储备土地抵押权民法困境的产生与解决

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 储备土地抵押权民法困境的产生与 解决 摘要：储备土地抵押是在城镇化 进程中广泛运用的地方债务融资工具， 但是该抵押权却存在两个问题：客体在 现行民法上于法无据，主体不享有抵押 物的处分权。由此该抵押权落入一个民 法解释论上的理论困境。该困境产生的 背景是法律制度的演进和公私法域交汇， 直接原因在行政立法中是部门本位与知 识限制，在民事立法中是体系封闭与对 中国特色土地物权制度的准备不足。走 出该困境需要行政立法中合理分配储备 机构与国土部门间的权利，民事立法中 将储备土地使用权纳入物权体系。该困 境源头在于行政立法对民法规范的侵犯 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 与扩展，而彻底防止此类困境需要行政 立法时更加细致，民事立法时更加开放。 中国论文网 /4/view-12733095.htm 关键词：行政立法；民事立法； 储备土地抵押；民法困境 中图分类号：D912.3 文献标识码： A DOI：10.3963/j.issn.16716477.2014.02.0 23 2013 年 7 月国家开展地方融资平 台审计工作，以摸清地方政府负债情况。 其中，最常见的地方融资平台是土地储 备机构，而土地储备机构最常用的融资 工具是以储备土地作为抵押的债务融资， 由此土地储备抵押这一涉及到国计民生 的制度再一次进入人们的视野。 20 世纪 90 年代我国从香港地区 引入储备土地制度，并在上海、杭州等 地进行地方试点，并于 2001 年后在全 国铺开，国家试图以此来解决存量土地 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 利用问题以加速城镇化进程。2007 年， 国土资源部、财政部和中国人民银行联 合发布了土地储备管理办法 （以下 简称办法 ） ，至此储备土地制度有了 全国性规范。为解决储备土地的资金问 题， 办法规定了储备土地抵押贷款 这一融资方式，该融资方式因兼具第一 还款源和第二还款源而被银行、土地储 备机构所广泛采用，已占到了土地储备 总资金的 60%以上，有的地方甚至达到 了 80%以上1。然而，这一广泛使用的 融资方式却隐藏着一颗法律“地雷” ，需 要我们对之进行解剖分析，而这样的分 析又会带来更深层次的思考。 一、储备土地抵押权民法困境辨 析 办法第 2 条对土地储备定义 为“市、县人民政府国土资源管理部门 为实现调控土地市场、促进土地资源合 理利用目标，依法取得土地，进行前期 开发、储存以备供应土地的行为。 ”从该 行为主体是行政部门，方式是“调控” -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 “储备”“以备供应” 等独占性的政府行为， 可以确定储备土地是行政行为。但是基 于土地储备而设立的抵押却既不是以 “行政主体运用行政权，实现行政目的 的一切行为”2152 为定义的行政行为， 也不是以“行政主体以实现行政管理为 目标，与行政相对人就有关事项经协商 一致而达成的协议”2350 为定义的行 政合同行为，而是服务于平等主体间的 借贷关系，国家机关是以私主体而非公 主体的身份出现在抵押关系中。因此储 备土地抵押本质是一种民事行为，应适 用民事规范。基于此认识，在后文中将 只讨论民事法律中储备土地抵押权的定 位。 储备土地抵押权是抵押权的一种， 是依托于抵押物上的他物权，以抵押物 的交换价值优先受偿而担保债权的实现。 抵押制度是民事活动发展的一种法律创 制，其适法性非常重要，因此笔者拟通 过抵押权的主体、客体两方面来讨论储 备土地抵押权的适法性。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 （一）储备土地抵押权的主体不 适格 抵押权的主体是抵押人和抵押权 人，储备土地抵押的抵押权人是银行， 与一般的抵押贷款行为并无二致，在此 不作讨论。但是储备土地抵押的抵押人 就需稍费周章，虽然办法规定抵押 人是土地储备机构，但是由于担保法 第 8 条和第 9 条对国家机关、事业单位 的担保资格进行了限制，那么这两个规 定是否矛盾，具有行政职能的土地储备 机构是否可以作为适格的抵押人？