“两不找”员工自动离职处理的法律风险防范

“两不找”员工自动离职处理的法律风险防范 很多企业中都存在这样的员工，因为某些原因，他们长期脱离企业 自谋生计，但又未与企业解除劳动关系；企业因为疏忽或者认为没 有必要对这些员工进行解雇，所以双方都乐于你我找我，我也不找 你即俗称的“两不找” 。 然而，这种“两不找”的劳动关系潜在很大的劳动争议隐患。虽然 企业的员工手册中，都明确规定员工如果未经批准连续旷工或累计 旷工超过多少天，当做自动离职处理，但是如果处理不当，很可能 会被员工“赖上” 。 本文对“两不找”以及自动离职的两种情况，分别予以了说明，并 且从实操的角度进行了技巧的提炼，除了案例本身的可借鉴性之外， 其对技巧的提炼，也是十分可观的。 案例回放： 九几年初，陆某在单位同意其固定职工身份不变并保留公职的情况 下，下海创业去了。眼看着到了退休的年龄，陆某发现人家都有社 会养老保险，但是他却没有，这就意味着没人按时给他发放退休金 了。陆某找到原单位，可是单位却认为，自从他下海后，常年不与 单位联系，单位早对他按自动离职处理了。 2007 年底，陆某将某单位诉至劳动争议仲裁委员会。2008 年 1 月底， 仲裁委作出裁决，认定陆某与该单位劳动关系成立，单位当为他补 办养老保险和医疗保险手续，并补交相应的保险金。 该单位对仲裁委的裁决不服，起诉到法院，要求确认单位与陆某之 间不存在劳动关系，单位无需为其办理任何保险手续。法院最后判 决为：确认该单位与陆某之间存在劳动关系，单位为其补办保险手 续并补交单位应承担部分的保费。 案情分析：“两不找”的法律风险 用人单位就这样莫名其妙地当了“冤大头” ，问题主要集中以下两个 环节： （一）员工长期不在岗，用人单位怠于处理有什么法律风险？ 上述案例中，员工长期不在岗，单位长期不处理，长期的“两不找” 。 “两不找”员工有“用工”之名，无“用工”之实，但由于在员工 离岗期间，用人单位并未依法及时行使管理权，与其解除劳动关系， 所以在形式层面上，双方仍存在“劳动”关系。 鉴于此类事件频发，北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第十四条规定： 劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双 方“长期两不找” ，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止 履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不 计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另 一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如 认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。依据此规定， 单位可以不承担“两不找”期间用人单位义务。 但根据笔者经历，员工主张“两不找”期间的权益时，仲裁或者法 院有时会以用人单位怠于行使管理权的过失，给单位施加压力。上 述第一个案例中，庭审时仲裁员就质问单位：单位这么长时间不行 使解除权，是不是单位在行为上已经默许员工的缺勤行为了？！ （二）员工不告而别或长期不在岗，用人单位能否将其视为自动解 除劳动关系或者自动离职？ 基于劳动关系的非自然性终结（即非因合同到期终止、单位吊销或 者员工死亡等原因）一般分为员工主动申请离职、用人单位单方解 除劳动关系以及双方协商解除劳动关系等三类，其中员工主动申请 离职又可以细分为员工因个人原因申请离职，并由单位批准；员工 提前 3 天或者 30 天告知单位解除劳动合同以及员工以单位违法向单 位送达解除通知解除劳动合同等三种方式。用人单位单方解除劳动 关系可以细分为非过失性辞退、经济性裁员和过失性辞退等三种方 式。最后一类双方协商解除劳动关系可以细分为单位提出解除意向， 双方协商解除劳动关系和员工提出意向，双方协商解除劳动关系等 两种方式。 法律对于离职方式做出了分类，而且对于每一种离职方式都规定了 较为明确的实体性条件和程序性要件。 中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法）第三十七条 规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动 合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合 同。