《中西法律文化比较研究》重点与索引

wordword/word本索引基于《中西法律文化比拟研究》〔第四版〕X中秋著法律§1.1中国古代法形成于部族征战中国古代法〔以刑为中心〕最初主要形成于部族之间的征战〔P1〕部族征战不仅是中国古代法藉以形成的特殊途径，亦是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。〔P13〕礼与法是有区别的。法=刑刑或者说法最初主要是为野蛮的异族和凶横的暴虐之徒而设的。礼是一种传统上具有约束力，现实中具有劝告、警戒作用的规X。〔P16〕国家和法是一族一姓施行其合法武力的恰当形式〔P17〕刑的特点：和暴力联系在一起施于野蛮的异族人具有不容置疑的军事独裁性和专制性，缺乏某某性和妥协上的平等性是一种血缘集团的压迫法，始终限制在血缘X围内〔P17-19〕§1.2西方古代法形成于氏族斗争西方古代法〔古希腊与古罗马法〕是氏族内部贵族与平民之间矛盾和斗争的产物。〔P1〕古希腊不同氏族和部落成员的杂居引起了氏族管理上的空白和危机〔P21〕。提修斯改革迈出了打破血缘氏族关系的第一步，向某某政治迈了一步。但是改革赋予贵族担任公职的独占权，贵族与平民之间的矛盾更加锋利〔P22〕。德拉古立法是继提秀斯初步打破血缘氏族关系、摧毁原始习惯法以来的又一次变革，标志着成文法在雅典历史中的出现。〔P22〕德拉古立法是贵族对平民所作的一次十分有限的让步。因工商业和货币与债务经济的开展，贵族与平民之间的对立变得更加危险和紧X。〔P23〕梭伦变法打破了氏族贵族垄断政治的局面，通过立法废除了贵族在政治上的世袭特权，代之以财产法定资格。四百人议事会是最高权力机构。〔P25〕经过克利斯提尼改革，雅典法律的产生得到了最后的完成。〔P27〕罗马法是王政时期、某某国时期和帝国时期法律的总称。最知名的是东罗马帝国查士丁尼大帝组织编篡的《国法大全》〔又名《民法大全》〕塞维阿改革后，罗马氏族组织不复存在〔P30〕《十二铜表法》的颁布标志着罗马成文法典的诞生，亦意味着罗马早期法律形成的历程已告完毕。除了平民不得与贵族通婚，平民在私法上已争得和贵族平等的地位。法典的局部内容通过命令的形式为民众所知。该法典一直受到高度的评价并被看成是罗马制度的根本组成局部。〔P33〕法在雅典、罗马的早期形成中代表并等同于国家全部的政治制度，法获得了等同于国家的概念和效力。〔P34〕古代西方法始于平民和贵族的斗争，是社会妥协的结果，因此有某某性和平等性，是一种权利法。〔P35〕中国古代法是血缘组织强化的结果，西方法是血缘组织分化的产物。因此西方法在其早期阶段就开始摆脱血缘的束缚，走上世俗化和契约化的道路。主要调整社会内部各阶层〔特别是平民与贵族〕〔P35〕第一章总结古代中国法古希腊雅典和罗马法形成原因部族征战平民与贵族的斗争定性血缘集团的压迫法权利法社会性质有军事独裁性和专制性有某某性和平等性法律调整的对象野蛮的异族人社会内部各阶层血缘关系强化弱化〔P17-19，35〕§2.1中国法的本位是集团集团本位社会是氏族、氏族联盟〔部族〕，或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。在人类的早期阶段，集团本位具有普遍性。〔P36〕传统中国法律本位：氏族〔部族〕→家族〔宗族〕→国家〔社会〕〔P37〕对他男地域划分居民的原如此代替了血缘原如此，但以血缘关系为根底和纽带的氏族贵族的家庭统治以家族〔宗族〕制度的形式被保存了下来，形成了一个以显贵氏族为中心的家族统治集团，是宗法家族制度的前身。〔P38〕中国早期国家最重要最根本的政治法律制度是宗族制度和国家制度的严密结合。〔P39〕周天子集政权和族权于一身，揉家与国为一体。西周最重要的法律九刑是一种家族〔宗族〕集团本位法，起源于征战，针对本族不忠诸侯制定，贯注了姬周集团的意志，目的是维护宗周的统治。〔P41-42〕春秋战国之交同姓血缘的宗法家族统治走到了历史的尽头，原本家国一体、君父一体、族权与政权的政治局面被打破。“百家争鸣〞讨论的是如何设置一个新的政治制度。〔P43〕孔子通过对宗法制度的两个根本原如此“忠〞和“孝〞的沟通性解释，重新弥合了家与国的别离。“家〞在国家政治体系中处于重要的根底地位。〔P43-44〕法家是典型的国家本位或者说皇权主义学派，竭力鼓吹君主专制，符合春秋战国时期的社会潮流，盛极一时(P45)。但是法家理论与传统中国是宗法家族社会这一根本特性相违背，很快退出了独占统治地位的历史舞台〔P46〕。国家本位=皇权本位〔P49〕《唐律》“十恶〞的特点：严厉、残酷前三恶终于后七恶〔P49〕国与家是传统中国法律大厦的两块奠基石〔P51〕《唐律》是一部典型的等级法和一部典型的宗法法，维护以皇帝为首脑的等级身份制和以尊长为中心的家族名分制。〔P52〕集团本位法实质是一种义务本位法。〔P55〕§2.2西方法的本位是个人西方法律本位：氏族→个人→氏族〔上帝〕→个人，特点是非集团化，亦与个人本位化。