土地 储备机构并非机关，依据办法规定， 其是“市、县人民政府批准成立、具有 独立的法人资格、隶属于国土资源管理 部门、统一承担本行政辖区内土地储备 工作的事业单位” 。有观点认为，应对 事业单位是否具公益性进行划分，作为 公益法人的土地储备机构不是抵押权的 适格主体。笔者不同意该观点，因为 担保法司法解释第 53 条认为， “学 校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 业单位、社会团体，以其教育设施、医 疗卫生设施和其他社会公益设施以外的 财产为自身债务设定抵押的，人民法院 可以认定抵押有效。 ”由此公益法人的抵 押有效性是通过公益财产和非公益财产 来进行划分的。对于土地储备机构，因 为收储的土地并非社会公益设施，能以 之进行抵押，故无论其性质是公益或非 公益事业单位都不影响其抵押主体资格， 都可以作为一般抵押的适格抵押人。 土地储备机构是一般抵押的适格 主体只是一种行为能力上的适格，法谚 云“任何人不得转让超过自己权利之权 利”，土地储备机构要成为储备土地抵 押权的主体还需要其具有相应的权利来 源。抵押权的权能核心在于“债务人不 履行债务时，债权人有权依法处分该土 地使用权并由处分所得的价款优先受偿” 3即处分权和优先受偿权，其中处 分权是优先受偿权的基础。那么土地储 备机构是否对储备土地享有处分权呢？ 办法第 2 条规定了土地储备机构 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 “依法取得土地，进行前期开发、储存 以备供应土地” 三大职权，可以注意到 办法的表述中使用“ 以备供应 ”而非 “供应”，由此可见，该条并未授权土地 储备机构供应土地（即转让、出让土地） 的权力。储备、出让土地属于一种行政 行为，而由于土地储备机构是事业单位 而非国家机关，其行政管理的权能来自 于行政授权，必须严格依据职权法定， 未授权处分土地就不认为其具有处分土 地使用权的权利/权力。这一点也在 办法第 22 条得到反证，该条规定 “由市、县人民政府国土资源管理部门 统一组织供地” 。这一正一反两方面的 表述足以证明是由国土资源部门享有土 地使用权的处分权，而非土地储备机构。 土地储备机构欠缺对抵押物的处分权， 故而是一种无权处分，抵押权不可由抵 押行为而直接发生流转。由此可以证明， 土地储备机构作为储备土地抵押权的主 体并不适格。 （二）储备土地抵押权的客体不 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 适格 现行法下抵押权的适法客体包括 以下一些抵押物4：房地产项目与预售 房屋，建筑物与在建工程、建设用地使 用权和集体土地使用权、林地草地农作 物、准物权、车辆船舶航空器、一般动 产、共有财产、限制流通财产、即将取 得的财产。这些抵押物中之所以不含土 地所有权，是因为我国土地是集体国 家二元所有权结构，且只有集体所有权 向国家所有权单项流转， “土地所有权的 转移具有强制性和单向性，是一种行政 行为而不是市场行为”5，由是物权 法第 184 条规定土地不能进行所有权 抵押。 参考上述抵押物清单， 可能成为储备土地抵押权的客体的仅有 准物权和建设用地使用权；又因为准物 权客体多具有不特定性，且绝大多数基 于行政许可而产生6，储备土地上的权 利情况并不符合规定，故不应是准物权； 那么基于现行民法解释，可能的抵押客 体仅剩下建设用地使用权。如果解释为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 建设用地使用权将在学理上符合土地抵 押权的定义，也可以很好解释储备土地 抵押的客体问题，但细究后发现储备土 地使用权解释为建设用地使用权并不合 适，原因有二：其一， 物权法第 135 条定义“建设用地使用权人有权对国家 所有的土地占有、使用和收益，可以在 该土地上建造建筑物、构筑物及一些附 属设施”。显然土地储备 “前期开发、储 存以备供应土地” 的土地使用目的不符 合建设用地使用权的定义；其二， 办 法第三章的诸条文中都规定了土地收 储时“由土地登记机关办理注销土地登 记手续后纳入土地储备” ，这种统一注 销土地登记而非转让土地的建设用地使 用权，从侧面佐证了其权利性质并非建 设用地使用权，否则无需规定一律注销 登记恢复所有权的完满状态。