论从现在出现的某些弊端或者问题比较多，国家这 只手还要宏观调控，宏观经济国家管得要多一些，不能够太自由，不能太放开，国 家这只手掌握要更多一些的。当然从吴敬琏教授的角度来讲，觉得市场经济还不足， 市场这只手还不够，还得给市场更多的自由，国家这只手还得进一步缩小。如果我 们从这个角度来分析的话，大家还得理智的、认真的探讨。 我早先研究的民商法和市场经济以及与经济有关的法律领域，我感觉最难掌握 的就是，国家这只手干预的 “度”应该如何来定。我想，这个 “度”真的很难把握。我们 谁都可以说，这么大一个国家，没有宏观调控，没有国家对市场的干预，没有一些 必要的经济法律，这怎么可能呢？我们很多问题就出现了。如果这个 “度”要是过多的 5 话，看起来也不好，使我困惑的一个很大的问题就是国家干预的限度问题。因为我自 己搞的是民法，民法讲的是意思自治，在这个意义上我可以说，吴敬琏教授跟我在中 央财经大学的那次讲座相同，我在这里面谈了两个问题。一个就是我们没有任何的前 提，只说个人利益要服从国家利益，私人利益要服从国家利益，而把国营企业看成 是国家利益，把私营企业看成是私人利益，我说这是一个伪命题。他说，你怎么把 保护国家利益看成是伪命题，认为我这是不对。但我这里有一个前提呀，我的前提 是如果国有企业就代表国家利益，私营企业就代表私人利益，而说私人利益要服从 国家利益，我说这是伪命题。市场主体还是平等的吧。第二个我讲的市场的三大自 由，我说市场经济有三大自由，一个是财产自由，一个是合同自由，还一个是企业 自由，也叫营业自由。但是我现在还有句话呀，我说任何国家都没有绝对的自由， 我不是自由主义者，都有一个 “度”呀，这个“度”是什么哪？现在这三个领域都在探索 这个“度”呀。财产自由是自由，但是也是有局限的。在物权法里也有这个自由，那就 是公共利益需要的时候可以征收啊。现在重庆这里出现的 “钉子户”，公共利益还是围 绕这个问题。这个问题的 “度”怎么来掌握。任何财产自由都不是绝对的。个人的权利 都受到保护，但是个人权利也不得滥用，滥用权利当然也不行。关于重庆的“钉子户”， 东方早报问我一个问题，我说这些就有人说我屁股坐到了开发商的椅子上了。大 家可以看到，我们仍然还在探索。我也不能说自己在哪些地方是绝对对的，还是绝 对错的。目前，自己觉得非常有把握的东西确实在探索该怎么办。契约自由里面的“度” 在哪里呀？合同法里面的 “度”在哪里呀？我记得 21年前，民法通则讨论的时候， 北大的吴景明教授提出来，能不能在 民法通则上写上，凡是法律没有禁止的行为 都是合法的，市场的交易行为也好呀，什么行为也好呀，只要法律没有禁止，这都 是合法的。当然这好，能不能写进去呀？当你法律不完善的时候，怎么能写进去呢？ 只要法律没有禁止的，这都是合法的，法律本身也不完善，这个法也没有，那个法 也没有，你怎么来确定呀？从这看起来，这里也有一个 “度”，就是法律禁止的行为， 那就是真的不允许交易。你合同不能从事这个，这就像 合同法里面法条规定的， 法律法规强制性规定不允许的，那你就不能违反呀，这个 “度”就在这里，这已经很明 确了。营业自由在这次的 公司法修订中也考虑啦，这个 “度”在哪里呀？这个 “度”在 公司法的总则里面也写了，准则主义和准许主义呀，凡是符合法律规定的就可以 6 来注册登记，当然也讲了，要经过预先审批的，要经过 10天的提前审批程序。那些需 要审批，那些不需要审批，这里也有一个空间。我们市场的准入和退出制度就是这样 规定的啊。国家要宏观调控，任何人都不会反对。我们这么几十年来不就是及时的宏 观调控解决问题了吗，但是对宏观调控的方法、程序都有不同的看法。吴敬琏教授 是搞经济学的，他说宏观调控就是总量调控。人大开会的时候也有人主张制定宏观 调控法，但是很难制定，程序怎么办？