〔P37〕德拉古、梭伦和克利斯提尼变法德拉古、梭伦和克利斯提尼变法提修斯改革雅典提修斯改革雅典法本质上是雅典公民本位法，是以公民个人为支点的法律。罗马：塔里阿改革前某某国中期某某国晚期家本位的解体意味着家长权的衰落〔P62〕罗马万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位是有区别的，但是它是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的渊源。〔P63〕日耳曼法是一种以氏族或扩大了的氏族联盟——部族集团为本位的原始习惯法，是属人法〔与民事关系主体有关的国家的法律〕，本位以不同形式的集团为支点。最著名的是法兰克王国的《萨利可法典》。(P64)日耳曼法是团体中心法。同一氏族的各家庭对重要的权利义务的行使须采取一致态度，个人意志无关紧要。他们共同复仇，共享赎金，共同承当伤害责任，他们的耕地公有，契约遵守氏族社会的习惯形式。〔P65〕日耳曼氏族的家内关系表现为以男性为中心的父权和夫权的统治。〔P66〕9-16世纪，神的意志〔神法〕优于人的意志〔制定法或习惯法〕。在中世纪的欧洲，上帝的意志代替了所有民族神的意志。〔P67〕自然法的新的根本原如此：人渴望在社会中和平地生活，自然法来自人的理智的本能，这种本能要求有一个安宁的社会。自然法与神的命令毫无干系。〔P71〕契约为一种合意。合意就是谈判的双方特别是订立合同的当事人之间意见一致的状态。契约的成立的前提假定人们是平等的、独立的、自主而有理性的，他们可以代表自己的利益，有效的明确自己的欲求和意志，并且有能力做出允诺和承当责任。这是典型的个人主义法律原如此。〔P73〕19世纪末兴起反个人本位的法学思潮，“契约自由〞的原如此主要为“免责条款〞所限制，限制的实质就是对个人绝对权利的限制。〔P74〕二战后自然法理论在西方复兴，个人本位在西方法律中再次得到了确认。〔P76〕第二章总结传统中国的集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，准确说是一种基于身份的道德责任法；相对而言，个人本位法如此是一种非身份血缘的权利法，这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成法理学上所谓的“权利本位〞。回首西方法律本位的曲折历程，从中我们不难发现，它前后大体经历了三次从集团到个人的变迁，而每一次变迁都以个人主义的深化为结局。同时，西方个人主义的开展在制度上主要是通过个人权利的挤压、否认和替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移，这与西方的政治、经济、文化特征与其社会开展是相为表里的。概括这一特定的历史景象，即是梅因所说的从身份到契约的运动。从权利法哲学的视角来审读这一现象，这无疑是一场人的解放和人权展开的运动。传统中国法西方法本位集团本位个人本位性质血缘性的身份义务法非身份血缘的权利法根底和轴心身份权利〔P77〕§3.1中国法的文化属性是公法文化中国传统法律文化是一种刑事性的或者说以刑法化为其根本特色的公法文化。〔P78〕公法私法调整对象国家与国家与个人之间的关系公民个人之间的关系法律主体之间的地位不平等平等特点通过国家强制力保证实施民事性例子宪法、行政法、刑法、组织法民事法、婚姻法、家庭法、合同所生之债、海商法、继承法公法文化是一种刑事性，即刑法化和国家化的法律体系与其意识。私法文化是一种民事性，即民法化和私人化的法律体系与其意识。〔P79〕上古三代 春秋战国 秦汉以后古代法： 刑〔核心〕 = 法 = 律〔P80〕刑法的重点是惩罚〔报复〕〔P85〕传统中国没有严格形式意义上的民法，但有事实上的民事法。〔P92〕民事被刑事化。较轻的民事纠纷主要靠调解处理。〔P93〕传统中国固有的法观念：天理、人情、国法三位一体。〔P95〕中国传统法律刑法化的最关键的社会原因是国家权力和观念的兴旺。〔P100〕刑法民法内容犯罪〔核心〕和处罚不法行为和侵权行为性质1犯罪法不法行为法性质2国家法侵权行为法性质3公法私法〔P100〕废私立公意味着国家使用强力来干预私人事务，确保国家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪。〔P103〕§3.1西方法的文化属性是私法文化西方法的特色是私法文化的传统与兴旺。〔P105〕中世纪的法典是以民事法律为主要特色的法典，大局部刑事内容的法规被民法化了。〔P111〕近代以来情况有了变化：刑法获得了独立的开展某某法的地位大大下降了私法尤其是民法典的兴旺达到了前所未有的程度。〔P111〕西方的公法具有强烈的私法化倾向。西方的公法是在私法的历史传统和厚实根底上开展起来的。