企业的法律文化—企业经营中的法律风险及其防范(金融联).ppt

1、2020/8/10,1,企业的法律文化企业经营中的法律风险及其防范,主讲人：蔡元庆教授 （深圳大学法学院）,2020/8/10,2,目录,前 言：法助企业矗立于天下 企业的目的、能力和公司治理 企业融资与资金运作中的法律问题 财富的产生与契约 企业经营中的劳动法问题 破产法律制度 企业经营中的其他法律问题 综 述,2020/8/10,3,前言：法助企业矗立于天下,一、法律文化在企业经营管理中的地位 1、制度、法律制度与道德 2、企业的法律环境 3、法律对企业经营管理的重要性 二、企业经理人学习法律的意义 1、知晓企业在法律上的财产权利【案例】 2、知晓企业决策的法律约束义务 3、知晓利益相关者

2、的权利和义务,2020/8/10,4,三、职业经理人学习法律的目的,对经营中遇到的问题及时作出准确的判断，从而维护自己的权利，防止风险。 【案例】 （1）与问题有关的重要事实和信息是什么？ （2）案件的争议点是什么？ （3）你的分析标准和判断标准; （4）尝试着作出判决,2020/8/10,5,第1章 企业的目的、能力和公司治理,企业法人制度、有限责任原则的价值及其弊端的防止 企业的目的和能力 防范公司组织机构中存在的法律风险，必须重新认识公司法 股东与股权 公司的组织机构 现代公司经理人的法律问题,2020/8/10,6,违反义务的责任,公司组织形式的变更、解散,被申请破产、被合并,解散、决

3、定与其他公司合并，分立,资金困难、不能清偿到期债务、收购者出现,公司章程的规定、股东会决议,2020/8/10,7,第1节 企业法人制度、有限责任原则的价值及其弊端的防止,一、企业法人制度的意义 【案例】：萨洛蒙诉萨洛蒙公司案，法人制度在国外的确立 【案例】：股东对公司的债务要承担什么责任？ 1、独立的财产 公司财产均来自股东的出资 公司存续期间，股东无权抽回已属于公司的财产，公司不能随意减少其自有资本。 与经营规模相适应的财产。 2、独立承担民事责任 公司应以其全部财产承担责任 对法定代表人和代理人的经营活动承担民事责任 股东不对公司的债务承担责任 不能清偿到期债务，宣告破产,2020/8/

4、10,8,二、有限责任原则的价值,“两个主体；两种权利；两种责任” 两个主体股东和公司 两种权利股权和所有权 两种责任股东以其出资额为限对公司承担有限责任和公司以其全部财产对公司债务承担责任。,2020/8/10,9,三、有限责任制度缺陷的补救法人格否定的理论,1、有限责任制度的缺陷：信用危机 （1）原因 公司独立人格容易被滥用 股东有限责任容易被滥用 大股东的控制权容易被滥用 （2）目的 利用公司形式规避法律型 利用公司逃避合同义务或债务型 （3）后果损害债权人利益或社会公共利益。 2、补救对策揭开公司面纱,2020/8/10,10,第2节 企业的目的和能力,一、公司的目的 由两个案例（公司

5、捐赠）产生的思考 如何看待上述两案中公司的行为？ （一）企业是谁的？ 1、公司是股东的？ 2、公司是管理层的？ 3、公司是社会的？ 公司利益、股东利益与管理者利益的冲突,2020/8/10,11,（二）公司存在的目的是什么？,公司的目的是公司治理的首要问题 1、明确公司目的也就间接地明确了公司经营者的行动准则。 2、有助于对具体问题的解释； 3、明确公司有脱离公司利益最大化这个目标的权利； 4、在确定公司经营者的责任、义务时，可以成为一种衡量标准。,2020/8/10,12,（三）企业的经营目标是什么？,1、营利目的的核心是长期的营利 2、长期利益的内容 （1）维持交易相对人间的信赖关系的行为

6、 （2）提高公司职员的劳动热情的行为 （3）对政府规制采取的积极对应措施 3、公司的利润以及股东的利益的目标在下列三种情况下应该滞后。 （1）遵守法律 （2）符合道德规范 （3）慈善事业、社会保障、人道的目的以及教育的目的等为了社会的目的的行为。,2020/8/10,13,二、企业的能力【案例】,指企业作为权利义务主体享有权利和承担义务的能力。 【思考问题】： 1、对外投资决策中应注意的法律问题 2、公司为其它企业提供担保的风险及程序？ 3、企业可以借款给他人吗？ 4、公司超经营范围展开经营活动有风险吗？ 法律链接： 第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会

7、或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。,2020/8/10,14,关于公司超经营范围的风险？,超越经营范围所产生的法律后果 学界的观点 放宽对公司经营范围的解释，即只要董事认为某项业务有利于公司，而且法律上并无明文规定禁止，从事该业务就不被认为是越权行为。 加强对善意的第三人的保护，较为善意的第三人可以要求公司履约或承担责任。 审判实践的倾向 从宽对待，即如公司超越经营范围，除违反国家专营专卖的规定，一般不认定为无效行为。,2020/8/10,15,

