有关一了系列法律

审理建筑工程纠纷二十年的呕血经验总结〔从挂靠到工程价款支付各种问题均有〕一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔以下简称《解释》〕第一条第〔二〕项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程〔即“挂靠”〕具体包括哪些情形？具有以下情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：〔1〕不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；〔2〕资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；〔3〕不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；〔4〕有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第〔三〕项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家开展方案委员会《工程建设工程招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合以下情形的，所签订的劳务分包合同有效：〔1〕劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；〔2〕分包作业的范围是建设工程中的劳务作业〔包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线〕；〔3〕承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或局部工程交由其下属的分支机构或在册的工程经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承当施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下〔含两层〕农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原那么上可以参照本解答的相关内容处理。二、建设工程价款确实定和支付7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。8、承包人工程经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中，承包人的工程经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖工程部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原那么上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道工程经理没有代理权的除外。9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原那么上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原那么上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。11、固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减局部予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承当举证责任。12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原那么上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供给时间延误的，在此期间的建材差价局部工程款，由过错方予以承当。13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程局部的价款和整个合同约定工程的总价款，两者比照计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理方法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同〔示范文本〕》〔GF-1999-0201〕通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。15、“黑白合同”中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购置承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人〔挂靠施工人〕；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承当？实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承当连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承当举证责任。20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？不具有资质的实际施工人〔挂靠施工人〕挂靠有资质的建筑施工企业〔被挂靠人〕，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原那么上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承当给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承当连带责任。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件假设干问题的解答之五》第四十七条规定处理。21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。三、建设工程工期和质量责任的认定24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承当质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。25、工程开竣工日期如何确定？建设工程施工合同实际开工日期确实定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第〔一〕项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。