南大历年诉讼法综合试题答案

南大 2004 年诉讼法综合试题一、名解（每题 5 分，共 30 分）1、被告负举证责任原则行政诉讼法第 32 条规定：被告对作出的具体行政行为 负有举证责任。作为被告的行政主体对其作出的具体行政行为的合法性应当提出证据加以证明，当被提不出证据来证明其具体行政行为的合法性，而法院又无法查明案件的事实真相时，由被告承担败诉的法律后果。2、行政赔偿行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。根据我国国家赔偿法第二条的规定，行政赔偿责任的构成要件由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个部分构成。3、反诉反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。反诉 是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。其存在的目的在于：通过反诉与本诉合并审理，减少当事人讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。根据民事诉讼法规定，本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉。4、管辖权转移管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。就管辖权转移的实质而言，是对级别管辖的一种变通和补充。民事诉讼法第 39 条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”2012 年修订的民事诉讼法第 38 条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”5、当事人适格当事人适格一般指正当当事人。正当当事人是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人，因此又称为当事人适格。民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼中的当事人，有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指原告和被告。6、督促程序督促程序，是指人民法院根据债权人的申请，以支付令的方式，催促债务人在法定期间内向债权人履行给付金钱和有价证券义务，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行的程序。司法实践中存在一些债权债务关系明确的给付金钱和有价证券的案件，双方当事人对他们之间的债权债务关系并没有争议，而是债务人不自动履行义务，或者没有能力清偿债务。这些案件如果完全按照通常的诉讼程序来解决的话，会增加诉讼成本，有悖诉讼经济和诉讼效率的原则。人民法院对这类案件适用督促程序进行处理，通过书面审查即可催促债务人履行给付义务，如果债务人在法定期间内不履行债务又没有提出书面异议，债权人可以向人民法院申请强制执行，从而使债务纠纷方便快捷地得到解决。因此，督促程序对方便当事人诉讼和方便法院办案，提高诉讼效率，节约当事人实现债权的成本，及时保护当事人的合法权益，具有重要的意义。督促程序与其他民事审判程序相比较，具有以下特点：非讼性督促程序与解决民事争议案件的一般审判程序不同，它以当事人之间不存在实体上的债权债务纠纷为前提，当事人不直接进行对抗。债权人是申请人而不是原告，其权利请求仅限于向人民法院申请以支付令的方式催促债务人履行到期债务。督促程序因债权人的申请而开始，没有对立双方当事人参加诉讼。因此，督促程序并不解决当事人之间的民事权益争议，具有非讼的特点。特定性督促程序仅适用于请求给付金钱和有价证券的案件，并附有一定条件限制，如债权人没有对待给付义务、支付令能送达债务人等。它不像处理民事争议案件的审判程序对民事案件具有普遍的适用性。所谓金钱，是指作为流通手段和支付手段的货币，通常是指人民币，在特定的情况下也包括外国货币。所谓有价证券，是指汇票、本票、支票、股票、债券、国库券以及可以转让的存单。可选择性债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合条件的，可以适用督促程序。