8、第3节 防范公司组织机构中存在的法律风险，必须重新认识公司法,一、公司法是一部什么样的法律？ （一）公司法是一部强制法吗？ （二）公司法改革弘扬公司自治 放松管制，提高公司法的灵活性，减少强制性规范 增加任意性规范，扩大公司自治的范围，将更多空间留给股东协议或公司章程自主安排。 公司自治空间的放大，为公司根据自身特点通过公司章程设计适合自身发展公司法人治理结构创造了条件。,2020/8/10,16,二、公司章程“个性化”公司经营的基础,1、公司章程是一个企业的“宪章” （1）对全体股东、董事、监事、高管有约束力 （2）公司的各项行为，在符合法律的前提下，必须要符合公司章程。 （3）公司章程不可

9、再成为“傻瓜章程”。 2、公司章程可以自行规定什么？ 在私法领域：“法无明文规定，为自治空间” （1）法律规定是非强制性的，章程规定优先； （2）法律不作规定，但明确规定由章程自行规定； （3）法律没有规定，也没有明确规定是否由章程规定。 补充：属于公司章程自治范畴的任意性条款,2020/8/10,17,三、活用公司章程，防范经营管理的风险,（一）公司僵局的避免 1、两个公司失败的实例 【案例】：他们是如何搞垮一个公司的？ 【案例】：不受约束的董事长 2、公司僵局的表现 （1）因股东无法顺利退出而出现僵局 （2）因股东会、董事会召开失败而出现僵局 （3）因多数股东与少数股东之间尖锐对立而出现僵

10、局（增资、合并、分立、吸收新的股东、分配等） （4）股东与职工的对立而发生的僵局（改制与重大经营问题上决策） （5）因收购与反收购而出现的僵局,2020/8/10,18,3、公司章程的作用,（1）可以明确股东会、董事会的议事规则 （2）可以划清股东会、董事会以及经理的职权 （3）可以明确董事、高管的选任规则 （4）可以确定法定代表人 （5）可以使股权转让更具操作性 （6）可缓解控股股东与中小股东间的矛盾,2020/8/10,19,4、股东无法退出之僵局的打破持异议股东股份回购请求权,（1）哪些情况下股东可以要求公司回购自己的股份 A、公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合

11、本法规定的分配利润条件的； B、公司合并、分立、转让主要财产的； C、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 （2）哪些股东可以有此权利？ 股东对股东会该项决议投反对票 （3）以什么价格回收股份？ 公司法规定股东可请求以价格的合理公司收购其股权 （4）救济措施 股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以向人民法院提起诉讼。,2020/8/10,20,5、打破公司僵局的最后选择司法解散公司,公司法第183条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以

12、请求人民法院解散公司。”,2020/8/10,21,二、公司信用基础的维护公司的股权转让纠纷,【案例】：有限责任公司股权转让纠纷种类目不暇接。 （一）公司法对股权转让的规定 1、任意转让 （1）股东间的任意转让 一般不受限制，除非公司章程另有规定 （2）对公司外第三人转让出资（见下图） 2、强制转让 注意：其他股东的优先购买权 3、出资的继承 第76条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。,2020/8/10,22,有限责任公司向第三人转让出资,是,是,是,是,否,否,否,否,2020/8/10,23,（二）股权转让中的纠纷及解决思路,1、股东间转让真的

13、可以不受限制吗？ 2、对第三人转让出资时，该怎么通知其他股东？ 3、对外转让出资需要开股东会讨论吗？ 4、股东与第三人恶意串通怎么办？ 5、优先购买权如何实现？ 6、强制执行股权时，优先购买权在什么阶段行使？ 7、死亡股东的继承人当然地可以成为股东吗？ 解决思路：活用公司章程才可以防患于未然,2020/8/10,24,三、活用公司章程，实现公司内部的和谐,1、累积投票制协调股东间矛盾的一种选择 “公司股东大会选举董事或者监事时，由表决权的每一股份拥有与所选出的董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。” 2、建立符合公司需要的利润分配规则 3、表决权行使规则可以由公司自己决定

14、 4、灵活的股份回购制度会从期待转为现实 5、减少矛盾的重要措施是有合理的分权与制衡 6、可以成为“驱鲨剂”防范恶意收购 【案例】,2020/8/10,25,四、关注因公司章程给企业带来的潜在风险,1、“蛇吞象”的【案例】 2、可能会导致无效的章程规定 （1）违反强制法 （2）违反公序良俗 （3）侵害债权人利益 （4）侵害股东个人利益 3、章程条款无效的救济公司法里找答案,2020/8/10,26,第4节 股东与股权,一、 【案例】实践中的股东资格确认纠纷及其分析 股权确认诉讼司法实践中最多的纠纷之一 1、争议产生的原因证据打架 可以证明股东身份的证据股东章程的签署；实际出资或者依法继受；公司