26、工期顺延如何认定？因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性平安标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。28、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：〔1〕建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基根底工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承当保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。〔2〕工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。〔3〕发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？承包人具有以下情形之一的，应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：〔1〕承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的；〔2〕承包人对发包人提供或指定购置的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；〔3〕对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、平安标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。前述情形下，因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承包人承当连带责任。30、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承当修复费用的，如何处理？因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承当合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承当的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承当质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承当质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。四、工程造价鉴定32、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承当举证不能的不利后果。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承当举证不能的不利后果。33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定》第二十七条第一款规定情形除外。34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑局部的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。五、民事责任的承当35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定?发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或成心拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>假设干问题的解释〔二〕》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独缺乏以弥补其实际损失的除外。37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，如何处理？由此造成的损失如何承当？工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而局部工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。39、合作开发房地产工程中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产工程，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承当连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？发包人〔承租人〕与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承当赔偿责任。民事审判指导典型案例与疑难解答9那么｜天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规那么，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规那么》〔中国钥匙码—天同码系列图书〕已由天同律师事务所出品并公开出售。本期天同码，案例来源于最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2017年第1辑〔总第69辑〕典型案例或权威司法难点解答。文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规那么摘要】1.名为典当，实为借款的，综合费和滞纳金视同利息——以保证为担保方式的典当合同实为借款，约定综合费和滞纳金高于民间借贷法定利息上限的，超过局部不予支持。2.非本村成员通过以物抵债受让农村房屋，协议无效——还款协议约定非本集体组织成员的债权人通过以物抵债方式受让债务人集体土地上房屋的，协议因违法，应无效。3.委托合同任意解除权，双方当事人可通过约定放弃——《合同法》第410条规定委托合同当事人任意一方均享有任意解除权，当事人约定放弃的，该约定原那么上应有效。4.债权受让人提起诉讼，可认定为通知债权转让方式——债权受让人受让债权后，通过直接向法院提起诉讼方式向债务人主张权利的，可认定为通知债权转让的一种方式。5.施工人修建违法建筑，适用缔约过失规那么确定赔偿——施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用无效合同折价补偿而应适用缔约过失规那么对施工人利益予以赔偿。6.