商法总论第二章(1).ppt

1、1,第二章 商主体,第一节 商主体概述 第二节 商个人 第三节 商合伙 第四节 商法人,2,第一节 商主体概述,案例一：张某在证券公司开户进行证券买卖，张某是否属于商事主体？ 案例二：刘某是某村的农民，把经常把自家菜园里的菜拿到市场卖，再换回油盐等，刘某是否属于商事主体？,3,一、商主体的概念,（一）商主体的历史 1、商事主体在西方传统商法上被称为“商人”。随着欧洲11世纪城市的兴盛，经商的人逐渐增多，于是产生了商人这一特定的社会阶层。商人在形成之初，曾遭受到封建法律和寺院法的种种限制和歧视。 2、“商人”在我国的语境中多指商个人。据考察，我国的商人正式产生于夏末商初。在我国重农抑商传统的影响

2、下，商人在某种意义成了贬义词，现实生活中人们鄙视商人的心态，严重抑制了商品经济的发展。 3、与传统商法上的商人不同，现代商法上的商人概念并不具有非常确切的法律含义，也不是作为一个独立的社会阶层而加以保护的。 4、我国的商法学将“商人”称之为商主体更符合我国国情。,4,（二）商主体的定义,1、商主体也称商事法律关系主体，是指依照法律规定能够以自己名义从事商事行为，享受权利和承担义务的人。商主体包括自然个人和经济组织。 2、现代商法上的商主体必须具备四个构成要件： （1）商主体所从事的必须是商行为； （2）商主体是具体商事活动的权利享有者或义务承担者； （3）商主体必须持续地从事同一性质的营利行为

3、，偶然从事某项营利活动的不属于商法上的商人； （4）商主体必须以特定的营利性活动为其经常性营业。,3、学者们把商主体分为广义与狭义。 （1）广义的商主体不仅包括商人，即从事商事活动的商自然人、商法人和商合伙，而且还包括所有的生产者和消费者。 （2）狭义的商主体仅指实施了商行为的主体，包括自然人、法人和其他经济组织。商法上的商主体是指狭义上的商事主体。,5,（三）世界各国商主体的规定：,1、法国商主体。法国商法典第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。” 2、德国商主体。德国商法典第1条第1款规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。” 3、日本商主体。日本商法典第4条第1款规定

4、：“本法所称的商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”,6,二、商事主体的特征,（一）商主体的特征 1、商主体是商法上规定的主体。 商主体是一种法律拟制的主体，具有特殊性。商主体的形成一般要经过国家特别授权程序，即履行工商登记。一般民事主体不需要登记。 2、商主体同时具有商事能力。 商事能力是指商主体在商法上的商事权利能力和商事行为能力的统称。一般民事能力的享有是分离的。,3、商主体能够依法参加商事活动，享有权利和承担义务。 商主体有特定的经营范围，说明： 商主体必须依据登记机关所核定的经营范围独立地从事特定的商行为，并由此享有商法上的权利并承担商法上的义务； 商事能力范围是有限的，是以国家

5、注册登记的经营范围为限。 4、商主体以营利活动作为其营业内容。 商主体有组织地、有计划地反复而连续不断地从事这种特定的商行为，构成商主体营业的基本内容。,7,（二）商事主体与一般民事主体的联系与区别：,1、联系。 （1）民事主体包括了商事主体。 （2）商事主体属于民事主体，但是民事主体并非当然是商事主体。 2、区别： （1）商事主体是经过法定程序确认的享有一定权利并承担一定义务的主体。一般民事主体不享有法律上的这种特权。民事主体是基于出生而享有民事权利。 （2）商主体是一种法律拟制的主体。商主体的形成一般要经过国家特别授权程序，即履行工商登记。 （3）商主体必须从事以营利为目的的经营性活动。

6、（4）事主体是商事法律关系的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。,8,（三）商事能力与一般民事能力的联系与区别：,商事能力是指商主体在商法上的商事权利能力和商事行为能力的统称。民事能力是指民事权利能力与民事行为能力的统称。 1、商事能力与民事能力的联系： （1）商事能力是以民事能力为基础。 （2）商事能力是商主体在法律上的特殊资格和地位。未经法律授权一般民事主体不得享有商事能力，从事商事活动。 2、商事能力与民事能力的区别： （1）商事主体的权利能力与行为能力必须同时具备。只有权利能力而无行为能力则不产生法律后果。民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是权利能力可以独立于行为能力。,