我们来说陕北油田这个案例，原来由各个区 县民营企业经营，说是某个国务委员的批示，当然也有很多这样领导批示就是宏观 调控的问题，后来陕西省政府要收回这个油田，由政府经营，说是民营太乱了，也 有中央的文件批示。从这个角度来说，大家都承认宏观调控，但要纳入法律的范围， 纳入法制的轨道，必须要有一个程序性的规定。在中国改革杂志社举行的一次座谈 会上，各人就大国崛起有不同意见，当然也有反对改革的，反对西方意义上的大国 崛起。当然英国、美国、德国、苏联和俄罗斯走的都是不同的路子，有自由经济资 本主义，讲到苏联的时候，着重强调了国家力量的推动。我国以前走的路和苏联是 一样的，运用国家力量来推动和促进经济的发展。当然计划经济有很多缺陷，但是 从整体角度，从整个大国崛起的角度来看，各国国家推动的力量也是不能否认的。 所以我认为，经济法就是国家力量运用经济杠杆等手段来干预经济的法律形式。现 在如何来完善我国的市场经济，如何能使我们的改革走得更远一点，我们必须完善 我们的民事法律和经济法律制度。如果在这个问题上，我们经济法的力量，和民商 法的力量能够携起手来，冷静地、客观的、科学的、稳重的来研究在法治领域里面 国家这只手和市场之手的合理配置问题。这是一个很重要的课题，这要求我们抛开 门户之见，抛开关于法律划分的狭隘的界限，走向更高理想领域中的合作。 第二个我比较有深触感的就是市场秩序问题。我们可以感觉中国改革开放30年来 出现的最大的问题就是，市场秩序比较混乱，原因就是缺少一部真正的、广义上的 竞争法律制度。最近有人介绍我读美国石油大王洛克菲勒的孙子，小洛克菲勒的回 忆录，其中有联合国秘书长安南的热情推荐。他一开篇就说，美国有很多人骂我的 祖父是吸血鬼、杀人魔王等难听的话，说他不知扼杀了多少人而发财致富成为美国 第一大富翁。作者说，你们不要忘记那个时代是没有法律规定的，合法的与非法的 竞争是没有界限的。而现在这是不可能的了，我们现在有了很完整的竞争法，在合 7 法非法之间有了十分明确的界限。我国和美国的历史也是一样，从 30年前的市场混乱， 到现在的有了比较完善的市场法律体系。我把我们现在市场经济中的混乱分为三大反 竞争行为，也叫三大毒瘤，第一个是商业欺诈，第二个是商业贿赂，第三个是商业垄 断。这些都是在我们的反垄断法、反不正当竞争法中予以规定的。最近北师大法学 院赵秉志教授邀请我担任法学院名誉院长，和他们一些刑法学者有过接触，他们其 中著有一本书是关于美国商业贿赂的，我很感兴趣。其中有这么一个案子，当时美 国也很严重，有一个工人得到工资又把一部分作为回扣又还给了老板，但是这种行 为到底合法么？都不知道。但是有的工人把这告到了法院，认为这是一个不正当竞 争的行为，一个变相的贿赂行为。一直告到最高法院，最高法院的判例是这样说的， 一个人因为某人给与其工作机会而给他钱这是合法的，但是其仅仅是买一个机会， 而且侵犯了其他公认的就业平等权，这就是不合法的变相贿赂行为。市场里面机会 人人平等，任何人都不能花钱买机会。而我们改革开放 30年来恰恰相反，机会是靠权 力和金钱来取得的。没有权力、没有金钱，能拿到土地使用的许可吗？能打开商业 机会吗？从这来说，我们还有很多需深刻考虑检讨的地方。去年 7月1号报上登了，警 告我们的企业家到美国去，因为竞争法中关于外国人在美国的一些行为规制已经生 效了。根据美国的法律，如果发布的财务报告虚假，要被判处 10年到20年的有期徒刑， 相当于我国重型强奸犯的刑罚。从这里来看，我们国家规定还是少、还是软，让人 想不通，公司的资本不实还要判这么大刑呀！。建立公司资本不实、隐匿资本，在 我国规定是五年有期徒刑呀，有人说太重了，本来是三年，而国际上大多是五年有 期徒刑。2006年6月的刑法的修改涉及到欺诈等问题。比较来看，我们有时候是 重刑主义，但有时候是轻刑呀。所以我觉得市场这一部分，经济法学者最关心的也 在于此，国家不光要对宏观经济进行调控，还要对具体的各个领域的市场秩序进行 调控。