未取得规划许可证进行施工，所签施工合同应无效——未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，依《合同法》第52条规定，该合同应认定为无效。7.不认可对方所提造价，又不申请鉴定的，后果不利——在需鉴定确定工程造价情形，一方提出具体数额，对方不予认可但又不申请鉴定的，原那么上按提出一方数额确定。8.离婚后，一方无权申请宣告对方与第三人婚姻无效——夫妻离婚后，一方以重婚为由向法院申请宣告另一方与第三人婚姻无效的，因违法性已消失，故不应再宣告无效。9.专家辅助人在法庭上发表意见，应视为当事人陈述——作为“具有专门知识的人”，专家辅助人法庭上就专业问题提出意见，不能视为证人陈述意见，应视为当事人陈述。【规那么详解】1.名为典当，实为借款的，综合费和滞纳金视同利息——以保证为担保方式的典当合同实为借款，约定综合费和滞纳金高于民间借贷法定利息上限的，超过局部不予支持。标签：民间借贷｜名为典当｜利息｜典当｜法律性质案情简介：2012年，典当公司与开发公司签订借款合同及当票，先后发放1.3亿元借款，并相应与不同担保人签订抵押及/或保证合同。2014年，典当公司诉请开发公司归还借款本金及利息，同时支付约定的综合费及滞纳金，其他担保人承当相应责任。法院认为：①《典当管理方法》规定的“典当”，仅包括质押和抵押两种担保方式，以保证为担保方式的典当合同不符合典当性质，实质上为借款合同。最高人民法院《关于适用<合同法>假设干问题的解释〔一〕》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据。”《典当管理方法》系公安部、商务部联合颁发的部门规章，典当公司向开发公司发放借款行为是否违反该方法规定，属于有关行政机关予以处理范畴，不导致借款合同无效。②本案诉争合同名为典当，实为借贷，对于双方约定的综合费和滞纳金属于对借款利息数额的约定。由于该利息约定过高，已超过法律保护界限，依最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件假设干意见》第6条规定，将当事人双方约定利息数额调整为以中国人民银行同期贷款基准利率四倍为限支付至实际给付之日。实务要点：以保证为担保方式的典当合同不符合典当性质，实质上为借款合同，约定综合费和滞纳金高于民间借贷法定利息上限的，超过局部不予支持。案例索引：最高人民法院〔2016〕最高法民终339号“某开发公司与某典当公司等民间借贷纠纷案”，见《“名为典当、实为借贷”的合同性质辨析及借款利息认定——上诉人甘肃华屹置业与被上诉人兰州云翔典当有限责任公司，原审被告武威全圣明胶有限责任公司、张全年、福建海峡两岸农产品物流城开展、洪甘福、洪晓婷、洪洁婷、洪本灿、曲连举民间借贷纠纷二审案》〔陈星星，最高院民一庭实习生；审判长贾劲松，审判员李春，代理审判员高榉〕，载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》〔201701/69:200〕。2.非本村成员通过以物抵债受让农村房屋，协议无效——还款协议约定非本集体组织成员的债权人通过以物抵债方式受让债务人集体土地上房屋的，协议因违法，应无效。标签：房屋买卖｜农村房屋｜借款合同｜以物抵债｜合同效力｜效力性规定案情简介：2012年，城中村改造指挥部向吴某借款700万元。2013年，镇政府作为担保人，三方签订还款协议，约定指挥部以城中村改造后新建商业房700平方米顶抵欠款。后指挥部被撤销，相关权利义务由居委会承当。2015年，吴某以抵债商业房系集体土地性质，诉请居委会、镇政府连带还款。法院认为：①本案原债权债务关系为借款关系。还款协议约定以交付商业房代替原借款合同约定的归还货币义务，以消灭原债权债务关系，因未实际交付商业房，应认定为以物抵债而非代物清偿协议。②还款协议约定以房抵债，但依“地随房走”一般原那么，案涉宅基地使用权将与房屋一并实现流转。依《土地管理法》第8条规定，宅基地属于农民集体所有。吴某非集体组织成员，不享有该集体组织宅基地使用权，不能通过以物抵债方式受让该宅基地上房屋。故还款协议违反强制性法律规定，依法应认定无效。③国务院标准性文件明确限制非集体经济组织成员购置农村集体土地上房屋，如国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》〔国办发〔1999〕39号〕、中共中央、国务院《关于切实加强农业根底建设进一步促进农业开展农民增收的假设干意见》〔中发〔2008〕1号〕。相关部门规章和标准性文件限制非集体经济组织成员办理农村集体土地上房屋产权登记。如建设部《房屋登记方法》第87条规定。国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的假设干意见》〔国土资发〔2011〕178号〕第10条规定。上述规定虽非法律、行政法规强制性规定，不宜直接作为认定合同无效依据，但上述规定系依上位法律规定作出，对认定合同效力有参照意义。判决居委会支付吴某700万元及利息，镇政府对居委会不能清偿局部在二分之一范围内向吴某承当连带赔偿责任。实务要点：还款协议约定债权人通过以物抵债方式受让债务人集体土地上房屋的，因违反《土地管理法》第8条关于“宅基地属于农民集体所有”强制性规定，协议应认定无效。案例索引：最高人民法院〔2016〕最高法民申3285号“吴某与某居委会等借款合同纠纷案”，见《以农村集体土地上房屋归还非集体经济组织成员借款的协议效力及法律后果——嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县城关镇人民政府与闫景梅、吴晓乐、吴东洋借款合同纠纷案》〔谢爱梅，最高院民一庭；审判长张纯，代理审判员赵风暴、谢爱梅〕，载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》〔201701/69:191〕。3.委托合同任意解除权，双方当事人可通过约定放弃——《合同法》第410条规定委托合同当事人任意一方均享有任意解除权，当事人约定放弃的，该约定原那么上应有效。标签：委托合同｜解除权｜合同解除｜约定放弃｜任意解除权问题提出：委托合同当事人能否通过约定放弃任意解除权？处理意见：①《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，即委托合同当事人任意一方均享有任意解除权，此系一种法定权利。②任意解除权关系到合同双方当事人利益，无关公共利益，根据合同自由原那么，如当事人在委托合同中约定放弃任意解除权，说明当事人希望加强合同稳定性，此种约定原那么上应为有效。实务要点：《合同法》第410条规定委托合同当事人任意一方均享有的任意解除权，当事人约定放弃的，该约定原那么上应为有效。案例索引：见《委托合同当事人能否通过约定放弃任意解除权？》〔《民事审判指导与参考》研究组〕，载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》〔201701/69:250〕。