7、（2）商事主体的权利能力和行为能力同时产生同时消灭。民事主体权利能力与行为能力不是同时产生的。 （3）不同的商主体的权利能力与行为能力是不相同的，而民事权利能力都是相同的，不相同的是民事行为能力。 （4）有些公法上的主体可以成为民事主体，但却不能成为商事主体。例如：政府可以作为财产所有者发行债券等。但是不能成为商事主体，不得经商。 （5）商事主体行为只有积极行为，没有消极行为。而民事主体的行为有的可以用消极的行为来表示。,9,三、商事主体的理论问题。,（一）商主体的理论研究不够。 （二）加强对商事主体的研究具有十分重要的意义： 1、现代社会中，商主体必须具备哪些条件？同时享受什么权利承担什么义

8、务？这些问题值得深入研究。 2、对商事主体的界定，有利于政企分开、区别营利部门与非营利部门。如果界定不清，国家就无法实现对社会经济活动的有力调整。 3、商事主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。,10,四、商主体的分类,当代各国商法规定的商主体的分类有以下分类： （一）商个人、商法人和商合伙 按照商主体的组织结构形态或特征加以划分，商主体可以分为商个人、商法人和商合伙。 1、商个人。也称商自然人，是指按照法律规定程序取得特定的商事能力、独立从事营业性商行为、依法承担商法上的权利和义务的自然人。 2、商法人。它是指依法设立的从事商事活动、享有权利和承担义务的法人。从理

9、论上看，法人有公法人和私法人之分；财团法人与社团法人之分。 3、商合伙。也称为合伙企业，是指合伙人设立的从事经营并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。新修订的合伙企业法将合伙企业分为普通合伙与有限合伙。,11,（二）法定商人、注册商人和任意商人,这是按照于主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册加以划分的。 1、法定商人。又称为“必然商人”、“免登商人”或“固有商人”，是指不论是否进行商业登记，只要从事商法所规定的绝对商行为，即被视为商主体。 （1）绝对商行为： 以德国立法为例，1998年的德国商法规定的“绝对商行为”包括货物买卖或者票据转让、加工、保险、银行、运输、行纪

10、、代理、出版、印刷这种业务。,以日本为例，日本称为固有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力； （2）法定商人需要注意的是这类商人即使没有注册登记，也必然是商人。但是，这类商人有义务登记，只不过登记的效力不是为了创制出商主体，而是为了公示商主体的资格。,12,2、注册商人。,也称应登记商人，又称创制商人，是指符合一定要件而经登记公示成立的商主体。注册商人与法定商人的区别：（1）注册商人是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以其核准的营业范围为其商事行为内容的商主体。 民注册商人主要是指

11、矿业、盐业、建筑业、自来水这些行业。须登记商人负担强制性登记义务，且经营达到一定的规模。由于这类商人从事的不是绝对商行为，单独从其行为已经无法判断他是否为商人，需要借助于登记。 （2）注册商人必须符合法人条件，只以注册登记为其要件，不实行登记前置许可。只要符合法律规定的条件，就可以直接到登记机关办理登记注册，注册登记后就可以称为商法人。 （3）注册商人登记的效力为创制，而不单纯是公示。法定商人登记的效力为了公示，而不是为了创制。,13,（三）固定商人、拟制商人和表见商人。,这是按照商主体的法律状态与事实状态划分的。 1、固定商人。也称为“固有商人”与“法定商人”相似，它是指以自己名义，以实施商

12、行为为业者。实施商行为为业是指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商事行为的组织和个人。固定商人具有下列特征： （1）实施的行为是以营利为目的的，即以法定的特定商事行为作为其经营性职业； （2）是以法定的商事行为为职业，即反复地、不间断地从事商法所规定的商事行为之一种或数种。,例如：日本商法典规定，只要是以谋取营利、有计划地、反复地从事第（即指绝对商行为，如买卖动产不动产，有价证券，票据行为）到（即指营业性商行为，如运输、租赁、出版、保险、居间等）并作为职业的人，都是固有商人。,14,2拟制商人。,它是指虽不以商事行为为经常性职业，但商事法律仍视其为商人。例如：日本商法第4条