而从土地 被收储后都会被注销登记可以推知，土 地物权作为登记物权，去除登记就去除 了所有权上的负担，因此土地储备机构 对于储备土地的权利形态应是代理国家 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 行使所有权。在注销后，只有需要抵 押的土地才会核发土地证书以供贷款， 其实质是在土地所有权之上设立了一种 权利，依据这种权利进行抵押以进行融 资，这一操作在现行民法之下“欠缺作 为独立之物的抵押物”7。为了回避这 一矛盾， 办法第 21 条、第 25 条直 接规定了储备土地上可以设立抵押，通 过直接立法设立担保物权以消除这种质 疑对实践的影响。 由此可见，在抵押权主体和抵押 权客体方面，储备土地抵押权都并不完 备，这种不完备导致这一权利的设立在 民法上是有瑕疵的甚至是无根据的，进 而该抵押权的民事合法性受到质疑，于 理论上形成一种民法解释论上的困境， 笔者称之为储备土地抵押权的民法困境 （以下简称民法困境） 。 二、民法困境的制度背景分析 面对这种困境，有观点认为该制 度既无民事合法性，又在实践中存在异 化等问题，应该予以废除。但是笔者 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 并不同意该观点，制度的存废需考虑时 代背景，在当前复杂转型的中国，我们 的容错率应该更高，思考应该更全面。 储备土地抵押的民法困境是我们在民法 体系性思维下逻辑推演的产物，如果转 换到宏观视角，观察制度产生的大背景， 那么该民法困境也可以部分理解，也可 以更理性地看待这个制度。这种大背景 主要体现于两点：其一，从法律发展制 度变迁的角度看，这是良性违法的后果； 其二，从法域展开的角度，这是转型时 期公私法域交汇的产物。 （一）民法困境是制度变迁的后 果 制度演进、法律变迁其本质是对 旧有制度的改变，这其中就很难避免对 现行法的冲击。而我国的新制度推进往 往又是以地方试验地方立法部 委规章行政法规法律的顺序进 行法律创制，这种行政级别自下而上， 效力级别由低到高的立法过程中往往会 出现与现行高位阶法律相违背之处。但 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 是新制度推进的“ 这些举措之所以 意 义重大 ，正是因为它们突破了当时的 宪法与法律框架”8。这种情况并不罕 见，甚至说是我国法治进程中的必经之 路。这种“动机善良、效果良好，但形 式不合法的行为” 称为良性违法，体现 了形式逻辑合法与辩证逻辑合理的张力， “同时也呼唤法律的立、改、废，为合 理与合法重新结合提供契机”9。 对于储备土地制度而言，该制度 迎合了国企改革、城市规划和土地高效 利用等多种需求，能发挥土地调控、整 顿土地市场、推进土地利用方式转变、 优化土地配置、保护耕地、解决征收拆 迁矛盾和政府增收等多种功能10，可 以说是一种动机善良并且目前看来效果 尚可的制度。经营土地有强大的融资需 求，土地和土地金融是一颗硬币不可分 的两面，由于我国金融抑制的大环境， 地方政府的融资选择有限，抵押贷款是 土地储备的必然选择。储备土地及其抵 押制度的演进正处于由部委立法到国务 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 院立法的过程中，因此目前通过条例规 定的储备土地抵押与物权法（律）定相 冲突。但这种冲突仅是一种形式上的冲 突，依旧能实现物权法定“确认物之归 属、调整物之利用”11的制度目的，这 种变通法源形式的违法亦可见于通过司 法解释确立建设工程优先受偿权等其他 担保性权利的创制中。由此可以证成， 储备土地抵押是为加速社会价值目标的 实现而进行的“ 良性违法”，等待法律的 完全到位再进行变革对转型期的中国时 间成本过高。因此这种民法困境的产生 并非完全是一件坏事。 （二）民法困境是公私法域交汇 的产物 将视角变换到法域的展开，随着 社会生活的复杂，仅仅通过公法或者私 法单一途径对复杂问题进行处理已不可 能， “公法的私法化 ”与“私法的公法化”说 明基于公私两分的法律体系其边界已开 始模糊，结合公私法两方面的手段解决 问题成为常态。