15、登记；出资证明书；股东名册；实际享有股权 实质要件实际出资 形式要件取得出资证明书、实际享有股权、签署公司章程、公司章程的记载；股东名册的记载；工商登记。 2、解决原则之一善意第三人的保护 （1）无善意第三人尊重源泉证据 （2）有善意第三人保护善意第三人 3、解决原则之二诚实信用与合同自由原则,2020/8/10,27,二、公司控股股东的诚信义务,【案例】：为何控股股东与其他股东有区别？ 1、哪些股东属于控股股东？ （1）出资额占公司资本总额50%的股东； （2）虽然出资额所占比例不足50%，但足以对股东会的决议产生重大影响的股东。 2、为什么控股股东要承担诚信义务 第一，股东表决权的本质 第

16、二，控制股东的强大表决权 第三，股东平等的原则 第四，诚实信用原则。,2020/8/10,28,三、股东权及其保护,（一）股东权保护的意义 （二）股东有哪些权利？ 1、表决权 2、知情权 风险提示：恶意股东的权利滥用及防范 3、提案权 4、诉讼提起权 5、持异议股东的股份回购请求权 6、公司解散请求权 7、利润分配请求权、剩余财产分配请求权 8、依法转让出资 9、股东会召集请求权和召集主持权,2020/8/10,29,特别分析：股东代表诉讼规范董事、高管、控股股东行为的利剑,股东代表诉讼（派生诉讼）：指当董事、经理、高管、以及第三人实施了某种违反义务的行为，给公司带来损失，而作为权利主体的公司

17、又怠于行使追究行为人责任的诉讼时，股东代表公司对行为人提起的诉讼。 （公司法的规定） 分析：我国股东代表诉讼制度的问题,2020/8/10,30,第5节 公司的组织机构的运作,一、股东会中心？董事会中心？还是经理中心？ 1、股东会中心主义 董事会不拥有独立于股东会的法定权力，其执行公司业务决策须完全依照公司章程授权和股东大会决议。 股东会中心主义是以“资本中心主义”为理论基础并以公司“幼年时期”规模小、股东人数少为实践基础的。 2、董事会中心主义 应对科技和生产力水平不断提高，公司规模朝着巨型化发展，股权高度分散，公司管理业务专业化的必然选择。 3、经理中心主义 解决董事会会议体制所产生的效率

18、问题的选择 董事会的另一个权力中心经理。,2020/8/10,31,公司治理结构框架基于我国公司法的组织模式,（决策、战略管理）,领导与控制,（重大决策战略指导）,（监督、审查）,监督,2020/8/10,32,二、股东（大）会及其运作,【案例】：股东会决议中的风险与股东的权利 1、股东会决议撤销之诉 程序违法之诉，召集程序；决议方法的瑕疵；违反决议要件；主持人没有资格。决议内容违反公司章程 2、股东会决议无效之诉 股东大会决议的内容违反法律、行政法规的情形 3、决议不存在确认之诉,2020/8/10,33,（一）什么情况下可以召开临时股东会？,1、有限责任公司 下列人员提议召开临时会议的，应

19、当召开临时会议 代表1/10以上表决权的股东， 1/3以上的董事， 监事会或者不设监事会的公司的监事 2、股份有限公司 有下列情形之一的，应当在二个月内召开临时股东大会 董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时； 公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时； 单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时； 董事会认为必要时； 监事会提议召开时 公司章程规定的其他情形。,2020/8/10,34,（二）股东会会议召集过程中存在的风险,1、谁召集的股东会是有效的？ 董事会 （董事会不能履行或者不履行职责时）监事会 （监事会不召集和主持时）股东 （连续90日以上单独或者合计持有公司10

20、%以上股份） 问题：以董事长个人名义召集的股东会有什么缺陷？ 2、如何发会议通知？ （1）通知发出的时间 （2）通知的形式 （3）通知中记载的事项 3、谁来主持股东会？,2020/8/10,35,（三）股东会会议表决程序中的风险,1、表决权行使的原则 “一股一权”的原则 但是，公司章程另有规定的除外。 2、哪些股东没有表决权？ 无表决权股 自己股份 3、股东表决权如何行使？ 出席表决： 代理表决 授权委托书要规范 书面表决及电子投票 4、股东会有无法定参加人数？ 5、股东会的投票规则 （1）普通决议：简单多数 （2）特别决议：绝对多数（2/3或公司章程的规定）。 特别决议事项包括：修改公司章程

21、、增资、减资、合并、分立、解散及变更公司形式。,2020/8/10,36,（四）股东大会决策风险的防范,1、严格履行公司法及公司章程的程序 2、内容要合法 3、股东大会决议瑕疵并非无法补救 参会股东一致同意弥补瑕疵 微小的瑕疵可以忽视（但取决于法官的自由材量） 特别提示：警惕恶意股东，积极采取应对措施？ 公司的应对（要求股东提供担保）,2020/8/10,37,三、董事会及其决策中的风险,1、董事会职权与股东会职权的关系 不得任意越权。股东会不得干预董事会行使职权 2、什么情况下可以召开临时董事会？ 下列人员可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。 代

