《劳动合同法》的争议条款

劳动合同法的缺陷 第一、“劳动关系”的定义以及“劳动者”主体资格不明确。 国家建立劳动合同制度，主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明 确双方的权利义务。本法虽然规定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 但是，无论在劳动法中，还是在本法中，我们均无法找到“劳动关系”的定义。 劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，本法对用人单位的范 围有明确的规定，但是对于劳动者的 主体资格却没有明确的规定。 因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区 别问题，并不太可能因为本 法的颁布实施而得到解决。比如：保险营销人员与 保险公司的是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系，律师与 律师事务所之间是否属于劳动关系， 超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单 位建立劳动关系？这些问题将继续存在争议。这不能不说是本法的一个缺陷。 第二、没有明确全日制工资结算和支付的周期。 本法第 72 条规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过 15 日。 但 是，对于全日制用工的劳动报酬结算支付周期，本法并没有明确的规定。虽 然劳动法早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中很多用人单 位都是在次 月发放上月的工资，有的是次月 1 日，有的是次月 5 日，还有的是 次月 10 日，甚至还有次月 29 日才发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属 不合法，法律并无 明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资，似乎 也很难认定用人单位违法。但是，这样种做法的结果是劳动者总有一定期限的 工资无法及时领取，而且延 后发放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工 资就越多，有的甚至接近一个月的工资。 所以，笔者认为这个问题亟待有关部门规范，以防止用人单位延长发放工 资的周期。否则，用人单位将利用劳动合同法的这一漏洞，在劳动合同中将发 放工资的时间近可能地延后，这将严重影响劳动者及时领取工资和辞职的自由 权。 第三、试用期工资的标准不明确。 对试用期进行规范，是本法的一大特点，也广受舆论好评，但笔者不以为 然。本法第 20 条规定虽然对试用期工资的标准进行规定，但是该规定仍然不明 确，存在严重的漏洞。 本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一是“不得低于本单位 相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”；二是“不得低于 用人单位所在地的最低工资标准”。（另外，还有一种理解最低档工资没有 80%的 限制，说明这里的表达有歧异） 但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低 于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分 之八十”。 由于两者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了第 一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不 低于本单位相同岗位 最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资 的百分之八十，都是合法的。 问题就在于，如果套用“不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”， 那对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的。套用 这一标准的话，本法规定“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规定就 有可能完全成了摆设。 第四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期。 为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第 19 条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。笔者认为这 一规定过于绝对。没有考虑到离职后再次被招用的情形。 现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一，有的 几个月，有的好几年。笔者认为，对于这类离职员工重新被单位招用也不得约 定试用期的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可 能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的 变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一 个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招 用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动 者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。 第五、无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确。 我们都知道本法突出的特点是引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期 限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性。但是，要认真考察一下本 法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发现存在一些的问题。 本法第十四条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约 定无确定终止时间的劳动合同”。笔者认为这一定义存在几个问题：一、关于 无固定期限劳动合同中“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随 时终止，还是理解为不能终止？很显然不能理解为随时终止，但是如果理解为 不能终止，显然也是没有道理的。因此，“无确定终止时间”表意不明确，让 人感到费解。 根据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有 法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定 期限劳动合同是不受限制的。 其次，本条规定“无确定终止时间”要由用人单位与劳动者“约定”，也 让人难以理解。笔者认为，无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式， 不需要用人单位和劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时间”，双 方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律 可以直接规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时根本不存在双方对 劳动合同终止时间的“约定”问题。