然而民法与行政法差异 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 较大：从“从主权的统治到为公众服务” 12的转化展现了行政法百年价值变迁， 而德国民法典历经百年而不变则体 现了民法的价值中性；行政法是行为法， 规范的对象主要是行政主体与行政相对 人，民法是裁判法，规范的对象是法官 13；行政法零碎，工具性地因事制法 解决问题，民法严谨，通过民法体系解 释来回应社会。对于我国变迁中的行政 法与体系性不强的民法而言，变与不变、 行为法与裁判法、工具性立法与体系性 释法的衔接必然会产生张力。这也是民 法困境的大法律背景。具体而言民法与 行政法的法域交汇有两种形式：行政立 法调节民事活动的行政经济法14；行 政法通过私法手段实现行政目的的行政 私法15。而储备土地抵押制度正体现 了这两种形式，公私法交汇后的衔接问 题并不简单， “由于民法与行政法之间存 在模糊区 ， 模糊区里的问题属性 和模糊程度各不相同，行政法与民 法接轨的技术含量高、难度大，是 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 公、私法接轨工程中的重点和难点” 16。直面这种难点知难而上的法律我 们应该鼓励，故面对该民法困境我们应 该宽容。 行政立法调节民事活动产生行政 经济法，其背景在于我国民事立法对社 会生活的回应不足与行政机关对市民生 活的介入。这种民事立法对社会生活的 回应不足体现在三个方面：其一，我国 正处于社会转型期，社会生活日新月异， 社会矛盾加剧，由此有限且安定的法律 与无限的社会生活间必然存在张力；其 二，人大立法风格是宜粗不宜细，尤其 体现在民法上，我国普通民事法律的条 文有限、可适用性不强，因此对现有问 题的回应也不足；其三， 立法法第 7 条确定只能由全国人民代表大会制定 和修改民事基本法律，但我国人大立法 效率不高。从 1986 年民法通则到 2009 年侵权责任法 ，历时 23 年才完 成我国民事立法的基本框架，用“旧” 立 法来回应“新 ”问题的确有些强 “法”所难。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 正是我国民事立法对于社会生活的回应 不足，才导致大量的法律空白出现，因 而需要行政立法、司法解释进行填补。 行政立法具有可以长期立法、专家立法、 可预见性强、灵活性强、易于修改、可 紧急立法六个特征17 ，得以迅速填补 了国家法制与社会发展的立法空白。由 此“带有立法试验特性的各种行政法律、 法规及规章应运而生并乘虚而入，迅速 占据了广阔的立法空间与领域，包括许 多本来属于民事立法的领域和范围”15。 行政法和经济法可以实现部分民法目标 但也会产生问题。在储备土地抵押上， 储备土地抵押本来只需适用物权法 的相关规定即可，但是由于物权法 制定时土地储备尚处于地方实验阶段， 物权法的制定未能考虑到该制度； 而推行土地储备制度又需要法律支持， 由此在办法这一行政规章中写入了 民事规范；如此变通虽能填补部分法律 空白，但毕竟办法效力较低，无法 设立物权，而现实又需要物权以为担保 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 的基础，才导致现有的民法困境。这种 立法的无奈应该被部分宽宥。 行政法中通过私法手段实现行政目的的 行政私法，其背景在于行政行为需要奉 行比例原则，比例原则要求“实施行政 行为时，必须在多种方案中进行选择， 择其成本最小的、收益最大的、对相对 人权益损害最小的方案实施”271，私 法手段平等协商故对抗性低，摩擦成本 小，对行政相对人保护比较好，因此比 例原则必然导致私法手段在行政法中的 勃兴， “在有选择公法或者私法行政方式 的情形下，尽可能以私法状态的行为为 之”16。储备土地制度从一产生就带着 行政私法特征，这种行政私法也是行政 模式转型的后果。计划经济下，我国奉 行传统的土地划拨模式，土地只有国家 一个分配者，由国家免费征收，再依其 意志进行土地划拨。在市场经济下，我 国奉行现代的土地出让模式，土地有多 个使用权人，由国家和市场共同进行分 配，国家是土地流转的“ 做市商 ”，土地 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 被国家有偿征收再整理储备后拍卖，依 照价格高低来出让土地。