4.债权受让人提起诉讼，可认定为通知债权转让方式——债权受让人受让债权后，通过直接向法院提起诉讼方式向债务人主张权利的，可认定为通知债权转让的一种方式。标签：债权转让｜转让通知｜提起诉讼案情简介：2016年，资产公司受让银行对轧钢厂借款债权后又转让给子公司投资公司。投资公司起诉轧钢厂时，轧钢厂以债权转让未通知债务人为由抗辩。法院认为：①《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”在认定该款所涉通知效力时，应将债务人是否知晓及能否确认债权转让事实作为认定事实关键。在可确认债权转让真实性前提下，不应否认受让人为该通知的法律效力。受让人通过直接向法院提起诉讼方式向债务人主张权利的，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该转让转让通知对债务人发生法律效力。②本案中，资产公司将合法债权转让给投资公司时，虽为履行向债务人轧钢厂的通知义务，但其通过直接向法院起诉方式向轧钢厂主张权利，应认定为通知债权转让的一种方式。判决轧钢厂归还投资公司借款本息。实务要点：债权受让人通过直接向法院起诉方式向债务人主张权利的，可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该转让转让通知对债务人发生法律效力。案例索引：见《受让人为债权转让通知的法律效力认定》〔沈丹丹，最高院民一庭〕，载《民事审判指导与参考·指导性案例》〔201701/69:175〕。5.施工人修建违法建筑，适用缔约过失规那么确定赔偿——施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用无效合同折价补偿而应适用缔约过失规那么对施工人利益予以赔偿。标签：施工合同｜规划许可｜违法建筑｜工程款｜法律适用｜缔约过失案情简介：2005年，学院与钢构公司签订施工合同。2013年，钢构公司诉请学院支付余下工程款。司法鉴定工程造价为151万余元，学院已支付141万余元。案涉工程已实际使用，但未取得相关规划手续。法院认为：①最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条适用条件为“建设工程经竣工验收合格”。建设工程规划许可管理涉及城乡可持续开展，相关法律标准属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证情况下，施工合同约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。②案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，故不能适用前述司法解释第2条所确立的折价补偿规那么，应适用缔约过失规那么对施工人利益予以赔偿。案涉工程建造本钱及利润〔即合同约定的工程款〕均属损失范畴。因学院未按《城乡规划法》第40条第1款申请办理建设工程规划许可证，钢构公司要求学院给付工程款诉请成立。判决学院给付钢构公司余下工程款10万余元及利息。实务要点：施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的折价补偿规那么，应适用缔约过失规那么对施工人利益予以赔偿。案例索引：四川成都中院〔2014〕成民终字第5178号“某钢构公司与某学院施工合同纠纷案”，见《四川恒升钢构公司诉四川国际标榜学院建设工程施工合同纠纷案——施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用建设工程司法解释第二条的规定》〔徐文波，四川成都中院，黄承军，四川成都龙泉驿区法院〕，载《民事审判指导与参考·地方法院典型案件解析》〔201701/69:242〕。6.未取得规划许可证进行施工，所签施工合同应无效——未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，依《合同法》第52条规定，该合同应认定为无效。标签：合同效力｜效力性规定｜施工合同｜规划许可｜违法建筑问题提出：未取得建设工程规划许可审批手续，所签建设工程施工合同是否有效？处理意见：①《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”②取得建设工程规划许可证是进行合法建设前提。未取得建设工程规划许可证即进行建设或未按照建设工程规划许可证规定进行建设属法律明确禁止行为，故依《合同法》第52条，以该建设行为为主要内容合同内容的施工合同应认定无效。实务要点：未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同依《合同法》第52条应认定无效。案例索引：见《未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同的效力如何认定？》〔《民事审判指导与参考》研究组〕，载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》〔201701/69:251〕。7.不认可对方所提造价，又不申请鉴定的，后果不利——在需鉴定确定工程造价情形，一方提出具体数额，对方不予认可但又不申请鉴定的，原那么上按提出一方数额确定。标签：工程款｜司法鉴定｜申请鉴定｜举证责任问题提出：建设工程施工合同未约定固定价格，承包人提出具体工程造价数额，发包人不予认可又不申请鉴定，如何处理？处理意见：①《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程施工合同纠纷案件中，如合同对工程价款约定了固定价格，那么按合同约定确定工程价款；如合同约定非固定价格，那么可能需要通过鉴定确定。②在需经鉴定确定工程造价情形下，假设承包人提出具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按承包人提出的数额确定工程造价；如系发包人提出，承包人不予认可但又不申请鉴定，可按发包人认可金额确定工程造价。如双方均提出不同具体的工程造价数额又都不申请鉴定，那么依“谁主张谁举证”原那么，根据各自诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承当举证不力后果。实务要点：在需经鉴定确定工程造价情形，假设一方提出具体的工程造价数额，对方不予认可但又不申请鉴定的，原那么上按提出一方数额确定。案例索引：见《建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，假设一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价？》〔《民事审判指导与参考》研究组〕，载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》〔201701/69:250〕。