但是，法律并没有强制规定这类案件必须适用督促程序，当事人可以选择诉讼程序或督促程序来解决，只是选择诉讼程序时间更长，不利于问题的快捷简便解决。如果当事人选择了诉讼程序的，就不能再选择督促程序。选择诉讼程序的，适用第一审普通程序或者简易程序进行审理。可见，督促程序不是解决这类案件的必经程序或惟一程序，法律赋予了当事人的程序选择权。简捷性人民法院适用督促程序审理案件，仅对债权人提出的申请和债权债务关系的事实和证据进行书面审查，不传唤债务人，也无须开庭审理。对符合条件的，人民法院直接发出支付令；不符合条件的，人民法院驳回债权人的申请，并且不能提出上诉。审判组织采用独任制的形式。因此，与诉讼程序相比，督促程序具有简便、快捷的特点。附条件性人民法院向债务人发出的支付令只有符合一定的条件才能生效。这些条件包括两个方面：一是期限上的要求，即债务人自收到支付令之日起 15 日届满支付令才能生效；二是行为上的要求，即债务人在上述期限届满前不清偿债务，也不提出书面异议的，支付令才能生效。只有同时具备这两个条件，支付令才发生强制执行的法律效力。其他特点： 由基层人民法院一审解决，没有上诉审； 法院受理结果以支付令或裁定书形式表现，不存在判决形式； 不组成合议庭； 只审查不审理； 只由债权人提出不需债务人参加； 只看债务人态度，不查债务人理由； 法院从受理到审查共为 20 天，债务人提出异议的期限为 15 天，快速有效； 终结后仍可起诉。二、问答（每题 20 分，共 120 分）1、试述刑事诉讼中适用回避的理由一般理由：1、是本案的当事人或者当事人的近亲属；2、本人或者他的近亲属与本案有利害关系；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、勘验人或者诉讼代理人。4、与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理。5、接受当事人及其委托的人的请客送礼的。特殊理由：1、参与过前一诉讼程序的国家专门机关工作人员不得参与后一诉讼程序；2、再审合议庭的组成3、死刑复核发回重审的案件2、试述刑事诉讼中立案的条件立案必须同时具备两个条件：一、有犯罪事实指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为。这是立案的首要条件。有犯罪事实，包含两个方面的内容。1.要立案追究的，必须是依照刑法的规定构成犯罪的行为。立案应当而且只能对犯罪行为进行。如果不是犯罪的行为，就不能立案。没有犯罪事实，或者根据刑事诉讼法第 15 条第 1 项的规定，有危害社会的违法行为，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，就不应立案。由于立案是追究犯罪的开始，此时所说的有犯罪事实，仅是指发现有某种危害社会而又触犯刑律的犯罪行为发生。至于整个犯罪的过程、犯罪的具体情节、犯罪人是谁等，并不要求在立案时就全部弄清楚。这些问题应当通过立案后的侦查或审理活动来解决。2.要有一定的事实材料证明犯罪事实确已发生。包括犯罪行为已经实施、正在实施和预备犯罪。二、需要追究刑事责任指依法应当追究犯罪行为人的刑事责任。只有依法需要追究行为人刑事责任的犯罪事实，当有犯罪事实发生，并且依法需要追究行为人刑事责任时，才有必要而且应当立案。根据刑事诉讼法第 15 条的规定，虽有犯罪事实发生，但犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的，均不追究刑事责任。相关法律知识： 中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。2、在法庭审理刑事案件过程中遇有哪些情形可以延期审理人民检察院刑事诉讼规则第三百四十八条规定：法庭审理过程中遇有下列情形之一的，公诉人应当要求法庭延期审理：（一）发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；（二）发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要提出追加或者变更起诉的；（三）需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的。（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；（三）由于当事人申请回避而不能进行审判的。