如何规避合作开发协议的法律风险

如何规避合作开发协议的法律风险

——怎样正确判断“联建合同”的性质及效力

房地产行业在我国自90年代发展至今，虽已有十几年的历史，但仍属于一个新兴的行业，过去的一段时间内，“房地产热”已经吸引了不少投资者的目光，他们在经营战略上都选择了“进军”该行业，但由于行业本身具有技术含量高，投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特点，市场上往往会出现有资金无土地，有土地无资金的局面，这就需要不断地整合资源，以达到资源共享，实现利益最大化的目的，市场这只“无形的手”，使合作开发，联合建设的项目应运而生。在实践中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生纠纷。笔者参与了数起合作开发合同纠纷的处理过程，在此，结合我国现行的法律法规的规定，谈谈自己的一些见解。一、合作开发协议的概念合作开发协议，俗称“联建合同”，我国现行法律并无对其作出明确详细的定义。目前在所有法律、法规及相关司法解释中，仅有最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第14条对合同开发房地产合同的概念作出了明确的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”笔者将以此作为本文试论的合作开发协议的概念。二、合作开发协议的法律特征根据司法解释对合作开发协议的定义，笔者认为，其法律特征应体现以下三个方面：1、合作主体的特定性由于房地产开发关系到国计民生和社会公共利益，技术含量高，针对这一行业特点，我国对房地产开发企业采取了市场准入许可限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》及《建筑企业资质管理规定》对企业设立条件进行了明确的规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的开发资质。因此合作开发协议中合作的主体至少应有一方具备开发资质，否则，该协议就会被认定为无效。司法解释第十五条对其进行了明确的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。2、合作标的的特殊性合作开发协议的基础应当是共同投资，而投资的方式可以是多种多样的，如资金、实物、专有技术、劳务、土地使用权等，实践中的合作双方大多数为一方出资，一方出地。根据司法解释的规定，如以土地使用权投资，其合作的标的只能是以出让方式获得的国有土地使用权。对于以划拨的方式取得的国有土地使用权和农村或城市郊区的集体土地使用权，是不能作为合作开发协议标的的，笔者在司法实践中就遇到这样一起案例，一开发商与政府直属的开发企业签订了联建合同，其合作标的的土地性质是集体所有，尚未依法征用为国有土地，在合作过程中，由于政府企业的不诚信，导致双方无法继续履行合同，最后诉讼至法院，法院以该合作标的为集体土地为由，认定联建合同无效，这样开发商的前期投资及可得利益的损失，便失去了合同的救济和法律的保障。3、“共同投资、共享利润、共担风险”应是合作开发协议的本质特征。在实践中有大量的合同称为“联建协议”，“合作建房协议”，“合作开发房地产合同”，但合同的内容却不能体现出“共同投资、共享利润、共担风险”的特点，如有的开发商提供土地使用权出资，但不承担经营风险，只收取固定利润；有的投资者则只提供一定数额资金，然后获取固定数量的房屋，……这样的合同在法律上是不能定性为合作开发协议（即联建合同）的。因为它不能体现合作开发协议的本质特征。4、“共同经营”不是合作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议性质的判断。最高人民法院曾在1990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营合同中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效；（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同联营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。许可证明，可以认定为有效。因此，按照上述规定，此类合同的效力应以开发商取得预售许可证的时间进行界定。（5）注意事项按照现有司法解释的规定，此类合同的效力在签订时是无效的，要使它成为有效的合同，开发商必须取得预售许可证。（该规定是否符合法理在此不论）因此，合作双方在签订此类合同时，就存在很大的风险。因为合同存在有效和无效两种情形，如合作双方选择此类合作模式，必须谨慎，笔者建议应做好如下几个方面的工作：A、由于此类合同效力系由开发商的行为最终决定，如欲规避合同效力风险，使合同尽量有效，投资方应尽量让开发商提供相应的担保。即使主合同被确认为无效，按照担保法的规定，开发商也应承担相应民事责任；B、此类合同对投资方（购房者）来说，仍然存在一定的履行风险，（比如：开发商是否能够按期交付房屋，房屋的质量、户型、结构、面积等是否符合约定）这些都是不确定的因素，同时房价是上涨还是下跌，亦存在一定的市场风险。因此，应在合同中对双方具体的权利义务作详尽的约定，特别是对房屋交付标准的约定，应予以细化，以防止开发商任意违约。3、利用“合作开发”之名行“借款”之实（1）相关规定司法解释第二十六条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”（2）形成原因向企业借款是开发商开辟的另一融资渠道，但由于我国有关金融方面的法规明令禁止企业之间拆借资金的行为，开发商与投资者为了规避法律，选择“合作开发”模式进行融资。一方面开发商获取建设资金，另一方面投资企业获取了高于银行贷款利息数倍的利润，双方为此达到共盈的目的。（3）合同性质通过对形成原因的分析，我们不难发现，作为提供资金一方的投资者是不承担经营风险的，它只是到期收回本金和应得的利润，该合同是无法体现“共担风险”的特征的。因此其应定性为借款合同。在实践中，笔者遇到了这样一起案例，投资者约定了本金收回的时间，但对投资回报的约定与经营风险进行了挂钩，如经营产生利润，投资者将按约定的利润比例获得回报；如无利润，投资者亦无回报，也就是说，投资者对投资的回报是承担经营风险的。这样的合作协议是否体现了“共担风险”的特征，是否可以定性为合作开发合同呢？笔者认为不能，因为此类合同虽然对投资回报进行了风险约定，但其仍然是要收回本金的，不能体现“共担亏损”的特点（共担风险应包括共担亏损的内容），其性质仍属于一种“保本合同”，与联营合同中的“保底条款”无本质差别，其并不影响对“固定数额货币”的认定，只不过是绝对固定和相对固定的差别而已。（4）合同效力司法实践中，法院对企业间借款合同的效力的认定依据主要是两个：一是中国人民银行有关企业之间拆借资金的规定；二是最高法院1990年发布的《关于审查联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定。根据上述规定，此类借款合同一律被认定为无效。（5）注意事项A、此类合同一旦被定性为借款合同，现行的司法实践都将其作为无效对待。因此，双方在签订此类合同后，如在履行过程中发生纠纷，应尽量通过协商途径解决，避免进行诉讼。否则，一旦合同被确认为无效，对投资者将非常不利，其合同权利无法得到保障；B、签订此类合同时，应尽量增设“共担风险”条款，使其不被定性为借款合同，从而保证合同的效力，否则，将对投资者极为不利；C、投资者利用此类合作模式应尽量与“房屋买卖合同”综合运用，如可与开发商约定回购条款，要求开发商提供相应的担保，尽量保证合同有效，从而规避合同效力风险。结语房地产业已成为我国国民经济的支柱产业，保障其健康稳定发展，为房地产开发企业提供更优质的法律服务是我们法律人的一项艰巨任务。司法解释的出台，对有效地防止、减少和解决合作开发协议纠纷，推动房地产业的健康有序发展起到了重要的作用。如何运用现有的法律规则为房地产企业提供法律服务，规避法律风险，是我们从事房地产实务律师的职责，希望上述的一些观点