8.离婚后，一方无权申请宣告对方与第三人婚姻无效——夫妻离婚后，一方以重婚为由向法院申请宣告另一方与第三人婚姻无效的，因违法性已消失，故不应再宣告无效。标签：无效婚姻｜重婚｜宣告无效｜违法性案情简介：2003年，王某与李某结婚。2008年，法院判决王某与李某离婚。2009年，王某以李某2006年与赵某登记结婚、构成重婚为由，向法院申请宣告李某与赵某婚姻无效。法院认为：①最高人民法院《关于适用<婚姻法>假设干问题的解释〔一〕》第8条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”婚姻无效以婚姻违法性为条件，如违法性已不复存在，即婚姻无效原因已消失，不应再宣告婚姻无效。②本案中，王某到法院申请宣告李某与赵某婚姻无效时，其已与李某离婚，此时李某只有一个婚姻，并非同时存在两个或两个以上婚姻。判决驳回王某申请。实务要点：夫妻离婚后，一方以重婚为由向法院申请宣告另一方与第三人婚姻无效的，因违法性已消失，故不应再宣告婚姻无效。案例索引：见《如何理解“法定的无效婚姻情形已经消失”》〔吴晓芳，最高院民一庭〕，载《民事审判指导与参考·指导性案例》〔201701/69:171〕。9.专家辅助人在法庭上发表意见，应视为当事人陈述——作为“具有专门知识的人”，专家辅助人法庭上就专业问题提出意见，不能视为证人陈述意见，应视为当事人陈述。标签：证据规那么｜专家辅助人｜当事人陈述问题提出：审判中询问专家辅助人的意见，属于证据种类哪一种？处理意见：①《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出鉴定意见或者专业问题提出意见。“有专门知识的人”司法实践中一般称之为“专家”“诉讼辅助人”或“专家辅助人”。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第122条规定，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。②专家辅助人只能由当事人向法院提出申请，法院不能依职权主动通知有专门知识的人出庭。法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，可驳回当事人申请。专家辅助人不同于专家证人，其在诉讼中的功能是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或对鉴定意见进行质证，答复审判人员和当事人询问，其出席法庭审理时不能视为证人陈述意见，发表意见视为当事人陈述。实务要点：作为“具有专门知识的人”，专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，不能视为证人陈述意见，应视为当事人的陈述。案例索引：见《审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种？》〔《民事审判指导与参考》研究组〕，载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》〔201701/69:249〕。最高法：民间借贷仅有借据但无支付凭证能否胜诉？“导读：民间借贷案件中原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起诉讼，被告通常会提出两种抗辩理由：第一种抗辩理由是：确实存在借贷关系，但所欠款项被告已经归复原告。第二种抗辩理由是：根本不存在借贷关系，原告尚未向被告支付借款。此种情况下，法院会依据如下裁判规那么审查被告提出的抗辩理由是否成立：一、被告抗辩已经归还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承当举证证明责任。二、被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。最高人民法院原告仅以借据、收据、欠条等提起民间借贷诉讼，被告抗辩已归还借款，被告应承当举证责任裁判要旨原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经归还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告不能证明其已归还借款的，应承当归还义务。案情简介一、2010年4月，朱凌云为王永刚出具借条一份，载明：今借到王永刚现金250万。二、王永刚向泰安中院提起诉讼，请求朱凌云归还借款本金及利息。朱凌云对借条的真实性无异议，且认可收到了250万元，但朱凌云向法院提交银行汇款凭证等证据，欲证明其已归还借款。王永刚认可朱凌云已归还借款5万元，并自愿将16.4万元从本金中扣除。三、泰安中院认为，除王永刚认可的5万元外，朱凌云提交的证据缺乏以证明其已归还借款，判决朱凌云归还王永刚借款228.6万元及利息。四、朱凌云不服泰安中院判决，向山东高院提起上诉。山东高院判决驳回上诉，维持原判。五、朱凌云不服山东高院判决，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回再审申请。败诉原因本案出借人王永刚仅依据借条提起诉讼，借款人朱凌云对借条的真实性未提出异议，但主张已归还全部借款，并提供证据证明其主张。最终法院认为朱凌云提供的证据缺乏以证明其已归还借款，判决朱凌云归还借款本金及利息，朱凌云因此败诉。最高法院认为，“关于朱凌云的欠款数额问题，因朱凌云未提供充分证据证实归还了王永刚的250万元借款，其提交的对账单、(2012)泰民一初字第6号一案中2012年5月14日原审法院所作的调查笔录及(2012)鲁民一终字第280号民事判决书亦不能证实对本案250万元的借款已作出了处理。因此，朱凌云关于250万元的借款已全部归还王永刚的主张不能成立。”败诉教训、经验总结前事不忘、后事之师。为防止未来发生类似败诉，提出如下建议：民间借贷当事人应当树立保全证据的意识，完整保存相关交易文件，包括但不限于：借款凭证(合同、欠条、借据、收据等)、支付凭证(汇款凭证、转账凭证等)。这样做的好处是：对于借款人而言，假设出借人提起恶意诉讼，可以列举双方此前的相关交易文件证明其已还款或借贷关系不成立;对于出借人而言，在借款人欠钱不还时，可以列举充分的证据证明借贷关系成立，请求借款人归还借款。相关法律规定《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律假设干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经归还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承当举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据缺乏以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当不利的后果。