（我个人认为此段作者理解有误，“约定” 的是“劳动合同”，这个“劳动合同”是“无确定终止时间”的。） 另外，关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法规定几种情 形，包括劳动者开始享受基本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、 吊销营业执照、关闭撤销、提前解散等。但是，对于一个正常运作的企业，若 劳动者因故无法享受基本养老保险待遇但又达到退休年龄，该如何终止该劳动 者的无固定期限劳动合同，本法并没有规定。也就是说，用人单位要单方终止 达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是很难找到 法律依据的。 第六：没有明确“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的适用范围和标准。 根据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需要向劳动者支付经济 补偿金，而终止“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者 支付经济补偿金。但是，本法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动合 同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位有可能对一些特殊的工 作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳 动合同需要支付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条的规定。 另外，笔者认为本法规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳 动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”，不具有可操作性。因为完成一 定工作任务本身就没有明确的期限，在很多情况下，是否需要三个月才能完成， 可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，所以用人单位很可能约定了试 用期，而事实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不 利的。（此段解释不清晰，个人感觉其将“一定工作任务为期限”和“合同期 限三个月”搞混淆了，把“完成一定工作任务为期限”的时间理解为三个月， 其实并没有冲突。此段个人认为可删） 第七：劳动保护、劳动条件、职业病防治作为合同约定条款。 首先，何谓“劳动保护”、“劳动条件”等法律并没有明确的规定。笔者 认为，这一条款在实践中对保护劳动者权利所能发挥作用必将大打折扣，因为 用人单位和劳动者很难在劳动合同中正确规范地约定这一条款。 其次，笔者个人看来，这样的条款根本不应该是劳动合同约定的条款，应 该由法律法规来规范，规定由用人单位在劳动保护、劳动条件等方面应该遵守 的一些规定和原则，而不是授权双方在劳动合同中约定（从实务必的角度讲， 其实是授权用人单位单方规定）。 而且，还有一个问题假如劳动合同没有约定或者约定不明确，那又该如何 执行呢？ 本法第 38 条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形之一是用人单位“未按 照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”。如果劳动合同根本没有约定劳 动保护和劳动条件，那用人单位岂不是永远不可能发生违反“约定”的情形， 那劳动者岂不是永远无法根据这一条解除劳动合同？ 第八、禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金。 虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图 是要求 用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。 但是，本法却规定劳动者可以不需要任何理由提前 30 日通知用人单位解除劳动 合同，且不 得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（有培训协议的除外）。 如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款，对劳动 者是 没有约束力的，这样的条款作为合同约定条款就没有意义了。因为劳动者可以 对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳 动者 在本单位工作的期限。因此，本法实施后必然导致企业人才流动过于频繁， 严重影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。 企业人才流 失和离职频率过高，对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的， 尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对企业的损 失也是不可估量的。 同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也不利于培养劳 动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。 第九、违反培训协议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分 摊的培训费用。 本法第 22 规定，劳动者违反服务期限的约定应该承担的违约金不得超过服 务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单 位培训费用进行补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位 的利益，消除用人单位的顾虑。 笔者认为劳动者违反服务期限所应承担的违约金应当适当地高于培训费用， 以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否则，将导致企业之间人才恶性竞 争，也影 响企业对人才培养的积极性。在目前企业普遍不愿意为员工培训进行 投入的情况下，这样的规定可能导致企业今后对于员工培训方面的投入更加慎 重，对于提高我国 劳动者整体素质是没有好处的。要知道，劳动者在工作期间 的培训往往要比在大学学习到的东西更为实用。笔者认为国家的法律应当鼓励 企业对员工培训进行投入， 提高企业培训投入的积极性。 （以上两条个人认为不需要） 第十、变更劳动合同一律采用书面形式。 为了防止用人单位擅自变更劳动合同，侵害劳动者的合法权利，本法第 35 条规定“变更劳动合同，应当采用书面形式”、“变更后的劳动合同文本由用 人单位和劳动者各执一份”。 但是，立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采用书面形式但对劳动者却 是有利的，比如用人单位在合同期限内为劳动者提高了薪资待遇，晋升了职务， 一般都有 可能用人单位单方决定的，未必会与劳动者签订书面变更协议。尤其 是今后长期劳动合同和无固定期限劳动合同可能成为主流，有可能出现签一次 份劳动合同用上十 几年甚至几十年的情况。在这么长的期限，完全有可能在薪 资待遇等方面发生有利于劳动者的变化。如果法律必须采用书面形式方能有效， 那么用人单位就可能故意 不与劳动者以书面形式确定，随时以无书面变更协议 而“反悔”，将工资待遇降回到劳动合同约定的标准，甚至用人单位有可能以 劳动者不当得利向劳动者索要已经 支付的差额部分的薪资待遇。这对维护劳动 者的权利是不利的。 第十一、竞业限制人员的范围不明确 本法第 23 条和 24 条规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，同 时规定竞业限制的人员限于“用人单位高级管 理人员、高级技术人员和其他负 有保密义务的人员”。