笔者在此赘述一句，现在很多 HR 认为试用期内，单位以不符合 录用条件解除劳动合同需要提前三天通知劳动者或者试用期内，单 位只要提前三天就可以无理由解除劳动合同，这些观点是没有依据 的。 根据上述规定，劳动者只要提前 30 天通知用人单位，30 天后劳动 关系解除，无论 30 天后用人单位是否批准，劳动关系都会发生被单 方解除的效果。需要特别注意一点：此处的是提前解除通知，而非 离职申请。 由于用人单位具有用工管理权，如果劳动者不想再等待 30 天后离职， 可以采取自我申请离职，单位批准的形式提前离职。但也需要注意 一点：此处的是离职申请，且需要用人单位行使其批准权。 基于用人单位管理需要，法律也赋予了用人单位单方解除劳动合同 的权力。 劳动合同法第三十九条规定了用人单位可以因劳动者存 在过失，与其解除劳动合同。 一般原因可以分为：在试用期间被 证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失 职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用 人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或 者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的以及存在 欺诈等情形。 劳动合同法第四十条则规定了非过失性解除劳动合同的情形。 在过失性辞退的诸多情形中，严重违反单位的规章制度被使用的频 次较多。 而且基于现实性和可行性考虑，一般用人单位都会将员工旷工的行 为纳入严重违反单位规章制度。原企业职工奖惩条例曾规定： 职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过 15 天，或者一年以内累计旷工时间超过 30 天的，企业有权予以除名。 但此条例已于 2008 年 1 月 15 日废止，故，何谓旷工以及达到何种 程度将视为严重违纪的决定权某种程度回归到用人单位的单方管理 上。根据笔者经历，有的单位甚至规定旷工一天视为严重违纪，单 位将有权立即解除劳动合同。 劳动合同内容需要劳资双方协商确定，规章制度则需要在征求员工 意见后，单位综合确定。故某种程度上，规章制度的制定权在于单 位这一方，所以，用人单位应当充分利用法律赋予的权力，能明确 的一定要明确，如果规定的模模糊糊，一旦发生争议，一般只会向 着有利于劳动者的角度解释。 对于员工违纪，单位依法解除的情况一定要规定明确。有事实，有 依据，就要大胆去用。而且一定要表述清楚。本案中，制度和通知 中如果表述为因员工旷工行为，公司依据相关规定依法与其解除劳 动合同就不会无端带来这么多烦扰。案件的焦点就会聚焦到是不是 有旷工事实这个层面上。 “两不找”和自动离职处理的法律风险防范 鉴于此，针对上述案件，笔者总结以往处理此类案件经验，提出两 点以规避用人单位在处理以上问题的风险： 1、明确规章制度，尽量做到有章可循，有法可依。 制定内容完善、程序合法以及可操作性的规章制度是解决纠纷，避 免争议和规避风险最好的方式。 制定制度时，首先要做到“广” ，笔者在代理的案件中经常发现，用 人单位的制度的范围狭窄，对于其所谓员工“违法”的行为，并未 将其涵盖，所以，制定制度要充分考虑到外延，但同时不能盲目扩 大到不实用甚至违法； 再者要做到“细” ，制度内容要细致、明确，要尽量现有法律规定， 囊括可能性的行为，并将其按程度深浅、次数多少加以区别分类， 以做到游刃有余； 最后，制定制度要做到“专” ，不用类型的企业有其类别特点，不同 企业也有其独特的需要，所以，要根据本类型，本企业的特点制定 出“专属”于本企业的规章制度，管理方面，可操作性强，风险也 比较小。 2、处理时机及时，果断。 制定再好的制度，如果没有合理的操作，在实际管理工作中将无法 发挥有效作用。 第一要克服“怕”的心理，不能因有违反劳动法的行为，就把自己 置于一个“待宰羔羊”的位置，笔者处理的案件中，不乏“维权者” 抱着以维权“谋利”的心态，所以要积极面对工作中出现的劳动纠 纷，就事论事，学会从法律层面分析问题，准确区别何谓合理要求 或不合理要求，做到胸有成竹，有备而战。 第二要避免“懈”的心态，很多用人单位认为，事情难处理就拖一 拖，没准员工就放弃了，但事实并非如此， “拖”是一种处理事情的 办法，但不能滥用，有些时候“拖”是双刃剑，员工的诉求不仅没 有被拖掉，反而期间意志力更强了，态度便得更为坚定，而且，在 拖的过程中，用人单位的成本可能也会加大 第三要切忌“仁”的滥用，在处理劳动争议中，怀着一颗“仁慈” 的心是必须的，但不能一味“仁”