22、表1/10以上表决权的股东 1/3以上董事或者监事会,2020/8/10,38,三、董事会及其决策中的风险,3、董事会会议召集程序中存在的风险 谁是召集人（董事长不履行职务怎么办？） 何时发会议通知？ 有无法定参加人数的要求？ 4、董事会决议程序中存在的风险 表决规则 出现相同票如何处理 可否代理行使表决权？谁有资格代理？,2020/8/10,39,四、监事与监事会被忽视了的公司监督机构,（一）监督机构在公司治理中的作用 1、股东、股东会监督的局限性 2、董事会的监督职能 3、独立董事的监督地位 4、外部监督力量 （二）我国公司法下的监事会 1、财务监督、业务监督 2、代表公司提起诉讼 3、临

23、时股东会召集请求权 4、列席董事会 思考：我国公司监事会存在的问题 （三）展望：多元化的监督机构是公司法发展的必然趋势,2020/8/10,40,五、经理实践中的“香饽饽”，法律中的“鸡肋”,（一）实践中 经理是公司董事会聘任的主持日常经营工作的高级管理人员，为公司辅助业务执行机构。 （二）法律上 经理不是法定必设机构，是否设经理，由董事会决定。一旦设置，就是常设机构。 经理的概念已逐步被高管的概念取代 公司法虽然规定了经理的职权，但是如果公司章程对其职权另有规定，需要从其规定。,2020/8/10,41,第6节 现代公司经理人的法律问题,一、公司董事的选任与解任 1、董事的选任 2、董事的解

24、任 问题：公司股东会是否可以任意地解除董事的职务？ 董事、监事、高管如何维护自己的权益？,2020/8/10,42,公司董事、高管的义务,【案例】：公司董事、监事、高管有哪些义务？经理人违反义务的风险和责任 （一）注意义务尽责 谨慎、尽力履行其作为董事、高管职责的义务。 内容及判断标准 以诚实的方式 按照一种可以合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务 尽了一个普通谨慎的人在类似的地位与状况下，能够尽到的注意。 对经营中正常的经营风险，该如何面对？ 正常经营中的损失，是否需要承担责任？ 经理人该如何规避责任风险？,2020/8/10,43,（二）忠实义务尽忠,1、竞业禁止义务 2、禁止从事与

25、公司利益相反交易的义务 3、禁止篡夺公司机会 4、保守公司秘密 5、禁止挪用公司资金，侵占公司财产 6、禁止将公司资金借贷给他人或者提供担保按 7、禁止接受他人与公司交易的佣金据为己有 8、其他行为,2020/8/10,44,第2章 融资及企业资金运作中的法律问题,公司融资 公司的利润分配规则 财务、票据使用法律问题 公司的资本运作,2020/8/10,45,一、企业资产的来源,（一）公司设立时的资本 1、公司的资本制度 （1）资本确定原则（法定资本制）与授权资本制 （新公司法对法定资本制的发展） （2）资本维持原则 不得抽回出资；股票发行价格不得低于票面金额；依法提取公积金；不得收购本公司的

26、股票。 （3）资本不变原则 非依法定程序，不得任意减少资本或增加。,2020/8/10,46,2、股东的出资数额与出资形式,【案例】、【案例】：如何案件中的出资和股权转让问题？ （1）股东的出资数额（最低注册资本）： 有限责任公司3万元；一人公司10万元；股份有限公司500万元。 （2）股东的出资方式 A、货币；实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。 B、货币出资金额不得低于注册资本的30。 C、非货币财产出资，不得高估或者低估作价。,2020/8/10,47,3、与出资相关的法律责任,（1）不按规定缴纳出资 补足出资的责任 对已按期足额缴纳出资的股东承

27、担违约责任。 （2）非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的 补足其差额的责任 公司设立时的其他股东承担连带责任。 （3）股份有限公司发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 （4）公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 （5）设立中的过失责任（ 95条）,2020/8/10,48,（二）公司增资与新股发行,1、注册资本增加的程序 （1）董事会提出方案； （2）股东（大）会作出决议（特别决议）； （3）认缴出资或股款； （4）验资； （5）办理变更登记 注意：有限责任公司增资的例外规定 第35条 股东按照实缴的 出资比例分取红利；公司

28、新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。,2020/8/10,49,（三）公司债券,公司债券 一种对投资者而言较为安全的投资方式 公司筹集资金的有效方式 1、发行主体 有限责任公司（净资产6000万以上） 股份有限公司（净资产3000万以上） 2、条件 累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十； 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息； 筹集的资金投向符合国家产业政策； 债券的利率不超过国务院限定的利率水平,2020/8/10,50,二、公司的利润分配规则,1、利润分配的限制 （1）没有利润不得

29、分配 （2）弥补上年度亏损前不得分配 （3）提取公积金前不得分配 （4）公司持有的本公司股份不得分配 2、利润分配的顺序 弥补公司以前年度亏损 提取法定公积金 提取任意公积金 支付优先股股利 支付普通股股利 3、违法的利润分配的救济 属于内容违法，股东会决议无效 股东必须将违反规定分配的利润退还公司,2020/8/10,51,三、财务、票据使用法律问题,（一）财务法律问题 1、尽职与渎职； 2、财务纪律； 3、财会人员的职责； 4、税务风险等,2020/8/10,52,（二）票据在传送过程中票递员丢失了票据后的法律问题及援助,1、票据丢失的合同法问题 （1）货运合同中承运人的权利 A、运费请求