同样是通过土 地实现社会规划目标，在传统划拨模式 时，行政立法无需考虑民事合法性问题； 而在现代出让模式时，则必须考虑到民 事合法性问题。对于正处于范式转换的 中国行政立法来说，能通过类似储备土 地抵押这样的私法活动来实现公法目的 着实可喜，但制度与其思维的完全转型 尚需时日，因而此时出现这种民法困境 尚可理解。 对民法困境的背景分析算是为该 民法困境作“ 开脱” ，这种 “开脱”的意义 在于确立对司法审查的克制态度。因为 利用司法解决个案纠纷，导致法条打架 个人遭殃，殊非良策，假如裁判否定抵 押权的效力，裁判的示范会带来思维的 混乱也会破坏行为人的可预期性，从而 给社会带来不必要的损失。毕竟在“摸 着石头过河” 的大环境下，在成文法滞 后的法律条件下，让司法的归司法，立 法的归立法，是应有的司法态度。因此， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 在面对“试点期间欠缺明确法律依据或 者在某方面、某种程度上突破现有法律 框架的现象” ， “司法审查时应当在某些 改革措施的合法性审查标准（主要是法 律依据）方面保持适度的宽容”18。故 若遇此类纠纷应该保持宽容，并肯定抵 押权的设立有据。 三、民法困境的立法技术分析 这种宏观上的背景阐释能为我们 提供一个民法困境合理化的解释，但是 这种概括的合理化不能说明具体场景的 不合理，良善的立法价值不能说明立法 技术的不完善。该民法困境本质上是一 个立法技术问题，完全可能部分乃至全 面避免。 （一）民法困境的行政法解读 从行政法的角度看，笔者认为， 造成这一民法困境的原因在于行政立法 的部门本位局限与知识局限。 民法关系到每一个自然人与组织 的权益，正是因此立法法才要求民 事基本法律需要全国人大修改与通过。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 我国行政立法以部委立法为主，这其中 部门本位现象严重。从职能上看，部委 立法只能规定其相应权力范围内的管理 工作；从视野上看， “其考虑问题的视野 狭窄，立法决策局限于部门角度而非全 局，各自为政，缺乏与其他部门立法的 整体性和关联性”19。具体到土地储备， 虽然办法是三部委联合颁布，但其 主导是国土资源部，自我赋权过多，使 其有权干涉储备土地中所有环节，以致 过多参与具体活动；相应地，储备土地 机构仅仅在平整土地等相对繁杂的事务 中有自主权，而缺乏独立意志和法人人 格独立性。这种公权力进入市场导致私 法体系混乱，体现为办法中“政府 与土地储备机构之间如何实现土地流转 的关键环节却仍语焉不详”20的问题， 并由此导致国土资源部门垄断储备土地 出让权，而土地储备机构缺乏对储备土 地的处分权。 从知识背景来看，行政立法者对 于民事法律并不了解。行政立法（尤其 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 是部门立法）多为解决特定问题而制定， 体系松散，工具主义倾向严重；而为处 理一般市民事务的民事法律体系森严， 其体系差别巨大。行政立法者往往对于 民法并不熟悉，在立法考量时只能观察 到其与民法中明确的法条不相冲突，无 法做到与民法体系的对接。具体到储备 土地抵押制度而言， 办法通过直接 规定抵押权的方式来回避抵押权的权利 基础，可见其或许力图避免与物权法定 发生冲突。但是在储备土地处分权的权 利归属上，归于国土资源部门而非土地 储备机构，这与抵押人需拥有对抵押物 的处分权相冲突，可见行政立法者对于 民法的体系性思维的准备依旧不足。 （二）民法困境的民法解读 储备土地的民法困境最主要的原 因主要还是在于民法。民法方面的问题 除了上述的法条粗略、立法修法不及时 之外，还体现在两个方面：一是我国民 法制度过于封闭，不够开放；二是对基 于公有制的中国特色土地物权体系准备 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 不足。 我国民法的封闭，主要是指强制 性规范有余，而任意性规范不足，在物 权制度体现为最严格的物权法定。虽然 物权法仅粗略地规定了 8 种具体物 权，但其同时又规定物权仅能依据人大 制定的法律设定，这种粗略封闭的立法 导致物权制度无法回应社会需求，以致 产生各种形式的立法变通。