我在国家行政学院给那些官员讲课，我说你们一定要注意，国家权力介入经 济领域时，有些不该你管得你不要介入，而涉及到市场秩序的国家权力必须大力介 入。当然政府这两种情况下都会反其道而行之，因为有利益或减少成本、避免麻烦。 所以，关于市场的准入与退出，国家权力的干预应该少一点，在市场的秩序这个领 域，国家的干预应该大行其道，这样我们的市场经济才能有很好的发展希望。如果 国家对市场秩序放任不管，却对资源的配置进行干预来 “寻租”，那对市场经济有害无 8 益。因此，如何使国家的权力有效地进行介入，这是十分重要的问题。 我觉得，现在不是刚改革开放时期，民法和经济法论争的时代了，也不是后来 从法学会下面的三家分离的阶段了，而应该采取一种合作的方式。政法大学其中一 个学院叫民商经济法学院，经济法学者有点被民法压着之势，人民大学法学院经济 法学和民法学也是分开的，清华的经济法的力量不是太明显，北大法学院也很强， 但主要是经济法部门法，所以说，我们西南是最强的。 我在这里正式的呼吁，希望全国民商法和经济法学者共同合作，更多的研究改 革开放以后市场经济迫切需要解决的问题，只有能从各自的角度，又能够科学的、 协作的角度，才能够得出一个最佳的、最理想的解决方案。如果各自带着各自的有 色眼镜，带着各自的偏见，用各自狭隘的眼光，是不能取得很大的成就的。 在此，我真诚的祝愿我们经济贸易法学院，尤其是昌麒老师领导下的经济法学 科研究重点基地能够取得更大的成就。谢谢大家！（热烈的掌声） 卢卢代代富富： 非常感谢江老对经济法研究方法、国家干预经济制度和经济法与商法的关系， 还有经济法的调整方法、原则问题等等进行讲解。今天，我相信大家和我一样从江 老师的讲解中获得不少体会，同时同学们对我们的专业应该说获得不少的信心。那 么在此我提议让我们再次以热烈的掌声感谢江老师的精彩发言。（热烈的掌声） 江江 平平： 多多的批评啊！学术平等，我们是进行平等交流，学术绝对平等！（热烈的掌声） 卢卢代代富富： 今天我们能与江老面对面的交流，应该说机会难得，因此我们经江老师同意特别 9 安排了互动环节，今天在座的有经济法、国际法和环境资源法三个学科方向的教师， 今天江老师谈得虽然主要是经济法与民商法的关系以及市场自由与国家干预之间的关 系，而江老师所研究的民商法应该说跟三个学科都有密切的关系，那么江老师今天所 谈的这个话题应该说也与三个学科有着相当大的关系，同时我注意到江老师对我们 所从事的专业应该说有相当的关注，所以说在座的各位包括经济法、国际法和环境 资源法三个学科方向的老师有什么问题向江老师请教的话，欢迎大家提出来。（掌 声） 徐徐 泉泉： 江老师，您好！我想问一个问题。物权法颁布以后我有个很大的困惑，昨天晚上 刚好您在渝北校区做讲座的时候我也在现场。就是关于现在的农村土地城建开发和 城市土地开发是国家实行双轨政策，农村耕地必须实行征用以后才能使用，进入市 场。但是现在出现一个问题，就是城乡之间距离越来越短，很多农村是在城市中间， 特别是在重庆地区出现了一种现象叫农家乐，可能在成都还要多一点。这个里面存 在一个问题，这些土地呢本来是农村的农地，它进入了商业开发领域。进入商业开 发领域呢有两个动力，一个市政府的手在推动它，另一个是市场之手在推。所谓政 府这只手呢，比如说，南山要开发景区，就搞泉水鸡，泉水鸡集中成为重庆最好吃 的地方。（笑声）重庆的地方风味菜品全部搞成一条街，那么这个地方性质和权属 没有变化，但是它进入了商业开发。第二呢是市场的出动，也就是大家看到都有利， 农村看到农村的土地收入的单一和收入的低效，觉得他这种投入带来很大的回报。 所以很多农民自发的结合起来，集资甚至是借资投入发展。那么这就引发了两个问 题，在这种情况下物权法中间（我还未仔细看这一部分）怎么来规制农地商用的问 题，这是第一个问题；第二呢，在社会、市场、政府还有我们这个学科经济法、民 商法它们如何处理这个问题。