30、权 B、对危险品的处理权 承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担。 C、货物留置权 D、货物提存权 收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人可以提存货物。,2020/8/10,53,（2）货运合同中承运人的义务,A、提供适合运输的运输工具的义务 B、装卸货物的义务 C、安全运输的义务 D、交付货物的义务 收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。 E、损害赔偿的义务 货物的毁损、灭失的赔偿额，当

31、事人有约定的，按照约定 没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。,2020/8/10,54,（3）货运合同中承运人的风险责任,A、承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 B、货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。 C、两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人

32、订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。,2020/8/10,55,（二）票据丢失的票据法问题,1、票据伪造及其后果 是指无权限人假冒他人或虚构人的名义签章的行为。 （1）票据伪造对伪造人的法律后果。 （2）票据伪造对被伪造人的法律后果。 （3）票据伪造对票据上真正签章人的法律后果。 （4）票据伪造对票据的付款人的法律后果。,2020/8/10,56,2、票据变造及其后果,是指无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为。 （1）票据变造对变造者、参与变造者及同意变造者的法律后果。 （2）票据变造

33、对票据上其他签章人的法律后果。 （3）票据变造对票据的付款人的法律后果。,2020/8/10,57,3、票据权利的补救（案例）,（1）挂失止付 挂失止付的程序 第一，失票人应当及时向票据的付款人或代理付款人发出书面通知，并要求通知书记载相关事项。 第二，接受挂失止付通知的付款人或者代理付款人在收到挂失止付通知书后，应当进行核查。如果查明该票据确未付款，应当立即停止付款。如果该票据在此之前已经付款，付款人或代理付款人不再接受挂失止付。但付款人或者代理付款人以恶意或者重大过失付款的除外。 挂失止付的效力,2020/8/10,58,3、票据权利的补救,（2）公示催告。 在票据丧失后，失票人向人民法院

34、提出申请，请求人民法院依法定程序作出宣告票据无效的判决，从而使票据权利与票据本身相分离，失票人可以依据法院判决请求票据付款人支付票据金额的一种权利救济制度。 公示催告的程序 申请法院审查申请公示催告法院对利害关系人的权利申报进行处置除权判决。,2020/8/10,59,3、票据权利的补救,（3）普通诉讼（票据诉讼） 是指票据丧失后，失票人在票据权利时效届满以前，提供了相应的担保，请求出票人补发票据或者请求债务人付款遭到拒绝，而向人民法院提起的，请求法院责令出票人补发票据或者责令债务人付款的诉讼。 票据法第15条第3款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，向人民法院提起诉

35、讼。”,2020/8/10,60,3、票据权利的补救,票据诉讼的程序 第一，票据丧失后，在票据权利时效期间届满以前，失票人可以向出票人提供担保，请求其补发票据；如果出票人拒绝补发，失票人则可以出票人为被告，向出票人住所地或者票据支付地的基层人民法院提起诉讼。 第二，票据丧失后，在票据权利时效期间届满以前，失票人也可以向票据的付款人或者承兑人提供担保，请求其付款；如果票据的付款人或者承兑人拒绝付款，则失票人可以付款人或承兑人为被告，向付款人或者承兑人住所地或者票据支付地的基层人民法院提起诉讼。 第三，失票人在上述两种情况下所提起的票据诉讼，人民法院应当对失票人所提供的担保进行审查，如果认为担保适

36、当则应判令出票人补发票据或判令付款人、承兑人承担付款义务；如果认为担保不适当，则应判令失票人重新提供担保或补足担保。 第四，当所失票据的权利时效消灭后，失票人有权请求解除担保；如果票据的付款人或承兑人对票据付款后，所失票据重新出现，且善意持票人向其主张票据权利，而失票人所提供的担保确实不足以支付票据金额，则付款人或承兑人有权向失票人请求补偿。,2020/8/10,61,四、公司的资本运作,（一）公司合并 1、新设合并,2、吸收合并,A公司,B公司,C公司,A公司,B公司,A公司,+,+,2020/8/10,62,（二）公司分立,问题提示：公司分立与设立子公司 关键：有无剥离资产 注意问题：公司

37、分立中的债权人保护 其财产作相应的分割。 通知、公告债权人 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。 如果公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定者，依其约定。,2020/8/10,63,（三）上市公司收购,指投资者通过证券交易场所，单独或者共同购买某上市公司股份，以取得对该上市公司的管理权或者控制权，进而实现对上市公司的兼并或实现其他产权性交易的行为。 1、收购人与投资者的区别 （1）收购人：是向上市公司股东购买所持股票或发出股票收购要约，并向其支付收购价款的投资者。 （2）投资者：指购买不超过上市公司总股本30股份的人； 2、上市公司在公司收购中的法律地位 问题：上市公司、