4、在我国法律、法规中，行政复议与行政诉讼的衔接关系主要是如何体现的一、复议与行政程序衔接关系（一） 现有类型我国现行行政诉讼法第 37 条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，在向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。这是我国迄今为止有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最为直接的法律规定。一般认为，该条规定确立了当事人选择补救手段是行政复议与行政诉讼关系的一般原则，行政复议前置是行政复议和行政诉讼关系的例外的模式。其实，除了上述条款所确定的复议与诉讼自由选择型、复议前置型两种基本类型以外，根据我国其他单行法律、法规的规定，行政复议与行政诉讼之间的程序衔接还存在终局性选择型、复议终局型迳行起诉型三种例外情形。（1）终局性选择型。这种模式意指相对人对箕行政对行政机关所作出的行政行为不服，可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼，一旦相对人选择了行政复议，就由行政复议机关作出终局性裁决，对行政复议定不能再向法院提起行政诉讼。在我国，公民出境入境管理法第 15 条、外国人入境出境管理法第 29 条以及行政复议法第 14 条均属于终局性选择型的规定。（2） 行政复议终局型。这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，只能通过行政复议的方式寻求救济，即使对行政复议决定不服，也不能提起行政诉讼。在我国，受司法审查范围限制及行政复议与行政诉讼立法脱节等因素的影响，行政复议终局型主要表现为下列几种情形：行政复广义法第 30 条第 2 款所规定的省级政府确定的复议决定；集会游行示威法第 13 条所规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定；行政复议机关或者其他机关对定作的处理决定；复议机关对除行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定。（3）迳行起诉型。这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。在我国水污染防治法第 54 条、草原法第 21 条、商标法第 50 条、著作权法第 55 条、兽药管理条例第 48 条、土地管理法第 16、83 条等少数行政法律、法规有类似规定。（二）缺陷分析从理论上说，我国立法对行政复议与行政诉讼衔接关系多元化的处理具有一定的合理性，但从实证角度来看，上述设计存在严重缺陷，具体表现在以下三个方面：1、设置标准不明确、无规律可循。鉴于复议与诉讼在程序上的衔接关系与相对人救济权的实际行使和最终实现息息相关，因而立法上必须对其作出明确规定。综观我国当下有关复议与诉讼衔接关系的救济程序（如是否需要先行提出复议）完全听凭于单行法律、法规的规定，根本没有什么规律可循。更严重的是，复议与诉讼程序衔接关系的设置还极其零乱，不仅不同种类的法律法规之间规定的模式不同，而且同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间的规定也不一致。例如，同样是属于自然资源保护方面的法律，草原法规定的是迳行起诉型，而水法、野生动物保护法规定的是终局性选择型；同样是涉及水资源的法律，沙土保持法规定的是非终局性选择型，而水污染防治法规定的则是迳行起诉型；又如，税收征收管理法第 88 条第 1 款规定的是复议前置型，第 2 款规定的则是终局性选择型。如此随意的制度设计，的确令人匪夷所思。2、设置不利于当事人合法权益的保护，影响到行政纠纷及时、公正的处理，无论对复议与诉讼衔接关系作何种安排，其本意都不应该是为当事人寻求法律救济设置障碍，而应当是确保当事人的合法权益获得更为方便、有效的救济。然而，考察现行的相关制度设计，却发现其关于复议与诉讼衔接关系的设置违背了这一初衷。以作为一般原则且受好评的复议与诉讼自由选择型为例，学者们普遍认为它体现了法治的精神，也体现了对行政相对人权利的保护。但是，在下列一起普通行政案件中，人们会发现当事人的盲目选择有时会产生对其极为不利的后果：享受的是程序自由选择权，丧失的却是其意欲维护的实体权利。该案的基本情况是：一户拆迁户有三口人，夫妻二人均为行动不便的残疾人，老人已七十多岁。