第九十一条人民法院应当依照以下原那么确定举证证明责任的承当，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的根本领实承当举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的根本领实承当举证证明责任。以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：关于涉案借条的证明效力问题。朱凌云、王永刚均是各自企业法定代表人，双方之间有多笔资金往来。本案中，王永刚主张朱凌云借款250万元，提交了朱凌云出具的一份借条，借条对借款人、出借人、借款数额有着明确约定，且朱凌云在一、二审中均认可该借条是其本人出具，对借条的真实性并未提出异议，故对该借条的证明效力应予确认。王永刚虽未提供向朱凌云打款的证据，但在原审中，朱凌云认可借款是累计形成的，是其和王永刚之间多笔借款累计计算后打的总条，并且认可收到了250万元。故此，朱凌云在二审中关于王永刚未实际付款，双方不存在真实的借贷关系的主张，是其对自认的反悔，因其未能提供有效证据加以证实，二审法院未予支持并无不当。关于朱凌云的欠款数额问题，因朱凌云未提供充分证据证实归还了王永刚的250万元借款，其提交的对账单、(2012)泰民一初字第6号一案中2012年5月14日原审法院所作的调查笔录及(2012)鲁民一终字第280号民事判决书亦不能证实对本案250万元的借款已作出了处理。因此，朱凌云关于250万元的借款已全部归还王永刚的主张不能成立。本案一审期间，因王永刚自愿将16.4万元从本金中予以扣除，故一、二审判决朱凌云应归还王永刚228.6万元本金及利息并无不当。案件来源王永刚与朱凌云民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书，[最高人民法院(2016)最高法民申2419号]。延伸阅读仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的11个相关判例。一、原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经归还借款，被告应承当举证责任。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承当举证证明责任案例一：徐伟与朱骞晟、林州建总建筑工程民间借贷纠纷申请再审民事判决书[最高人民法院(2016)最高法民再222号]认为，“徐伟与朱骞晟之间的账目往来情况并缺乏以明确双方借款与还款的对应关系，但朱骞晟先后四次确认欠款金额的借款凭证，均是徐伟与朱骞晟双方对之前债权债务清算之后确认的结果，且并无证据证明徐伟与朱骞晟在清算之后再有资金往来发生，因此对该四份借款凭证载明的欠款金额应予确认。林州建总公司虽抗辩欠款已局部清偿，但并无证据予以证明，且其所主张的还款均发生在徐伟与朱骞晟清算之前，其抗辩理由也与其先后两次承诺为朱骞晟513万元欠款承当保证责任以及朱骞晟反复确认债务金额的行为相矛盾，因此其抗辩主张不能成立。”案例二：靳菲与张关生、张省事与包头市瑞信担保有限责任公司、刘伊琦民间借贷纠纷审判监督民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民再92号]认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。原审中张关生、张省事虽然提交银行转款凭条等证据证明借贷关系的发生，但靳菲、瑞信担保公司、刘伊琦也提出了银行转款凭证等证据予以回应，证明2010年所借款项已经还清。依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的，借款方抗辩已经归还借款的，应当对其主张提供证据证明。借款方提供相应证据证明其主张后，出借方仍应就借贷关系的成立承当举证证明责任。在靳菲等主张并提供证据证明已经通过转款归还2010年所借款项后，张关生、张省事仍应对其主张承当证明责任。”二、被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。被告未作出合理说明，法院认定借贷关系成立案例三：叶剑森与重庆渝康建设(集团)、周正贵等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第2615号]认为，“关于案涉借款是否实际发生的问题。叶剑森提交了六张借条、渝康公司编制的索赔表、工程部向叶剑森借款对账单以及周正贵、邓建勇、彭红签字的利息结算清单等主要证据。……二审庭审中，周正贵、邓建勇、彭红均认可借款使用在工程工地上。邓建勇还陈述，借条记载的723万元实际是欠彭红的投资款，但后来通过合作中的各种资金往来已经还清了。渝康建设公司对于借款是否实际发生的观点前后不一，在一审辩论状中全盘否认借款事实，后又认可收到340万元但已经当日返还。其主张彭红和叶剑森恶意串通，但未能提交证据证明。渝康建设公司还主张叶剑森没有出借款项的能力，但其在一审、二审中，对叶剑森提交的证明自己有借款能力的证据，均认为与本案没有关联性，因此渝康建设公司关于叶剑森没有出借款项能力的理由，亦应认定为与本案没有关联性。一审、二审法院根据双方提交的证据，认定本案借款已经实际发生，并无不当。渝康建设公司关于借款未实际发生的主张依据缺乏，本院不予支持。”案例四：孙大海与穆棱市大兴煤炭开采民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民申3151号]认为，“大兴公司申请再审称孙大海不具备出借能力，其主张涉案借款为现金给付也不符合常理，大兴公司不应承当还款责任。但大兴公司不仅先后为孙大海出具了七份《借据》、《借条》、《欠据》，还于2010年10月30日、2011年5月10日为孙大海出具了关于涉案借款利息的《欠据》，孙大海也提供了从刘树军处借款500万元用于支付涉案借款的证言。大兴公司仅以其对孙大海出借能力的质疑不能否认其屡次出具的《借据》、《借条》、《欠据》的证明效力，缺乏以推翻原审判决认定的事实。”案例五：王永华、厉明法民间借贷纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民申326号]认为，“原判决认定的案涉借款数额并无不当。王永华虽主张案涉60万元借款未实际发生，系双方对原69.8万元借据结算后重新书写形成。如其主张属实，按照常理，其应在出具该60万元借据的同时收回69.8万元借据，或者在该60万元借据中注明原69.8万元借据作废。现两张借据并存，王永华在原审庭审及本院询问中对其在借据上签字的真实性均不持异议，虽陈述该60万元借款并未真实发生，但不能作出合理解释并举示相关证据予以证实。王永华作为从事商业经营的完全民事行为能力人，其应当知晓出具借据所应当承当的法律后果。因此，原判决基于前述事实以及双方举证情况认定案涉借款数额，并无不当，王永华提出的原判决认定的根本领实缺乏证据证明的主张，亦不能成立。”