其中物权性 担保制度变通除前述的建设工程优先受 偿、储备土地抵押之外，还有中国证监 会通过证券公司融资融券业务试点管 理办法为融资融券的担保而引入的让 与担保制度21 。这些制度都带有一定 的物权特性，虽非基于法定物权，无担 保物权之名，但却行担保物权之实，都 表明现行物权制度过于封闭，无法满足 社会经济发展对融资担保方式多样化的 需求22，故需要对储备土地抵押等融 资方式采取更加包容、开放的态度。 我国土地有着社会主义公有制特 有的所有者恒定的特征。在国家、集体 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 23 二元土地所有格局之下，土地只能由集 体到国家单向流动，进而土地所有权不 能出售不能抵押。与此同时，经济社会 的发展，私权主体和公权主体都对土地 有强烈的需求，因此特定的土地所有者 与不特定的多数土地需求者之间需要特 定的法律工具将土地物权化以方便流转。 “国有土地物权化的方式准确地可以概 括为：国家所有权+土地使用权”，国有 土地“一旦设立土地使用权，国家所有 权仅仅能够实现的是到期之后收回土地 的权利（返还占有请求权） ”，故“ 不能 充当土地市场化的制度工具”23。所有 权虚置下，土地使用权成为土地物权体 系的中枢，并最终完成了土地的财产化 或物权化，土地使用权扮演着他国土地 所有权的多数角色，包括设立抵押权、 地役权。但 2007 年物权法对于这 个中国特色土地物权体系的准备不足， 仅规定了土地承包经营权、建设用地使 用权、宅基地使用权三种土地使用权。 这种通过土地用途来类型化土地使用权 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 24 形成了一种割裂，任何用途无法归于土 地承包经营权、建设用地使用权、宅基 地使用权的土地都无法获得用益物权， 故不能作为担保物，土地只能以国家/集 体所有权的形式存在。储备土地使用权 就是如此， ”已经储备的土地，在出让建 设用地使用权之前，仅仅以国家土地所 有权的形态存在，并无建设用地使用权 的身影”7。由此可见，民法困境是中 国特色土地物权体系制度的产物，需要 扩展土地使用权的类型以为应对。 四、民法困境的解决之道 面对这一民法困境，需要立法者 在下一次立法修法中给予关注并进行解 决，而解决这个问题需要从行政法与民 法两方面着力，由此提供了两个途径。 （一）民法困境的行政法解决之 道 从行政立法角度看，需要行政主 体能充分意识到自身行为的民事后果， 在立法中关注与民事法律的衔接。具体 到储备土地抵押问题上，要求合理分配 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 25 国土资源部门与土地储备机构之间的权 利、权力。将土地转让的决定权交给土 地储备机构，这种权利配置首先可以使 得土地储备机构成为对抵押物有处分权 的主体，成为该行为的适法主体，为储 备土地抵押扫除法律障碍；其次，这种 配置也可以降低政府对储备土地转让的 干预，土地储备机构运行更加独立而市 场化；再次，解决国土资源部门既是参 与者又是裁判员的问题，减少其事务性 工作，以更专注于监管工作。处分权的 转移并不意味着国土资源部门丧失控制 权，因为国土资源部门可以通过法制化 途径参与到转让决定过程中，例如规定 国土资源部门对土地储备机构转让行为 监管的法定标准，并要求对土地储备机 构的转让行为进行备案。由此国土资源 部门由土地转让的直接参与者变成事后 审查人，能在花费更少行政资源的条件 下达到同样的管制效果。 （二）民法困境的民法解决之道 从民事立法角度看，该困境的解 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 26 决有赖于我国民事立法的逐步开放与物 权法定的宽松化。由于我国社会主义公 有制的社会构造，现有基于土地使用权 的土地权利体系并不能发生变化，因此 只能将储备土地使用权纳入到现行物 权法的体系中成为物权，以能获得抵 押。而要将储备土地使用权物权化，不 外乎以下五种路径：其一，修改严格的 物权法定，承认行政法规创制物权的能 力；其二，通过立法/司法解释对建设用 地使用权