论代位权与代位诉讼

论代位权与代位诉讼

摘要：在本文中，作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。在对这五个问题的研究中，作者力图将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权制度功能的正常发挥。

关键词：代位权、代位诉讼、代位申请执行

所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位诉讼。（1）

代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条（2）

保留之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一规定标志着我国法律终于明确肯定了代位权制度，使代位权制度从以往学者们的理论中走进了社会生活，其意义非常重大。

然而，任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。换言之，实体法的内容往往并非事先被预定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。（3）

代位权制度的内在价值同样必须通过诉讼程序即代位诉讼来实现与展开。但由于长期以来的“重实体，轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制，将诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定，切断了民法与民事诉讼法内在的有机。

（4）令人遗憾的是，此次《合同法》关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制-代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。

（5）考虑到我国《民事诉讼法》相应规定的缺漏，可以预见，我国《合同法》规定的代位权制度必将举步惟艰。有鉴于此，笔者在本文中力图将民法与民事诉讼法理论密切结合，主要探讨代位权与代位诉讼中的几个重大问题，以期能达到完善代位权制度从而充分发挥其功能的作用。

（一）

债权人代位权的性质

债权人的代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利。因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。它非源自于当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。因为，在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。

（6）第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序（代位诉讼）所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。此种“法律关系主体以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他人的权利义务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”的情形，在民事诉讼法学理论中称为“法定诉讼担当”，作为法定诉讼担当的人是适格当事人。

（7）因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人（8）

.代位权尽管被规定在民事实体法中，但不能被认为是一种实体法上的权利。我国《合同法》第73条对代位权的规定实际上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替债务人行使债务人对第三债务人的诉权

（9），换言之，只有符合《合同法》第73条规定的债权人才可以成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。

笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，非常清楚的事实是代位权并非是对第三债务人的请求权，它只是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与第三债务人均无利害关系。法院在诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。债权人有无代位权只是决定其能否对第三债务人提起诉讼的前提，而非希望通过诉讼得到的结论。其次，代位诉讼要解决的争议事项并非债权人与债务人之间的权利义务关系，而是债务人与第三债务人之的权利义务关系。无论依据旧的诉讼标的理论，还是依据新的诉讼标的理论，都只能认为解决债权人与债务人之间权利义务关系的是另一个诉讼的诉讼标的，而非代位诉讼的诉讼标的。

由此可知，人民法院在审理代位诉讼案件中不能将原告有无代位权、债权人与债务人有无权利义务关系作为待决事项，而是应该将原告有无代位权作为判断原告是否符合起诉条件，即是否为适格当事人的标准。

（四）代位诉讼中的当事人

代位诉讼乃代位权人针对第三债务人所发动的诉讼，因此代位权人（债权人）为原告第三债务人为被告，此点可以确定而不生疑问。惟在以下情形中发生当事人问题：（1）当债权人为多数时，一债权人起诉后其他债权人可否另行起诉？（2）当债权人对第三债务人起诉后，因第三债务人否认债务人的权利，债务人可否参加债权人的诉讼？债权人是否可以在债务人同意的情况下，追加债务人为共同原告？（3）债权人对第三债务人起诉后，债务人能否另行对第三债务人提起诉讼？债权人之诉与债务人之诉能否并存？

对于第一个问题，笔者认为，由于代位权是法定的债的权能，各符合法定条件的债权人皆得享有非为某一个债权人独有，因此每一个符合条件的债权人都可以行使代位权。由于《合同法》第73条并未规定必须由全体债权人共同起诉，所以多个符合条件的债权人既可以共同起诉也可以分别起诉。如果多个债权人分别起诉的，人民法院在征得当事人的同意的情况下可以合并审理，应属于普通的共同诉讼。对于第二个问题，现今有力之通说认为（18）

，因债权人对第三债务人的诉讼结果与债务人有法律上的利害关系，因此债务人可以申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼，其法律地位为无独立请求权的第三人，既可以参加到原告一方也可以参加到被告一方，具体依本诉原被告主张的不同而有差别。笔者赞同债务人之地位可以被确认为无独立请求权的第三人的观点，但不赞同债务人可以加入到被告一方的看法。因为，创设代位权制度的初衷就是为保证债权人的债权不受债务人权利上懈怠行为的损害，从而允许债权人对债务人权利进行管理。尽管债务人事实上会觉得“若对第三债务人行使权利，则左手拿过来，右手又要交给债权人，并无实益”，（19）