案例六：何洪飞与叶烨民间借贷纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民申176号]认为，“根据一、二审判决查明的事实，何洪飞为证明其以现金方式向叶烨支付了140余万元借款，向法庭提交了叶烨出具的借条和收条多份并申请证人出庭作证。根据何洪飞与叶烨双方存在以汇款方式支付借款的交易习惯、上述借条和收条的内容与已经查明的汇款支付方式和时间不符、不能真实反映双方之间的交易往来以及何洪飞提供的证人证言与何洪飞自己的陈述存在明显出入等事实，一、二审判决综合全案证据认定在叶烨不予认可情况下，何洪飞仅以借条和收条缺乏以证明其以现金方式向叶烨实际支付了借款140余万元，有相关依据。一、二审判决未支持何洪飞请求叶烨归还现金借款的诉讼主张并无不当。何洪飞关于一、二审判决对叶烨出具的欠条不予确认有误以及存在适用法律错误的申请再审理由不能成立。”案例七：熊跃文、黄双辉与熊明水、湖南省兆亮电镀民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民申1466号]认为，“借条是证明借款关系存在、借款合意及款项交付的直接证据。根据一、二审判决认定的事实，本案争议借款均系自2006年起至2010年期间形成，再审申请人屡次从被申请人处借款，每次均出具了借条。本案有证据说明，争议款项2000万元是由多笔借款组成。此外，2011年之后，申请人与被申请人之间仍然存在业务往来，亦是用现金支付的方式。再审申请人虽然对借条载明的借款数额提出异议，但并未向本院提交证据证明借条存在意思表示不真实的情形。再审申请人具有完全行为能力且曾经担任兆亮公司的法定代表人，对向他人出具借条的法律后果应当是明知的，其以‘大宗的货币交易一般均是通过银行转帐支付’以及争议款项没有实际支付为由认为原审判决认定事实错误缺乏证据证明。原审判决综合当事人间的关系、相互之间的经济往来、相关交付凭证、支付能力等方面证据，认定本案所涉2000万元的借款发生、构成的事实并无不当。”案例八：梁美芳与南通家纺城大酒店开展民间借贷纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2016)最高法民申1363号]认为，“梁美芳主张曾给沪泰公司借款314.5750万元。一审判决已经说明，该笔款项仅有收据，没有交付资金的证明，而梁美芳在沪泰公司的身份特殊，梁美芳自沪泰公司成立至2009年6月29日退股之前一直为沪泰公司股东，同时，梁美芳自公司设立之初即参与公司运营管理，享有管理使用公司公章及财务章的权限。而有些收据为连号，同时存在后发生的费用反而收据号码在前的现象。有些收据上仅盖有沪泰公司财务章，无任何经办人签字。鉴于上述情况，一审认为在没有资金往来证明的情况下，梁美芳提交的收据不能单独作为认定事实的依据，该认定并无不当。”2017年10月起你要开启新的思维：《民法总那么》与《民法通那么》的冲突2017-10-09特别提示：点击上方↑“法律参谋工作室”，先关注我们，再阅读吧！精彩实用的法律内容每日推送！需要法律咨询，请关注后留言吧！需要更多的了解我们，请点击文章左下角“阅读原文”！来源：新华社由于《民法通那么》并未废止，因此，《民法总那么》在10月1日起正式实施后，你得开启正确的模式，找到两部法律之间的冲突点，以便正确的适用。1.关于监护，取消了诉前指定及否认“按顺序”指定民法总那么第31条规定：监护人确实定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原那么在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。本条第一款取消了《民法通那么》第16条和《民通意见》第16条规定的诉前指定程序。同时，《民通意见》第17条规定，“有关组织依照民法通那么规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。”而本款规定有关当事人对居委会、村委会或民政部门指定不服的，可以向法院提出申请，由法院指定监护人。注意这里将起诉改变成了申请。本法第28条明确具有监护资格的人按照顺序担任监护人，如果两个或者两个以上具有监护资格的人，都愿意担任监护人，也可以按照该条规定的顺序确定监护人，或者依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原那么指定监护人，不受本法第28条规定的“顺序”的限制，但仍可作为依据。而《民通意见》第14条，规定了“将民法通那么第十六条第二款及第十七条第一款的相关规定视为指定监护人的顺序”，我们认为民法总那么的规定是对其的否认。2.实际上否认了宣告死亡的“顺序”限制民法总那么第46条规定：第四十六条自然人有以下情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：

〔一〕下落不明满四年；

〔二〕因意外事件，下落不明满二年。

因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：〔一〕配偶；〔二〕父母、子女；〔三〕兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；〔四〕其他有民事权利义务关系的人。对于可以向人民法院申请宣告死亡的利害关系人，要不要有顺序上的限制，历来存在争议。反对意见认为，法律不应当规定申请宣告死亡的顺序，因为如果顺序在先的当事人不申请，那么失踪人长期不能被宣告死亡，使得与其相关的法律关系长期不能稳定，例如继承不能发生、遗产不能分割等，对利害关系人的利益损害很大，与法律规定宣告死亡制度的初衷相悖。民法总那么立法过程中，这种意见较为普遍，因此，最终没有规定利害关系人申请宣告死亡的顺序。我们认为没有规定，是对顺序上限制的否认。3.违法是否导致行为无效民法总那么第143条规定：第一百四十三条具备以下条件的民事法律行为有效：

〔一〕行为人具有相应的民事行为能力；

〔二〕意思表示真实；