这种关系还是比较复杂的，希望江老师能为我们提供 解决该问题的一个思路，谢谢江老师！（掌声） 江江 平平： 10 那么这个问题呢，实际上就涉及到物权法里面的建设用地使用权他所包含和涵盖 的领域。原来草案讲的建设用地使用权既包括国家所有土地也包括集体所有土地， 那就是采取的一个平等的市场主体的方针一样，国家是怎么出让的它也可以（当然 这条后来被否决了）。所以现在的 乡镇企业法在建设用地使用权的相关条文写着： “农村土地的建设用地按照现行的法律 ”。那么按照现在的 土地管理法，农村的土 地除了这几项用途之外，自己来搞乡镇企业，自己来搞它的福利，自己来搞这些之 外的话是不允许用于商业开发、工业开发等诸如此类的东西，它不允许搞这些东西。 但是，这个问题呢应该是说在城市的发展里面这条早就已经突破了。我记得我最早 到深圳去搞深圳的股份合作企业条例的时候，当时就看到深圳发展很快，但并不是 深圳所有的城市发展的土地都是市政府花钱来征收的（当时叫征用是吧）。因为没 有那么大的力量把这些土地都变成国有，所以就形成了在深圳市里面又有相当多的 集体土地，当然这些集体土地你就不能按现在的要求了，它还只能从事农业的目的、 不能搞工业、不能搞商业，那是不合现实的。那么再让那些地去种，它早早也就增 值了。所以，深圳就把这样一些集体的土地都盖成了厂房出租出去了，或者找了一 个农贸市场把摊位出租出去了，或者建了一个旅馆就在那儿经营了。但是，这种情 况下实际上明说它是合法的，为什么？因为这块土地本身他是集体所用，国家并没 有征收。国家没有征收你就不能限制它，你限制它也不能还是要求它从事农业耕种， 因为它已经城市化了，它是城市化的集体土地。我记得当时杜日升同志去了，他是 当时中央的经济政策研究室主任，他在那儿跟深圳市领导说了一句语重心长的话， 他说：“你们深圳要防止出现新地主啊！ ”。因为这些人有了土地，又是城市化了，而 土地又变得非常值钱，土地在的厂房也好、摊位也好，一出租，而这些人仍然没有 城市化仍然是农村户口，所以这些人一年的收入比一个最高的收入者还要高。他完 全可以躺着什么都不干，只把这些土地经营里的利益拿来，这个没有办法，就看怎 么来解决，北京也是这样呀！我们中国政法大学旁边的王家花园它就是农民土地啊， 现在是一个水果市场，那收入很高啊！所以在这个意义上来说，我觉得我们不能说 农民自己的土地国家没有征收，在城市里面的或城乡交流的地方你限制它从事商业 经营，这个从哪个角度讲也都很难说。所以我觉得从这一点来说，应该是能够允许， 11 包括农家乐为什么不允许呢？完全可以的，农民赚点钱为什么不可以呢！这也是大家 的需要，我认为是可以的。但是现在有很大的争论，我在别的地方也讲过的，争论最 大的问题就是级差地租的问题。如果现在土地增值了，这些城乡交流不都是因为城乡 开发以后土地增值的，这个土地增值以后，如果这块地再征到国有的话，那么它给 农民的补偿究竟应该是怎样的？土地增值的部分是不是国家应该拿到还是给农民来 拿呢？这是个问题。我觉得呢，物权法现在太细了（你应该看到很多空白的地方）， 在某些问题上都是尊重现实了，恰恰这些问题规定的太细结果反而阻碍着发展，所 以说有时候显得原则一点，按照现在的有关规定来办要恰当一些。 我倒觉得现在需要研究的新的问题，民法与经济法干预、控制城市里面的小商 小贩的问题。这次两会期间讨论的比较多的，现在像上海、北京（我不知道重庆怎 么样）为了市容，结果大街小巷里面都禁止了小商小贩，而且采取了非常严厉的措 施，你只要无照经营就给你没收等等。引起的冲突也很多，北京的城管的队长就给 打死了。人家的生计就是这样的，国家有没有能力让他们就业，人家自己摆个摊为 什么就这样来对待啊！现在上海已经准备要开放了，北京还在争论呢，有人坚持啊 说不能说这就是不对啊。学者也在争论，说 “城市监管只能够罚款不能够没收 ”，也有 的城管部门说“为什么不能没收？ ”。没收是不是行政执法的手段？能不能没收啊？