从而常有不积极争取的情形发生，但其最终效果不单对债权人有利，而且在法律上亦认为对债务人是有利的（也许事实上债务人并不这么认为）。因此可以肯定的一点是，债务人在代位诉讼中与债权人不被法律认为处于利益对立的境地。如果债务人可以被允许参加到第三债务人一方，将会非常容易出现债务人与第三债务人共同诈害债权人的情形。要做到这一点，对债务人来说极为容易。加之我国目前商业信用极其低下的现状，这种情形的出现频率无疑会非常高，显然这违背了民法的诚实信用原则。所以，不应允许债务人加入到第三债务人一方。另外，为了真正实现代位权制度的功能，笔者认为我国应该借鉴《意大利民法典》第2900条第2款的规定，即“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭”。考虑到《合同法》刚通过已无法增加该规定，因此可以在最高人民法院的有关司法解释中规定之。这样，债务人如果愿意可以参加到原告一方，即便其不愿意参加到原告一方，也应作为证人以便债权人能有效的行使代位权，从而保障最终债权的实现。对于第三个问题，在我们明确了代位诉讼的诉讼标的后非常容易解决（参阅上文）。因为债务人之诉的诉讼标的与债权人诉讼的诉讼标的相同，所以债务人不能在另行起诉，否则违背。法律关于禁止二重诉讼的规定。

（五）代位诉讼判决的既判力

关于代位诉讼判决的既判力问题，可以分解为两个问题：（1）债权人对第三债务人的诉讼，在判决后其既判力是否及于债务人与其他债权人；（2）判决既判力所及之人，是否因原告的判决胜诉或败诉而有不同？对于代位诉讼既判力问题，日本与台湾的学者有非常深入的研究，对于他们具体的观点学说，读者可自行参阅相关文献，笔者不在一一介绍。

（20）

在此笔者提出自己对该问题的一些粗浅看法，与学者们共同探讨。显然，解决代位诉讼既判力问题必须在债权人、债务人与第三债务人之间进行利益的平衡，既不能使第三债务人陷于诉累，也不能使债权人、债务人遭受损害。简而言之，必须在解决代位权既判力问题时既实现诉讼经济又实现诉讼正义。有鉴于此，笔者的观点是：在肯定下列两个前提之后，应认为代位诉讼之既判力不论胜诉败诉皆及于债务人与其他债权人。（1）在我国现行司法体制下，由于调解与审判内在的不可调和的矛盾（21）

，加之代位诉讼的独特性，因此在代位诉讼中，法院不能进行调解。同时被告也不能反诉，除非债务人已参加到原告一方，成为共同原告。（2）代位诉讼在法律上应被认为是一种无因管理。参照民法对无因管理要件的规定可知：首先，债权人没有法定的或约定的义务；其次，债权人系管理他人（即债务人）的事务；第三，有为他人管理的意思；第四，不违反本人的意思。在这一构成要件上，笔者认为，尽管实际上债务人并不希望债权人管理其权利，但由于代位权是法定的权利，因此，即便违反被管理人的意思，代位权人的管理仍应成立无因管理。关于代位诉讼为无因管理的观点，以《合同法》第73条第2款的规定可进一步佐证，该款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”倘不认为代位诉讼是无因管理，则债务人承担债权人行使代位权之必要费用的请求权基础为何？如果肯定了代位诉讼是无因管理，则代位权人在代位诉讼中必须尽善良管理人的注意义务，否则对应对被管理人（即债务人）承担赔偿责任。

注释：

1.陈荣宗，代位诉讼既判力研究，民事诉讼法之研讨[M]（二）台北：

三民书局，。

2.《法国民法典》第788条规定：“继承人的抛弃，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认，并代替其地位。”

3.王亚新，民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）。谷口安平程序的正义与诉讼[M].王亚新译。北京：

中国政法大学出版社，。

4.崔建远，“民法，给程序以应有的地位”[J]

政治与法律，1998，1。

5.《合同法草案》第三稿中曾明确规定“债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权”。

6.张广兴，债法总论[M].北京：

法律出版社，。

7.[日本]三月章，民事诉讼法[M]（第二版）东京：弘文堂，张卫平。民事诉讼法教程[M]北京：法律出版社，。

8.所谓当事人适格是指，当事人于进行具体诉讼依法应具有之法律关系资格或权利义务地位。德国学者称为诉讼实施权。

9.由此看出《法国民法典》与《意大利民法典》将代位权称为“间接诉权”或“代位诉权”是非常有道理的。

10.李霞，代位执行的适用条件及其立法完善[J]，法学杂志1997.27。

11.德国、台湾的民事诉讼法与强制执行法都规定了债务人对第三人的金钱债权可以作为执行的标的，无论债权是否到期，且有扣押、变价等完善的程序保障之。

12.债务人对第三人提起的诉讼即为代位诉讼。

13.史尚宽，债法总论[M]

台北：荣泰印书馆股份有限公司，。

14.《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”

这一点表明了我国《合同法》该项规定的欠缺。考察国外立法会发现，无论是《法国民法典》、《日本民法典》还是《意大利民法典》与《台湾民法典》都未将代位权的客体仅限于债权。另外《合同法》该条规定在逻辑上也有问题，因为如果债务人对第三债务人的债权未到期则不存在债务人怠于行使权利的情形，既然已经规