但是，笔者认为这里所谓的“其他负有保密义务的人员” 作为一个兜底条款，几乎可以把所有的劳动者都 “兜”进去了。因为作为劳动 者从职业道德的角度讲，不论其职务高低必定有义务保守用人单位的商业秘密 或者其他机密。换句话说，所有劳动者都有义务对本单位保守商业秘密和其他 机密。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业秘密，则是另外一回事了。 因此，如果用人单位滥用该条款，任意扩大竞业限制人员的范围，那么对 劳动者来说显然是不利的。 第十二、竞业限制协议违约金的标准不明确 本法没有规定用人单位对限制就业的劳动者应支付经济补偿的标准，也没 有对劳动者承担违约金的数额进行限制。这样的结果是显而易见的，那就是用 人单位有可能利用自身的优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较 高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。 第十三、无效劳动合同的劳动报酬参照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定 本法第 28 条规定劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相 同或者 相近岗位的劳动报酬确定。笔者认为这一规定里不合理，没有考虑到约 定的劳动报酬与相同或者相近岗位劳动报酬的存在差异以及引起劳动合同无效 的原因。 如果原劳动合同约定的劳动报酬与相同或者相近岗位劳动报酬标准存在较 大的差异，那么按照本法的规定，有可能发生这样的情形：在约定的劳动报酬 较低的情况下，因劳动者原因导致劳动合同无效，劳动者反而可以获得更高的 劳动报酬；反之，在劳动合同约定的工资报酬较高的情况下，因用人单位的原 因导致劳动合同无效，劳动者获得的劳动报酬反而更低。这显然是不合理的。 笔者认为应该根据引起劳动合同无效的责任来，按照不利于引起劳动合同 无 效一方的原则来确定劳动报酬，即如果是劳动者的原因引起劳动合同无效， 应该在约定工资和相同或者相近岗位劳动报酬中选择较低的一种工资标准；反 之，应该选 择较高的工资标准；如果双方都有过错，则按照相同或者相近岗位 劳动报酬标准确定。（本条个人认为不可行，因为导致劳动合同无效的原因法 律有明确规定，无论是劳动者还是用人单位都无法凭借其本身的力量操作劳动 合同而导致其无效，即劳动合同的有效无效是不可控的，那么从中获利的机会 就无从说起了） 第十四、“支付令”中看不中用。 本法第 30 条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动报酬的，劳动者可以 依法向当地人民法院申请支付令，并规定人民法院应当依法发出支付令。 这条规定看起来很美，实际没有什么实用价值。稍有法律知识和实践经验 的人都知道，民事诉讼法规定债务人自收到支付令之日起十五日内，可以 向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定 终结督促程序，支付令自行失效。也就 是说法院是不审查债务人提出异议的理 由是否成立，只要提出异议，支付令就不发生法律效力。对劳动者来说，等于 没有申请支付令。这种看上去很美的规定无形中 在引导劳动者申请支付令，但 结果却是增加了劳动者追讨工资的程序和时间以及经济成本。 第十五、第三十八条的第一款（六）规定不明确。 本法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动 合同，其中包括“（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他 情形”。而根据本法第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除 劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 由于法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形很多，包括 用人单位存在过错（第 38 条前五种情形均属此类）和用人单位没有过错的各种 情形，但本条对“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形” 没有任何限制性的规定，从字面上理解，就可以得出劳动者依法解除劳动合同 的任何情况都可以得到经济补偿金了。虽然，从立法的本意，第三十八条的第 一款（六）应理解为因用人单位违反法律法规的导致劳动者可以依法解除劳动 合同的其他情形，但是本条第六项在文字表达显然是有暇疵的。 第十六、第三十八条、第三十九条没有规定是否应该采取书面形式解除劳动合 同。 劳动法和劳动合同法对因劳动者的过 错而解除劳动合同的情形， 均未规定必须以书面的形式通知劳动者。那么是否意味着在有证据证明劳动者 符合被解除劳动合同条件的情况下，用人单位单方可以口头通知解除劳动合同？ 虽然高人民法院在有关司法解释中规定因解除劳动合同发生争议的仲裁申诉期 限的起算从劳动者收到书面解除通知之日起计算，未收到书面通知的，可以随 时提起仲裁。笔者认为这只是对提起仲裁申诉期限起起算日的规定，并不是对 解除劳动合同之日的规定。因此，本条给用人单位口单方解除劳动合同留下 了 法律空间，对于口头解除劳动合同效力，也留下了争议的余地。 （个人觉得作者在此有误，若用人单位以口头的方式通知劳动者解除劳动合同， 那么表明劳动者未收到书面通知，表明劳动者可以随时提起仲裁，这个司法解 释算是弥补了“没有规定是否应该采取书面形式解除劳动合同”的问题） 第十七、用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会。 本法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工 会。笔者认为本条对于没有建立工会组织的用人单位并不适用，我国法律并没 有规定用人单位必须建立工会。其实，本条只是照抄照搬了工会法第 21 条 的规定而已。由于本法没有区分是否建立工会笼统固定用人单位单方解除劳动 合同要事先通知工会，显然是缺乏可操作性的。而且，也未对于没有通知工会 而单方解除劳动合同的法律效力作出明确的规定。 第十八、没有明确达到退休年龄的劳动者是否应终止劳动合同。 本法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合 同终止。问题是，对于达到退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是 否可以终止劳动合同，本法没有明确规定。 第十九、劳动合同法部分条款不适宜 劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳 动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的； (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 其中第二种“不能胜任工作”的情况有漏洞，比如一个部门经理不能胜任工作， 公司又不想支付解雇他所需要的经济补偿金，那么将其调到清洁工的岗位上， 如果其不堪受辱，很可能自动辞职，那么公司就可以不用支付经济补偿金。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； (五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 此条规定用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费， 奖金和相关福利待遇。但是未明确用工单位是向劳动派遣机构还是向被派遣劳 动者支付加班费和其他福利待遇。 第二十、双倍工资计算问题 劳动合同法 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月 内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十四条