想 这些问题，当然有一些是行政法的问题。当然也存在着一个在我们城市里的小商小 贩在行政对待上应该怎样更合理？开到什么程度？放到什么程度？监管到什么程度？ 国家手段强制到什么程度？据我知道现在正在制定行政强制法，规定哪些是属于行 政强制手段。我还可以跟大家透露一下，我在会见全国人大副主任的时候曾经讨论， 行政强制手段有哪些。主要是讨论两个问题：国家行政机关有没有冻结银行账户的 权利，冻结查封的权利；第二个有没有强制去执行的权利，把人家的房子推倒、把 矿炸掉是不是，有些小商贩就是不能放上炸药给他炸平。强制执行，我记得当时王 海冰同志还让做一个调查，最后调查回来十四个部门有冻结人家的账户的权利等等， 权力太大，行政权力这么大怎么可以。所以当时就决定只有法律有明确规定的才可 以采取这样的手段，当时的法律一个 海关法，一个税收征收管理法 可以直接 来冻结账户，否则一般的行政机关无权。那么现在重庆也有这个问题了，我要把这 个房子推倒，钉子户问到底政府有没有这个权力？按我们现在的拆迁的办法这是不 12 对的呀！所以物权法出来以后物权法肯定要变了，拆迁办法是让开发商申请拿到开发 证，谁去拆迁呐？开发商去拆迁。可是征收是国家来征收，补偿是国家来补偿，拆迁 是国家公权力。这个不要变成民事关系，不要把征收、补偿和拆迁都变成开发商和被 拆迁户的关系，那是两个平等主体之间，他有什么权力啊！所以这是国家权力介入 的切入点，国家权力在怎么样公平的补偿、有什么强制的手段都是要很好的来考虑。 这是我补充的一点。（掌声） 赵赵生生祥祥： 江老师您好！我知道您不仅是一个民商法、经济法方面的专家，我知道江老师对 国际法非常有研究，那么刚刚颁布了 物权法，我看了一下，因为要给学生讲课。 以往通过的一些民商事法律的话，最后一章基本上都是关于涉外民商事法律关系的 适用。这一次的物权法，我翻了一下发现没有涉及到涉外的物权关系的法律适用的 问题，我想请江老师跟我们讲一讲立法考虑到的？为什么会如此考虑？以前的法律 都有，像票据法、民法通则都有，为什么这次的物权法没有。我还有一个问 题，我知道江老师对竞争法的研究是非常深入的，下面请教一个竞争法的问题，我 原先做博士论文的时候，我就搞的贸易救济。其中一些制度，比如说，反倾销、反 补贴，那么通常认为，就是倾销补贴要限制，因为它是不公平的竞争，所以说反补 贴、反倾销就是要达到公平竞争。刚才江老师也说，除了竞争以外还有一些更多关 注的可能是社会公共利益的问题，我们的 反倾销条例、反补贴条例以及签署 的相关协议之中规定企业反补贴反倾销要符合社会公共利益。现在想请教江老师， 对于贸易救济这一制度来说的话，它更多的是要来追求一个公平竞争呢？还是更多 地考虑社会公共利益的需要？关于这两者之间的问题请江老师谈一下想法。（掌声） 江江 平平： 第一个问题呢，大家知道我们是在 2002年向全国人大提交了民法典草案，而民法 典草案当时提交的是九编，而且每一编不是连续排号而是各编独立成立一编，在这 13 里面物权法是作为里面的一编出现的。而第九编就是关于涉外民事法律关系的适用， 从这个角度来说，物权法，在现在也是民法典的一个部分。那么有关民事法律关系的 涉外的适用，应该说都统一放在那里，不要以后合同法是合同法的、侵权是侵权、人 格权是人格权。而且你也知道我们现在的物权法通过之后，民法典应该说主要的工 程吧，现在已经正在进行的是侵权责任法，现在正在搞估计呢两年差不多，如果说 没有再出现新的潜在风险的话，应该没有问题。我看也没有人再出现侵权责任的意 识形态方面的争论。下一步是人格权，再下一步就是涉外民事法律关系适用。涉外 民事法律关系适用据我们现在估计没有太大问题，第一个很多人不懂；第二个你也 知道，国际私法学会已经拿出了一个相当成熟的草案，而这个草案里面一百多条将 来只不过是条文多少的取舍问题，不会有太大的争论。