38、上市公司股东以及上市公司高级管理者在收购中具有应什么地位？,2020/8/10,64,（三）上市公司收购,3、上市公司收购的规则 （1）权益公开规则 （2）慢走规则 （3）收购要约的强制规则 （4）继续收购规则 4、关于反收购及其限制,2020/8/10,65,第3章 财富的产生与契约企业经营与合同法,第1节 “君子协定”与经济契约的精神 第2节 从纸上谈兵到付诸实践 第3节 合同的履行 第4节 违约责任 第5节 处理合同的技巧,2020/8/10,66,第1节 “君子协定”与经济契约的精神合同法的常识,“财富的一半来自与合同”（西方谚语） 一、现代合同法的基本要求 1、赋予企业合同自由的法律

39、 2、维护企业交易公平的法律 3、鼓励企业交易的法律 4、更充分地保护企业债权的法律 5、允许合同转让 6、阻止了格式合同可能出现的不平等现象,2020/8/10,67,二、合同法的基本原则分析合同纠纷的基本依据,2020/8/10,68,第2节 从纸上谈兵到付诸实践合同的订立,一、合同的订立的基础知识 【订立合同的法律准备】 1、审查缔约主体资格 2、审查各种文件 3、审查资信状况 思考：以什么为依据考察交易相对人的资信状况？关于注册资金与经营范围的问题,2020/8/10,69,二、合同订立的程序【案例】,2020/8/10,70,三、合同订立中的效率与公平关于格式条款与免责条款,订合同时

40、 没有和我们 商量啊！,2020/8/10,71,（一）格式条款,（一）格式条款的价值和弊端 （二）关于格式条款及其法律规制 1、条款内容公平 2、制定方提请相对人注意限制及免除责任条款 3、按对方要求对限制及免除责任的格式条款予以说明 4、法律对某些格式条款以无效评价 5、对格式条款解释的立场 6、合同法以外其他法律的规定,2020/8/10,72,（三）免责条款,当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款 免责条款的常见类型： 免除全部责任 免除部分责任，如“赔偿金不高于邮资的5倍” 免除某种类型的民事责任，如“货经售出，概不退还” 免责条款无效的影响因素 格式条款 导致合同无效的一般因素

41、,Kodak柯达快速彩色 请注意 如遇意外损坏或损失，只赔同类同量胶卷。,2020/8/10,73,（2）你们酒的质量太差了，根本没人买。我们不想再履行合同了，咱们解除合同，相互返还货物和货款，如何？,（1）当初不是说好了吗？我们厂为你们生产10万瓶劣质酒，并加贴名牌酒的注册商标。货款12万元，交款提货，现在你们还差4万没付。,（3）不行！要么你们付款，要么法庭上见！,四、合同的效力,【案例】,2020/8/10,74,四、合同的效力 （一）什么样的合同才是合法有效的？,2020/8/10,75,（二）哪些合同会被认定为无效？,【案例】 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、

42、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益； 3、以合法的形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制措施。,2020/8/10,76,（三）可撤销合同,1、撤销合同与合同无效有什么不同？ （1）因重大误解订立的； （2）在订立合同时显失公平的。 （3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 3、合同撤销权行使中注意的问题 （1）自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内要行使； （2）知道撤销事由后通过以明确的表示或者以自己的行为放弃撤销权。,2020/8/10,77,（四）这样的合同该如何处理？ 所谓的效力待定合同,（1）限制行为能力人

43、订立的合同 （2）无代理权人代订的合同 关于表见代理 （3）无处分权人处分他人财产权利订立的合同,2020/8/10,78,（五）合同订立过程中当事人有什么责任？缔约上的过失责任,【案例】：合同未订立，但在磋商过程中受到的损失该向谁追讨？ 实践中常见的类型： （1）假借订立合同，恶意磋商 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 （3）泄漏或不正当使用商业秘密 受到损失一方如何维护自己的权利？ 信赖利益的赔偿 当合同不成立或无效时，受有损害的一方有权请求回复合同缔结前（无加害行为时）的状态。 信赖利益（以履行利益为限） 提示：电子商务中的缔约过失问题,2020/8/10,79,第3

44、节 合同的履行,一、合同履行中要注意的基本事项 1、“一物两卖”和合同的适当履行 2、协作、互助是顺利履行合同的保障 3、合同履行过程中特殊情况的处理 关于情事变更原则,2020/8/10,80,合同约定不明如何履行？,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 法律的推定 （1）质量要求 （2）价款或者报酬（例解） （3）履行地点 （4）履行期限 （5）履行方式 （6）履行费用的负担,2020/8/10,81,二、合同履行中当事人有什么权利？,我反对！因为我有抗辩权,2020/8/10,

45、82,三、保障合同债权人利益实现的制度债权人的代位权和撤销权,（一）解决“三角债”的有效措施债权人的代位权,代位权行使的界限 以保全债权人的债权的必要为限度，不得为处分行为； 以债权人的债权为限,合法的到期债权,有合法到期债权，却怠于行使，危害债权人利益,以自己的名义，诉讼的方式要求次债务人向自己履行,履行,效果归属,2020/8/10,83,（二）防止债务人恶意逃债的对策债权人的撤销权 【案例】,债权人：撤销你处分财产的行为,第三人：受益人或受让人,债务人,2020/8/10,84,何时能行使撤销权？,第一层次要件有偿和无偿的区别 无偿而受益者，得撤销 有偿而受益者，考查主观恶意及其他客观要