在与负责拆迁的公司就拆迁安置事宜协商不成的情况下，房屋管理部门作出裁决，安置该户回迁位于无电梯的六楼顶楼的一套三居室。该户家庭成员均认为安置不公，没有照顾到其特殊情况。于是直接起诉到法院，要求给个说法。但结果却未能如愿，因为法院认为房管部门裁决安置楼层的高低属于其自由量范围内，法院无权进行审查。在此案中，当事人选择的是直接向法院起诉的方式来维护自己的合法权益，但由于行政行为不当并不属于法院的审查范围内，因而当事人目的根本无法得到实现。相反地，如果当事人当初选择的是向行政复议机关提出复议，那么复议机关就完全可能通过适当性审查解决自由裁量权行使的合理性问题，从而满足当事人的要求。即使当事人对复议决定不服，仍然可以向法院起诉，通过法院对复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。如此以来，当事人不同的选择竟然会产生截然不同的后果，而这种选择权恰恰又是法律所明确赋予的，这种局面不能不令人对现行立法有关复议与诉讼程序衔接关系设置的合理性产生怀疑。3、设置的正当性不足，行政权对司法权侵蚀的现象十分严重。作为法律救济的具体方式之一，行政复议与行政诉讼在本质上具有“同价性”，二者之间和程序衔接关系直接反映了行政权与司法权之间的分立与协调。如果设计不当，行政权与司法权之间就会出现相互侵蚀，进而导致整个行政救济体系的紊乱。在我国，大量的复议前置型和复议终局型的存在既是设置不正当的体现。由于现行行政诉讼法第 37 条将复议前置型的规范依据下放到“法规”，导致实践中相对而言人救济权行使的自由度受到了极大的限制。尤其是在当下我国行政复议机制普遍难以公正化解行政纠纷的情况下，这种安排无疑延缓了当事人合法权益的维护，且在客观上加大了当事人维权的成本。更严重的是，复议终局型的广泛存在已经在事实上否定了法治国家所公认的司法最终原则，从而造成了行政权对司法权大面积的侵蚀。即使从微观角度而言，当下复议终局情形的存在下也缺乏合理解释：专业性、技术性更强的商标、专利纠纷都已经全部纳入了司法审查的范围，为何技术性较弱的出入境纠纷却还可以游离于司法审查之外？作为行政机关一分子的国务院的裁决为何就具有终局性？难道说行政级别就可以成为剥夺公民诉权的正当理由？可见，行政权对司法权的侵蚀已经成为现行复议与诉讼衔接关系设置不当所造成的一大恶果。5、试述民事诉讼一般地域管辖的原则和例外规定民诉法 22 条一般原则，23 条例外1、一般地域管辖，即根据当事人住所地与人民法院辖区之间的关系所确定的地域管辖。确定原则“原告就被告”2、另需注意民诉意见第 6-8，11-12 条的补充规定，讲的比较明白不赘述3、民诉、刑诉、行诉中地域管辖确定原则比较：民诉：被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外规定，民诉中有大量特殊地域管辖的规定刑诉：犯罪地法院管辖为主，被告人经常居住地法院管辖为辅;最初受理的法院管辖为主，主要犯罪地法院管辖为辅;刑诉也有一些特殊地域管辖的规定行诉：作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖为一般原则;对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，也可以由原告所在地法院管辖;因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。4、一般地域管辖的例外：注意：以被限制人身自由的人为被告起诉要求离婚的，首先看原告是否也被限制人身自由。如果原告没有被限制人身自由，则适用一般地域管辖的例外规定，由原告住所地管辖(原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖);如果原告也被限制了人身自由，则适用一般地域管辖的规定，即由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养 1 年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。5、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。也就是说，确定赡养费案件管辖的标准是看界各被告的住所地是否在一个法院辖区。6、非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。