13、第2项规定，以店铺或其他类似设备，以从事贩卖物品为业的人，或经营矿业的人，虽不以从事商事行为为业，也视为商人。,15,3、表见商人。,它是指当时的农业经营者和林业经营者，是否登记由他们自由决定。一旦这类商人进行了商事注册登记，则法律推定其为商人，即便该商人并没有从事商事活动。第三人也不得通过相反的证据推翻法律的这种推定。这种商人称为是表见商人。（参见：商法总论辅导(三)-商主体的分类：程淑娟的个人空间 ,16,3、任意商人。,这是某些大陆法国家特有的概念，也称为“自由登记商人”，是指依法由其自主决定是否登记注册的商人。任意商人的特点是： （1）所从事的活动并不属于商法认定的当然商行为的范畴，而

14、多属于辅助性商行为； （2）所从事的活动，并非当然具有营利性，不具有稳定的营业内容，其活动往往变动性大，不具有严格的连续性； （3）不具有商人所要求的营业性组织的特征，在实践上多以小商人和商人或商个人的临时组合存在； （4）商主体不需要履行登记程序，在许多国家不被视为严格意义上的商主体。,17,（四）大商人和小商人。,这是按照商事主体的规模为标准加以划分的。各国一般从资金多少、经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断。 1、大商人。它也称“完全商人”，是指以法律规定的商行为作为其营业范围,并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商主体。 2、小商人。它也称为“不完全商人”，是指从事

15、商法规定的某些商行为并依商业登记法的特别规定经登记设立的商主体。,3、两者的区别： （1）小商人不需要登记； （2）小商人不需要商号； （3）小商人不必制作商业帐簿； （4）小商人不适用经理权制度； （5）组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营； （6）有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、担保等不适用于小商人。,18,（五）制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。这种分类是按照经营范围划分的。,（六）我国没有商法典，商主体的分类就不可能依据商法典进行。我国有的商法学者把我国商事主体主要分为：商个人、商法人、商合伙人、

16、商中间人、商辅助人等。,19,思考题：,什么是商主体？有哪些特征？ 商事主体与民事主体的联系与区别？ 商事能力与民事能力的联系与区别？ 商主体的分类有哪些？,20,第二节 商个人,一、商个人的概念 （一）商个人的称谓：在传统商法中，商个人又称“商个体”、“个体商人”“商自然人”“个人商号”等。 （二）商个人的表现形式：商个人也是法律上的拟制主体，其表现形式可以是自然人或者一个户或者个人独资企业。 在社会中广泛存在，个体工商户、农林牧渔贩运户、各种手工业者、个体修理者、独资和私人营业主。这一界定的目的在于区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份。 （三）商个人的定义：商个人，也叫商自然人、个体商

17、人，它是指按照法定构成条件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的自然人。或者说，它是指依法取得商事主体资格的自然人或个体组织。,21,（四）特征。,、商个人与自然人属性密切联系。表现为： （1）自然人的名字与商个人的名称重叠等。 （2）商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。成为商个人的自然人或家庭户，有义务以其全部财产作为商个人债务承担连带责任。 2、商个人可以是以自身个体劳动为主的经营活动，也可以是家庭成员共同经营的劳动组合。 3、商个人是独立的经营者，对债务要承担无限责任。 4、在我国，商个人必须经过核准登记程序。,22,二、商个人与自然人有区别：,

18、（一）商个人特指商法上的主体，它所享有的主要是商主体上的权利。与自然人的人身相关的许多权利，商主体是不享有的，例如：自然人的肖像权、选举权等。 （二）商个人从事的只能是营利性行为。非营利性行为不属于商个人的行为。,（三）商个人可以有自己的名称。也可以在自然人名称上设定商事名称。当商个人的名称与自然人的名字相竞合的情况下，依其不同的行为认定签字的效力，属于商事交易的，归商行为；非商事交易的签字，视为个人行为。,23,三、自然人成为商个人，必须符合法律的构成要件：,（一）自然人从事的活动必须具有营利性，属于营利为目的的经营性行为。 （二）自然人成为商个人必须符合法定程序，获得法律授权。 （三）自然

19、人要成为商个人必须符合人的条件和资本条件。,24,四、商个人的典型经济组织独资企业：,（一）概念：指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 （二）属于传统企业形式，从世界各国现状比较看，其具有数量多，分布广；规模小的特点。 （三）法律特征： 1、由一人组成； 2、投资者仅限于自然人（个人独资企业法）；,3、依附于企业主的人格。 （四）商个人与一人公司的比较： （1）一人公司属于法人，不属于商个人； （2）一人公司由自然人或法人股东组成；商个人以自然人为主； （3）一人公司的股东承担有限责任；商个人承担无限责任。,25,五、与个体工商户和