因为这些东西我们已经有了 多年的实践经验，所以安排是这样两种考虑的，将来所有有关民事方面的涉外的冲 突法的问题统一解决。 第二个问题涉及到竞争法里面的公平竞争或者社会公共利益的考虑。我想这个 问题是很值得我们思考的，至少我们可以说我们现在的知识产权制度，现在重点或 者不能称之为重点，现在主要是有一个国家是想研究知识产权里面的另一个方面， 如何强调它的社会公共利益，避免知识产权单独从私权方面考虑。那么我想这也许 与我们国家保护公共利益的背景有关，因为我们总觉得，有些国家提出来说我们国 家侵犯他们的知识产权，而我们觉得这些更多是从发展科学技术的角度，更多是为 了社会利益，那么专利等知识产权很多是社会公共利益，这个矛盾现在看来在知识 产权领域显得非常突出。而国外显然是强调他的专利的专有的垄断性保护的一面， 那么我们想打破他的垄断的一面想强调他的社会公共利益的一面，促进科学技术发 展的一面，但不见得会被别人承认，我们也不是没有道理。那么至于竞争法，我倒 觉得竞争法能不能适用我们说的从社会公共利益的角度来反对它呀或者来反对一些。 就拿反补贴法来说，不论从哪个角度来说，我们也很难说我们给出口补贴，我们就 是为了公共利益。那你说的公共利益还是为了能更多地来出口，能赚得更多外汇， 现在也不是强调外汇，但终究是打开市场销售吧。那你还是靠政府补贴的办法来打 开市场啊。政府控制人民币的问题，你怎么也不能说是我们国家为了公共利益来控 制人民币的。我们只能说我们分阶段，我们要逐步的放开中国，怎么不好，是吧？ 14 你如果仅把这个作为公共利益为国家来辩护恐怕是非常难以得到承认，所以我觉得从 专利角度来讲这个问题更现实。我参加过一次人民大学该项目的验收，专门就是研究 我们现在知识产权领域里面更多强调的是为了更多人利益吧，而不是关于享有者的垄 断利益，更多考虑科学发展从这些角度来发展知识产权的新学说，甚至有人把它看 作是学说里面的一个新的动向。你提的这个问题我没有深的研究，不过我觉得好像 国家的补贴、国家的干预在这一点上至少世界各国还不承认。我们可以拿这作为事 情的理由，但是不能说得太久，说得太长，市场它还是要有它基本的规律（不知道 对不对）。（掌声） 李李 勇勇： 江平老师你好！我想请教江老师一个问题，关于重庆钉子户拆迁的问题，我在南 方周末上也看到江老师的意见。我觉得钉子户拆迁这个问题比较突出的地方是，我 个人认为有一个焦点是国家利益和社会公共利益的关系。因为那个钉子户曾说过： 我这个房子如果是国家来修路，搞基础经济建设怎么拆我都答应，但是开发商来拆 那么我就想。我想请教江老师我们从经济法、民法的角度来考虑的话，那么能不 能对国家利益或者是社会公共利益进行概括，能不能有更清楚明确的界定，因为我 们知道在很多我们的法律关系中有这样的问题。这是第一个问题。再有一个问题要 请教江老师，就是 公司法修改之后我曾经看到过江老师在中国政法大学曾和几个 校友的一些书面的交谈记录。 公司法修改之后我也有一个很大的困惑，公司的退 出机制方面旧公司法和新公司法都没人关注的一个条款，就是 “公司如果能够达到解散 的情形之后，而不进行清算的，那么相关的权利人可以请求人民法院启动清算程序”。 但是目前就我所知，特别是在重庆法院已经出现过不少这个方面的案子，但是当时 起诉的法庭之后，法院不知道按怎样的程序去进行这样的清算程序。我个人认为整 个公司法里面的退出机制很受阻碍。 公司法的这条我认为多少有些问题，但是新 公司法的保留问题，当时公司法的修改江老也参与到其中，是专家组的成员。当时 是怎样考虑的？就这两个问题我想请教一下江老师。（掌声） 15 江江 平平： 这两个问题都很有意思。第一个问题，物权法在起草的过程中受到非常大的压力， 要求把公共利益具体化，商业利益列举化。这样的话，什么叫公共利益列举哪些条， 什么叫商业利益列举哪些条。但是最后证明不太可取，那么我想不可取的原因是， 很难说在脱离了具体环境，脱离了具体的条件来讲他的公共利益。如果