农村集体建设用地使用权抵押浅谈.docx

农村集体建设用地使用权抵押浅谈 中共十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化 改革的若干重大问题的决定指出：“保障农户宅基地用 益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重 稳妥推进农民住房财产抵押、担保、转让，探索农民增加 财产性收入渠道。”这与十七届三中全会通过的中共中 央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定相比进一 步明确了农村宅基地使用权的转让、抵押，从而增加农民 财产性收入。农村集体建设用地是保证农民、农村经济度 的基础，按照目前我国的法律，符合使用集体建设的只有 四种情况，一是农村宅基地；二是农村公益性用地，如修 建农村小学、医院等；三是乡镇村办企业用地；四是农村 道路，水利设施等。农村集体建设用地的使用范围有严格 的限制，因而用益物权，担保物权不完整，处分集体建设 用地会受到很多限制，虽然中央这次全会，明确了宅基地 使用权可以流转，抵押，但详细规定并未出台，因此，对 宅基地、建设用地的抵押、担保仍然是持谨慎、稳妥的态 度。 一、农村集体建设用地的抵押担保范围 农村集体建设的抵押、担保等用益物权散见于物权 法、土地管理法、担保法及部门规章和省级政 府规章。一是物权法第一百三十三条规定，通过招标、 拍卖、公开协商等方式承包荒地的农村土地，依照农村土 地承包法等法律和国务院有关规定，其承包经营权可以转 让，入股，抵押或者以其他方式流转。该条是指农用地， 而非建设用地，但不可否认在农用地里有农民看守房等相 关的设施用地的转让，有的也办了建设用地审批手续，因 而涉及部分集体建设用地；对宅基地使用权该法第一百五 十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有 占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附 属设施。第一百五十三条规定。宅基地使用权的担保、行 使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定，按照 土地管理法的规定，一户只能拥有一处宅基地，按照 这种立法本意，即使转让也只能转让给没有宅基地的农户， 而且必须是农户，而非自然人；二是物权法第一百八 十二条规定的以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建 设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该 土 地上的建筑物一并抵押。依该条规定，宅基地使用权既可 单独抵押，也可建用住房一并抵押，但担保法将此排 斥在外；三是物权法第一百八十三条，乡镇、村企业 的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业厂房等 建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押； 四是担保法的规定，该法条三十六条规定，同物权 法第一百八十三条的规定是一致的，并且该法规定农村 宅基地使用权不能抵押，但以该房抵押的宅基地可以一并 抵押，这条以物权法规定不太一致。同时规定学校、 幼儿园，医院等以公益为目地的事业单位，社会团体的教 育设施，医疗卫生设施和其它社会公益设施不得用于抵押。 综合以上所列举的集体建设用地抵押、转让的几种情 况，可以概括：一是乡镇、村办企业的土地必须连用地上 的建筑物、构筑物才能抵押；二是农村住房抵押时，宅基 地使用权方可一并抵押，宅基地使用权不得单独抵押；三 是以拍卖、招标取得的农村“四荒”土地及其土地上的附 属设施方可抵押，除此之外，单独集体建设用地使用权； 村办幼儿园，卫生室等为农民服务的商业用地均不得抵押。 二、办理集体建设用地抵押时需重点审查的内容 集体建设用地的转让会受到很多法律限制，因此，在 办理集体建设用地抵押时要认真审查，必要时要提供公证 文书和报县级以上人民政府批准。 关于乡镇、村办企业土地抵押的审查重点：首先要审 查主体资格，是否符合乡镇、村企业的法人资格，由于乡 镇企业是一个历史概念，在企业改制中很有可能全部民营 化了，若硬行要求可能就太僵化了，但前提是独立法人， 并且由乡镇、村级政府和集体经济组织确认；其次是审查 抵押合同，抵押金额，尽管物权法对抵押物的价值没 有作出详细规定，但担保法第三十五条规定，抵押人 所担保的债权不得超过其抵押物的价值，所以对抵押金额 的审查是必须的，否则会认为是渎职、失职；三是集体土 地所有权人同意抵押的证明，包括村委会会决议，三分之 二以上村民代表的签名。集体经济组织同意将该土地征收 为国有的承诺，所计算转为国有的补偿费，因为依据土地 规划、城乡规划，该幅土地很可能征收为国有，不能因为 抵押权而影响 征收权力的行使，所以要有这两方面的承诺； 四是住房先行抵押证明书。 关于拍卖、招标方式取得农村土地承包权的抵押。农 村“四荒”土地承包经营权依法规定是可以转让、抵押的， 对这类土地不仅包含农用地抵押，也包括农用地中建筑物 等建设用地抵押，若以农用地作抵押则重点审查拍卖、招 标文件中的四至范围与土地使用证记载的是否一致；集体 经济组织出具交纳承包费的证明；还要提供本集体经济组 织村民大会三分之二以上成员和三分之二以上村民代表同 意抵押决定书；乡镇人民政府同意抵押的文件。