20、私营企业,自然人从事商事经营，应依其登记为准，如果登记为个人的，则是我国民法通则所称“个体户”；如果登记为商事组织，则是独资企业。我国规定的私营企业，是从所有制角度划分的，雇工在8人以上。,26,六、我国商个人的种类与责任：,（一）分类： 1、个体工商户。 2、个人独资企业（一人公司除外）。 3、农村承包经营户。 4、从事小商品买卖的人。 （二）法律责任： 1、法律责任规定，个体工商户、农村承包经营户、私营独资企业主均承担无限责任。 2、个人经营的，以个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭共有财产承担责任。 3、关于家庭经营的界线：以家庭财产共有财产投资，共同经营或者经营收入的主要部分归家庭成员

21、共同享用的，均属于家庭经营。,27,思考题：,商个人的概念与特征？ 商个人与自然人区别？ 自然人成为商个人的条件？,28,第三节 商合伙,一、商合伙的概念 商合伙也可称为商事合伙，是指的是由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。,29,二、商合伙的法律地位,我国学界对合伙地位有四种不同主张： （一）合伙只是契约关系，不具有团体性，不是民事主体； （二）合伙是独立于自然人和法人之外的第三种主体； （三）认为合伙可以成为民事主体，即简易合伙不能成为主体，有组织和字号的合伙应成为主体。 （四）并非所有的合伙都是商事主

22、体，对于没有登记的合伙不视为商主体。,30,三、合伙企业的立法例：,（一）法国、日本的规定，不仅确认商事合伙的主体资格，而且将商事合伙的具体形式无限公司和两合公司赋予独立法人资格； （二）德国和英美法系的国家规定，只承认主体资格，不承认法人地位。 （三）我国不承认合伙企业的法人地位。,31,四、法律特征与分类：,（一）特征 1、合伙企业的成立基于合伙人之间的协议； 2、是各合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的组织； 2、各合伙人须向合伙企业的债务承担无限连带责任。,（二）合伙的分类 1、民事合伙与商事合伙 2、个人合伙与法人合伙 3、显名合伙与隐各合伙 4、普通合伙与有限合伙,32,

23、五、合伙企业的成立,（一）合伙人须符合法律规定的条件 1、合伙人须2人或2人以上； 2、普通合伙人须对合伙债务承担无限连带责任；有限合伙人以其出资额为限承担责任。 3、合伙人资格应符合法定要求。,（二）须订立有书面的合伙协议。 协议应具备较完备的条款，主要包括：合伙名称或字号及主营业所、经营范围、合伙人姓名及住所、合伙人出资方式、数额和缴付出资期限、利润分配和亏损分担办法、合伙事务的执行，入伙与退伙、合伙组织的解散与清算等。,33,六、合伙企业的财产制度：,（一）合伙企业财产的法律性质：从各国立法例和学说上，绝大多数认为合伙财产的性质应是合伙人共同共有； （二）合伙企业财产责任的承担：对于各合

24、伙人承担无限责任是以其份额为限还是各人之间连带承担，有分担主义（日、法代表）和连带主义（德、瑞士、美国、台湾为代表）之分，按照我国民法通则第35条第2款和合伙企业法第39条规定，我国明确规定了连带主义； （三）合伙企业财产与合伙人个人财产清偿债务的顺序：在债权人请求清偿债务时，是先向合伙企业请求，还是可以选择向合伙企业或合伙人请求呢？,两种做法，并存主义（德国和瑞士为代表）和补充连带主义（大多数国家采取）。按照我国民法通则第35条和合伙企业法第39条规定，我国采取的是补充连带主义。 （四）清偿合伙企业债务与合伙人个人债务的顺序：对此问题，我国合伙企业法未能明确规定，但是，1990年最高人民法院关于审理联营合同若干问题的解答承认了双重优先原则。 其他国家规定有两种做法，即并存原则（台湾）和双重优先原则（包括英美国家在内的大多数国家采取）。 （五）新修订的合伙企业法将合伙企业分为普通合伙与有限合伙。,34,思考题,什么是商个人？有什么特征？ 商法学中合伙企业的法律地位是如何确定的？ 有限合伙与普通合伙有什么区别？,35,第四节 商法