46、件 第二层次要件 A、以明显不合理的低价转让财产 B、债务人的处分财产的行为已生效 C、债务人的处分行为已损害债权 D、债务人及第三人均具有恶意,2020/8/10,85,债权人如何行使撤销权？,债权人以自己的名义通过裁判行使撤销权 注意：撤销权行使是有期限的 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 撤销权行使后的效果 （1）债务人处分财产的行为无 （2）受益人或受让人要向撤销权人返还财产或收益,2020/8/10,86,四、灵活运用担保制度，最大程度地实现债权,【案例】：担保的几种主要方式和行使方法,2020/8/10

47、,87,（一）保证中的风险,1、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 注意：一般保证的先诉抗辩权 2、连带保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 3、共同保证：同一债务有两个以上保证人。 （1）按份共同保证：按合同约定的保证份额，承担保证责任。 （2）连带共同保证：没有约定保证份额的，承担连带责任。 （3）追偿权：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 思考：公司为其他公司提供保证的风险,2020/8/

48、10,88,（二）抵押最好的担保,为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。（物179 ）,2020/8/10,89,（二）抵押最好的担保,1、抵押物合同的设立及效力（例解1，2） （1）登记生效：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；或者正在建造的建筑物抵押的。 （2）登记对抗：生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的；浮动抵押 抵押权自抵押合同生效时设立； 未经登记，不得对抗善意

49、第三人。 浮动抵押应当向抵押人住所地的工商局办理登记。,2020/8/10,90,（二）抵押最好的担保,2、抵押担保的范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 3、抵押期间，可否转让抵押物？ 经抵押权人同意可以转让，但是转让所得应用以提前清偿债务或者提存。 未经抵押权人同意，不得转让抵押财产 例外：受让人代为清偿债务消灭抵押权。,2020/8/10,91,（二）抵押最好的担保,4、物权法在抵押制度上的其他变化 （1）抵押权实现程序的便捷化 （2）抵押权的存续时间比以往减少2年 （3）对“浮动抵押”制度的承认 （4）“人保”、“物保”共存时的处理方法 按照约定实现债权； 债务人

50、自己提供物保的，先就该物保实现债权； 第三人提供物保的，可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。,2020/8/10,92,（三）质押,只有动产、权利可以出质。 动产出质给债权人占有时生效。 特别提示：应收账款（权利）质权,2020/8/10,93,（四）留置法定的担保,留置权人有权就该动产优先受偿 留置权人有通知妥善保管留置物的义务 原则：同一法律关系（例外：企业之间的留置）,2020/8/10,94,（五）定金在合同中的作用及其需要注意的问题,1、定金是一种特别的担保 2、此“定金”非彼“订金” 3、关于定金的规则效力 （1）支付定金者违约，无权取回定金 （2）收取定金者违约，双

51、倍返还 4、定金+违约金=双保险？,2020/8/10,95,第4节 违约责任,判决如下： 1、判令被告 承担 2、,2020/8/10,96,一、违约责任是一种严格责任,1、主体是合同当事人 2、以合同有效成立为前提 3、包括对附随义务的违反 4、违约与损害一般存在因果关系 例外： 有违约不一定有损害，如，买方迟延履行，但交易价格上涨 有损害不一定有违约，如，情势变更,2020/8/10,97,二、几种特殊违约形态的应对和处理,（一）预期违约【案例】 1、预期违约的特点 是履行期到来之前的违约 侵害的是期待债权而非现实债权 预期违约赔偿信赖利益，实际违约赔偿履行利益 2、明示毁约：无正当理由

52、，明确肯定将在履行期限到来时不履行合同。 3、默示毁约：以自己的行为表明其将在履行期限到来后不履行合同。,2020/8/10,98,二、违约行为形态及其责任,（二）双方违约责任如何认定？ 过错与损害的程度决定责任 （三）第三人行为造成的违约，违约人可否免责？ 1、处理原则：合同的相对性原则 2、第三人侵害债权：适用侵权损害赔偿。,2020/8/10,99,三、什么情况下，违约人可以不承担责任？关于不可抗力的界定,只有不可抗力，可以成为违约任免责的理由 1、哪些属于不可抗力？ 自然灾害；社会异常事件；国家（政府）行为 2、对合同责任的影响全部或部分免责 免责的例外：金钱债务未能及时履行，即使存在