若只是以 农用地里面建筑物单独抵押，则参照乡镇、村办企业土地 抵押程序办理。 农村房屋及宅基地抵押。这是当前抵押登记中的难点， 有在许多法律风险；一是办理房屋初始登记的风险。XX 年 住建部发布的房屋登记办法首次对农村建设用地上房 屋登记作了规定，但由于缺乏上法位的法律支撑、明显不 足，因为房屋登记的渊源是城市房地产管理法，该法 只确认了国有土地上的房屋登记发证，而未对集体土地房 屋作出规定，而房屋登记办法登记农村集体土地上的 房屋，引用的是国务院村庄和集镇规划建设管理条例， 该条例只对规划确定的村庄、集镇建设作出规定，而非房 屋登记规定，与土地登记办法相比，法律依据不充分， 覆盖面不广，有点牵强的味道；二是房屋登记办法， 在房屋登记的一般规定中第二十二条提出，未依法取得规 划许可证、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建 造的建筑申请的，不予登记。事实上按照这条规定很多农 村房屋无法办理初始登记，因为很多房屋无施工许可证， 安全监管也是空白，按照城乡规划法的规定，办理规 划许可证的只能是政府确定的村庄、集镇，扩大一点是农 村居民点，而农村宅基地不尽限于以上三种范围，很多民 房既无规划许可证，也无施工许可证，更无验收证明，无 法进入初始登记，更请不上进入抵押权登记，从而限制了 农村房屋和宅基地财产权的拓展。但城乡规划区的房屋还 是可以办理初始登记，进而可以进入抵押程序，对这部分 房屋抵押登记要重点审查抵押金额，是否符合目前房屋市 价水平，房价中要扣出所占土地转让国有的征地费用，还 要审查农村集体经济组织成员和代表会议同意抵押的证明 以及国土部门出具的该房屋所占宅基地在一定范围内转让 的证明书。其登记相关目前仍为房管部门。对农村房屋的 初始登记、抵押登记有待在后期不动产登记条例中进 一步明确。 三、抵押权实现的几个问题 担保物权只是为保证债权安全而设定的，抵押权人并 不要求对抵押物拥有所有权和使用权，就集体建设用地使 用权而言，抵押权人并不需要拥有抵押物的使用权，但也 有债务到期后抵押人不能能偿还被担保的债权时，可以变 卖抵押物。对此担保法第五十三条规定“债务履行期 届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人办成以抵押物折 价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿，协议不成的， 抵押人可以向人民法院提出起诉”。对集体建设用地担保 抵押可能出现债务人不能偿还，而引起使用权转移的。对 乡镇、村办企业土地、房产进行抵押的，受偿人的范围应 当比较宽泛，不论是法人、自然人应当均可受让，对此法 律、法规政策都没有禁止性规定，只是担保法第五十 五条规定，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土地 集体所有和土地用途。法律的表述是未经法定程序不得改 变，但所有权人同意，报省级以上人民政府批准还是可以 变为因有的。土地管理法、国务院办公厅关于严格 执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知的文中再 次提到任何单位和个人进行非农建设、需要使用土地的， 必须依法使用国有土地。这里应当是指初始用地，不应当 包括已经是集体建设用地，这与保护耕地，节约集约用地， 发挥土地效能作用是一致的，但不得用于商品住宅开发。 关于“四荒”的抵押权的实现可直接按照担保法 第 53 条规定办理，只要是以公开方式出让，受让人是什么 组织，法人组织和自然人均可，没有法律障碍，土地管 理法，农村土地经营承包法等有明确表述。 关于以农村房屋作抵押宅基地转让问题就复杂些，首 先是不能突破“一户一宅”。“户”是法律用语，从户 口登记条例规定，户是户口登记的最小单位，同主管人 共同居住一处的立为一户，以主管人为户主，所以“户” 也可能是一人，也可能是多人共同生活。他不是民法通 则上的法人或者自然人，是一个小型组织。基于这样的 规定，农村的房屋首先是只能转让给没有住宅的人，哪么 人不仅要问，他现在没有住宅，哪他原来住在什么地方呢？ 唯一的解释就是家里添了人口，要分家立户了。国土资源 部关于进一步规范土地登记的通知中对超占宅基地在 不同历史时期也是这样处理的，但前提是必须符合分家的 基本条件，如是否已成年等。其次是受让人必须是本集体 经济组织成员。国务院办公厅关于严格执行农村集体建 设用地法律和政策的通知明确指出“农村住宅用地只能 分配给本村村民”，xx 农民集体所有建设用地使用的流 转管理试行办法也规定“农户 住房取得的宅基地连同地 上建筑物、可以转让给本集体经济组织内符合宅基地申请 条件的农户，宅基地使用权不得向本集体经济组织以外的 单位和个摊上”。按照以上规定，农村住宅抵押后要转让 必须满足三个条件：有农户购买该房产；购买者原来 没有房屋且符合法律、政策规定的建新房条件；要是变 卖房屋所在地的集体经济组织成员，否则缺一不可。 关于集体经济组织成员的范围，也是需要进一步从法 理上和操作上厘清的。xx 省人大 XX 年颁布实施的xx 省 农村土地承包经营条例，首次以地方法规形式界定了农 村集体经济组织的内涵，该条例第九条规定符合下列条件 之一的人员，为本集体经济组织成员：世居本地且户籍在 本集体经济组织的；父母双方或者一方为本集体经济组织 成员，本人户籍在本集体经济组织的；因合法的婚姻