也就是说，非军人对军人提起的离婚诉讼，确定一般地域管辖的标准是看军人一方系文职军人还是非文职军人。6、什么是“法律真实 ”？如何理解民诉中证明标准的盖然性原则？法律真实，又称形式真实或形式法律真实，是指司法工作人员运用证据认定案件事实要求达到法律所规定的真实程度。法律真实可能与客观真实相一致，也可能与客观真实相背离。参考（中国法理室主任写的文章）（“法律真实”是时下在法律界相当流行的一个用语。这一用语与司法裁判中的事实认定问题密切相关，代表了在事实认定上与以往不同的一种反思性和批判性的观点。它认为，司法裁判中的事实认定是通过举证、质证和认证的过程来实现的，通过证据所揭示的案件事实，就真实性而言，只可能是“法律真实”，而不可能是以往所说的“客观真实”，因此，对于案件事实的认定，应该要求做到的是“法律真实”而非“客观真实”。“法律真实”的观点从产生的那一天起，就在许多业界人士的心里引发了强烈共鸣。但是，与任何反思性的新观点一样，目前它也遭遇了强有力的质疑。其中最为要害的一点是：判断对案件事实的认定是否具有真实性，其标准只能是、也必须是案件本身的真实情况，而不能、也不应该是法律或任何其他外在的东西。据此，如果我们说“这张桌子上有一只杯子”，那么判断其真实与否的标准只能是看所提及的桌子上到底有没有杯子，而不能是查看法律或其他什么不相干的东西。在质疑者看来，“法律真实”是一个不能成立的“伪概念”，在案件事实的认定上，应该坚持“客观真实”的标准。“法律真实”是不是一个虚假概念？它是否能够成立、并取代或补充“客观真实”成为认定案件事实的标准？在作深入分析之前，我想首先应该肯定，“法律真实”这一概念的产生具有非常重要的意义：它促进了对裁判过程中案件事实认定问题的思考和认识，体现了法律界职业意识的萌发和对社会生活现象的专业角度的精确思考，以及在司法裁判正当性基础方面作出更加合理的阐释的努力。可以说，这样一些意义，伴随着“法律真实”概念的出现而来，并不需要以它在理论和制度上的确立为前提。同时，任何新概念的出现，都会受到质疑。回应质疑的过程，关系到一种新概念最终是否能够定型、并获得确立。上述对“法律真实”概念的质疑表明，在目前对“法律真实”含义的解说上，的确存在着一些需要深入探究、辨析和厘定的问题。下面，我想先一般地分析一下何谓“事实”、何谓“真实”的问题。这里有必要分辨四个相关概念，即事实存在、事实判断、真实属性和真实评价标准。按照通常理解，事实是指事物的真实情况。如果作进一步的分析，那么我们会发现，事实包含有两层含义，即事实存在和事实判断。事实存在是指作为认识对象的“事物的真实情况”。其中所说的“事物”，可能有不同的形态和状态：物质的、制度的或观念的；历史的或现实的；直接的或间接的，等等。事实存在处于认识之外，是一种“自在”。当这种“自在”进入人们的认识，就有了事实判断，即对“事物的真实情况”的陈述或认定。例如，桌子上有一只杯子，这是一种事实存在，而张三对李四说“这张桌子上有一只杯子”，则是在作事实陈述。尽管人们所说的事实经常指的是事实判断，但从认识的有机过程和联系而言，一个活生生的事实，应该由事实存在和事实判断来构成。人们通常所说的真实，意指与客观事实相符合。联系上面对事实的分析，更准确的表述为：真实是指事实判断与事实存在相符合，或者说，对事物的陈述符合“事物的真实情况”。由于事实存在是一种客观存在，而真实的基础是事实判断符合这种客观存在，因此，真实又被称之为“客观真实”。分析地看，真实也包含着有机联系的两层含义：真实属性和真实评价标准。真实与事实判断密不可分，它是事实判断的基本属性：事实判断必须是真实的，不具有真实性就不成其为事实判断。例如，上面所说“这张桌子上有一只杯子”之所以成为一个事实判断，是因为它是真实的，符合桌子上有杯子的“真实情况”。与真实属性密切相关的是真实评价标准的概念。所谓真实评价，就是认定事实判断是否具有真实的属性，或者说是否符合“事物的真实情况”。真实或“客观真实”作为评价真实的标准，所指的就是符合“事物的真实情况”。以上对事实存在、事实判断、真实属性和真实评价标准的分辨和解说，包含了在哲学认识论上的一种立场选择，这就是认识上的可知论、反映论和决定论。事实存在只有是可知的，才有可能加以陈述；而事实陈述只有是对“事物的真实情况”的反映并为之所决定，才有可能是真实的。尽管在哲学认识论上也存在其它不同的立场，从而对事实和真实问题有完全不同的解说，但是，从我国的意识形态和立法指导思想看，内含于“以事实为根据”的原则之中的认识论立场，显然是可知论、反映论和决定论。