53、不可抗力仍不能免责。 迟延履行期间的不可抗力，风险由违约者承担 3、不可抗力发生后，勿忘通知与取证,2020/8/10,100,四、违约损害赔偿,1、商业社会的意思自治 约定的损害赔偿是较少纠纷的有效手段 惩罚意义上的违约金以及司法干预 2、法定的损害赔偿 【案例】：如果没有约定违约金，损失如何获得补偿？那些损失可以获得补偿？,2020/8/10,101,五、“雾里看花”强制实际履行原则的问题,1、存在违约行为 2、在合理期限内提出实际履行的请求 3、性质能够履行 非金钱债务适用存在诸多限制 4、履行在事实上是可能 5、经济上是合理的,2020/8/10,102,第5节 处理合同的技巧,一、合

54、同的解除（从合同的“法锁”中解脱出来） 1、约定解除 （1）目的：一般为防备违约而约定解除权 （2）功能：对法定解除的修改、补充 2、法定解除 （1）不可抗力致使不能实现合同目的 （2）因违约发生的解除权 3、解除权行使是有期限的，下列情形下解除权会消灭 行使期限内未行使 经催告在合理期限内未行使 解除权抛弃,2020/8/10,103,二、债权让与【案例】,只改变债权人 可以转让部分 按份或连带之债,原债权人,新债权人,订立债权 让与合同,债务人,2020/8/10,104,债权让与什么情况下成立？,意思表示真实 债权有效 债权有可让与性 不具有让与性的债权： （1）根据合同性质不得转让；

55、（2）按照当事人约定不得转让； （3）依照法律规定不得转让。 通知债务人后才能发生效力 未经通知，对债务人不发生效力。 法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,2020/8/10,105,债权让与产生什么效力？,1、债权人发生变化 2、从权利一并移转 但是：对于保证，只有在保证人同意的情形下，才能随主债权一并转移。未征得保证人的同意的，原保证关系消灭。 3、债权的证明文件的转移 4、让与人对让与的债权负瑕疵担保责任 5、债务人对原债权人的抗辩权对新债权人能行使。,2020/8/10,106,三、债务承担,债务人变更 可以部分变更,原债务人,新债务人,订立债务 承担合

56、同,债权人,2020/8/10,107,债务承担的方式,1、债务人与第三人订立的债务承担合同 （1）有有效的债务存在 （2）债务承担合同的标的应具有可转移性 （3）有以债务承担为目的的有效合同 （4）须经债权人的同意 3、由债权人与第三人订立债务承担合同 一般不须经过债务人的同意，即一般不以债务人的同意为生效要件，但在有偿的债务承担中，可能会因此给债务人带来损失。,2020/8/10,108,第4章 企业经营中的劳动法问题,劳动合同法与人力资源管理 劳动合同订立 劳动合同的履行与变更 劳动合同的解除和终止 劳动法上的其他问题 企业应如何应对劳动合同法？,2020/8/10,109,一、劳动合同

57、法下的人力资源管理,1、人力资源管理与劳动法律制度的关系 2、了解劳动法的立法宗旨和基本内容，更新用工观念 （1）观点争锋“平等”or“倾斜” （2）深层理论提高还是降低劳工标准？ “为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。 3、规章制度不再由用人单位单方可以决定。,2020/8/10,110,二、劳动合同订立过程中需要关注的主要问题,（一）劳动合同订立前需注意的问题 1、双方的都要履行如实告知义务，否则劳动合同可能无效。 2、收取押金、扣押证件的做法不再可取，企业的风险如何防范？ 法律责任（劳动合同法第84条）

58、 ： （1）扣押劳动者居民身份证等证件的，限期退还，并给予处罚。 （2）收取财物的，限期退还，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【案例】：用什么方式防范员工卷款（货）逃跑的风险？ 关于人的担保,2020/8/10,111,（一）劳动合同订立前需注意的问题,3、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同的 （1）劳动报酬不明的集体合同标准或同工同酬。 （2）每月支付两倍的工资（自用工之日起超过一个月不满一年） 。 （3）自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的双倍工资照付，还要视为已订立无固定期限劳动合同。 4、劳动者拒签劳动合同如何处理？（司法

59、解释草案） 1个月内拒签劳动合同提前3日书面通知劳动者终止劳动关系；无需支付经济补偿 用工单位1个月以上未满1年不签劳动合同，劳动者拒不补订得，可以终止劳动关系，但是要支付经济补偿,提示：不签书面劳动合同，后果很严重,2020/8/10,112,（二）劳动合同的种类：争议最大的无固定期劳动合同的问题,1、法定情形 争议：“无固定期限合同”是倒退还是进步 ？ “深圳一些学校被指在新劳动法实施前辞退教师” 【案例】：华为案件的一些启示 2、工龄计算的几个问题：司法解释（草案）的补充 自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间 （1）新旧法的衔接问题 （2）关于“连续工作满十年”的问题。 特殊情况超过十年，也被认可。,提示：一年一签劳动合同，劳动者将获益,2020/8/10,113,（三）无效的劳动合同,2020/8/10,114,（四）劳动合同条款中的问题,1、劳动合同条款（与劳动法的比较） 注意的问题： （1）工作地点条款的增加，限制了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为 （2）取消了“劳动纪律”条款、“劳动合同终止的条件”条款、“违反劳动合同的责任”条款，细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护。 不能变相将上述内容规定到“其他条款”中司法解释（草案）16条,2020