〔三〕不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本条第三项规定了“不违反法律、行政法规的强制性规定”。关于违法与行为效力的关系，民法通那么、合同法的规定不尽一致。根据民法通那么第58条第1款第5项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。根据合同法第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。与民法通那么将一切违法行为均认定无效的规定相比，合同法将违反任意性标准的合同排除在无效范围之外，且将民法通那么中的“法律”修改为“法律、行政法规”。无论从立法还是司法的角度看，法律对于民事法律行为无效的认定都越来越趋于严格。这实际上表达了民法尊重意思自治、鼓励交易自由的精神。同时，对于违反法律、行政法规强制性规定的行为效力问题规定在第一百五十三条，并在该条中对违法无效的行为作出限定。4.诉讼时效期间3年，特别规定以及保证期间民法总那么第188条规定：第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。如海商法第260条规定，有关海上拖航合同的请求权，时效期间为一年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。保险法第26条第2款规定，人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。5.个人合伙的依据哪里寻民法总那么第二章删除了“个人合伙”。经立法工作的同志研究，认为，民法通那么对个人合伙作出规定，是为了适应当时经济开展的需要，对实践中存在的合伙行为予以标准。民法通那么将个人合伙分为起字号的与不起字号的个人合伙，二者区别在于起字号的个人合伙从事经营活动需经登记。随着我国民事法律制度的逐步完善，1997年公布的合伙企业法对起字号的个人合伙已作了较为全面的规定，根本取代了民法通那么关于这类合伙的规定，合同法也可以对民事合伙合同作出标准。对现有的合伙，可以分两种情况进行处理：一是对于民事合伙，可以考虑在民法典合同编专门规定“合伙合同”，对相关问题作出标准；二是对于商事合伙企业，民法总那么已将其纳入“非法人组织”一章予以标准，具体规那么仍由合伙企业法等相关单行法规定。民间借贷利息计算方法完整版！2017-08-31梁玉茹来源：无讼阅读原文按：关于民间借贷中的利息计算，最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律假设干问题的规定》中进行了比拟详细的规定，但是如果不谙其中计算原理，可能会得出迥然不同的结论，自然带给当事人的结果也会大相径庭，故为方便且快捷掌握其中要点，本律师从如下三个角度对利息的算法进行了总结。一、民间借贷期内利息1、双方约定利息法院对约定的利息认定与处理如下图，年利率在低于24%区间，法院支持;在24%-36%区间，法院处于中立地位，如果当事人自愿支付，懊悔想要回法院不会支持，反之，如果出借人索要此局部利息，法院也不会支持，通俗点理解就是“给了别想要回，不给也别想要”;超过红线36%，法院的强硬态度便立刻闪现，即不管何种情形，一律不予支持。具体参见《关于审理民间借贷案件适用法律假设干问题的规定》(以下简称‘规定’)相关法条：第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过局部的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%局部的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过局部的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过局部的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过局部的，人民法院不予支持。”

第三十二条“借款人可以提前归还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前归还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”2、双方没有约定利息1)没有约定利息，出借人主张期内利息，不被法院支持。2)借款人自愿支付，后又反悔以不当得利为由要求返还的，不超过年利率36%局部的利息，法院均不支持;超过36%红线局部利息法院始终支持返还。参考法条：‘规定’第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%局部的利息除外。”3、双方约定不明1)自然人之间约定不明，法院不支持期内利息。2)除自然人之间借贷外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间借贷，利息约定不明的，法院应综合考虑交易方式、交易习惯、市场利率等因素来确定利息，也就是由法院认定最后的利息，一般按照银行同期贷款利率计算利息。参考法条：‘规定’第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”二、民间借贷逾期利息1、约定逾期利息民事主体之间的活动，始终遵循“有约从约”的根本原那么，如果借贷双方之间对逾期利息一并做了明确约定，只要不超过年息24%，依据约定计算即可。

参考法条：‘规定’第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”

2、没有约定或约定不明此处请注意，即使借期内未约定利息，但是丝毫不影响主张逾期利息，虽说民间借贷只要有证据当事人自己便可以搞定，但是不同的诉讼请求导致的最终诉讼结果会千差万别，而这里便是律师可以闪亮发挥的一处：1)双未约，即借期内与逾期均未约定，法院根本支持按同期银行贷款利率计算逾期利息。

2)单未约，即只约定借期内利率，这也是很常见的民间借贷方式。此时，完全可以比照借期内利率主张逾期利率。另外，此处需要补充说明的是，不管你以何种理由和名目主张逾期利息、违约金或者其他费用，总计超过年利率24%的局部，法院不予支持。见过很多起诉书，像拉清单一样列举出众多诉讼请求，建议专业的律师还是依据法律规定，对法院根本不会支持的诉讼请求，向当事人预先释明，而对有时机争取的权利那么要‘锱铢必较’，坚持到底，只有这样，才是真正被当事人从心底认可的尽职尽责的律师。参考法条：‘规定’第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的局部，人民法院不予支持。”三、迟延履行期间的债务利息梳理完民间借贷期内利息与逾期利息的计算，关联的还有一些重要问题，实践中实际还款日期往往会穿透借期内外、法院生效判决(仲裁裁决)指定的履行期间直至迟延履行等，如以下图所示：上图分界点是法院生效判决确定的履行期限届满之日，之前的利息为一般债务利息，即生效法律文书中确定的利息，之后为迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍局部债务利息两局部。根据最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律假设干问题的解释》(以下简称‘解释’)中规定，加倍局部债务利息采用单独的计算方法，与一般债务利息的计算没有关系。通俗地讲，就是两者“各算各的，互不影响”。具体而言，一般债务利息根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算(当然如果是合法约定的债务利息法院一般会直接支持);计算加倍局部债务利息那么应根据‘解释’规定的方法计算，同时要注意加倍局部债