随着垄断资本的开展，国家通过采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对于经济生活的干预。〔P117〕西方私法文化的传统与兴旺建立在兴旺的商品经济和对个人权利的承认之上，表现对市场自由和个人权利尊重，是西方文化的核心价值观在法律上的表达，维护和推动经济市场化、政治某某化和社会法治化、促进人权的生成与开展。〔P119〕§4.1中国传统法律的伦理化伦理化是传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原如此上支配着它的变化和开展，表现为儒家法律成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴。〔P121〕《唐律》与其《疏议》是一部成熟而典型的伦理化法典。〔P126〕伦理化的实质是礼教化〔P127〕礼的两大原如此：尊尊=忠亲亲=孝〔P128〕夫权和族权是夫权的延伸和扩大〔P131〕同样一种犯罪，因不同的人而有不同的处罚，且随着文明的开展，处罚反而加重，是中国传统法律伦理化和伦理化愈益深入的表现。〔P133〕中国传统法律伦理化其它表现：在经济财产方面，传统法律遵循里的要求抑利求义。在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家关于君子小人与贵贱上下的理论，竭力维护等级特权制度。〔P138〕中国传统法律伦理化成因：血缘纽带一直未受到根本触动〔P139〕传统中国社会个体血缘家庭的宗法性，或者说宗法伦理原型，是以宗法小农经济和与之相适应的生活方式为其经济社会根底的。〔P143〕德主刑辅、礼法结合因切合中国社会实际，得以成功地贯彻实施〔P147〕仁政是爱人的政治。〔P148〕伦理化的中国传统法律的独立开展受到了制约，最终成为伦理道德体系的附庸。〔P153〕§4.2西方法律的某某性教会法是由基督教当局为基督教会的组织和管理而制定的一套法律，是一种规如此、规X或标准，又称为“寺院法〞。〔P167〕某某裁判所是专门审理异端〔又称异教〕案件的教会法庭〔P173〕某某法在膨胀时期侵夺世俗法，后衰落〔P178〕教会法的影响：它对自然法理论产生了影响直接提供经过整理、并以付诸实施的行为规如此强化伦理原如此和提出一些根本依据，以支持国家的制定法或普通法的规如此在人道主义方面影响法律证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正与其他方面的维持〔P183〕§5.1中华法系的封闭性法系是法律文化的以一种存在和表现形态。中华法系印度法系五大著名法系 伊斯兰教法系西方法系大陆法系西方法系英美法系〔P186〕封闭是一种状态，通常用来表示某种与外界隔绝或与外界没有联系交流的情形。封闭性是一种性能，用来表示事物没有或缺乏与外界联系交流的机制与能力。〔P187〕中华法系是由中华文化独立孕育而成的，它的起源史是独立生长史。〔P192〕中华法系在法律渊源〔由国家权力机构制定和认可〕的性质〔国家意志的表现〕是单一的。〔P196〕中华法系严密、完整和细致〔P199〕对内的灵活性：对它赖以存在的那个社会的需求的适应性对外的守成性：对异域文化的强烈的排斥性〔P200〕中华法系的对内的灵活性突出表现在法统的继承上，关键在于它的精神实质与家国一体化的集团本位，精神实质是维护专制统治，亦即人治。〔P203〕§5.2西方法系的开放性开放性是指具有某种特殊组织结构或者说机制的事物，对外能够交流和联系，对内能够自我更新开展的一种机能。〔P211〕〔P212〕西方法系是一个庞大而多元的组合性法律体系，西方法系中某些法律渊源的创造性是法系得以不断更新的活力源泉。〔P214〕法：自然法是自然理性的表现，表现为正义的根本原如此，人们通常称之为“法〞。法律：世俗主权者所制定的实在法。法的二元论：法与法律的区别认识。〔P220〕西方法系自我更新的内驱力：法的二元论，即人们对表示主权者意志的制定法不认为是创制法律规如此的一种通常的方法。学说通过判例创造法律使英国法充满了不尽的活力新法对旧法的否认性继承〔P219-227〕中世纪城市法是一种自治的以个人〔权利〕为本位的公民法，商法是平等主体之间经济贸易关系的法权表现。〔P234〕§6.1中国法的学术是律学法学是关于神和人的事物的知识；是关于科学和非正义的科学。〔P241〕律学是一种依据儒家经典对制定法进展讲习、注释的学问。〔P243〕律学主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进展详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以与礼与刑的关系等。〔P243〕传统中国没有形成法学、只有律学的原因：缺少含有普遍正义与个人权利精神的法没有职业法律工作者和法学家没有法律教育机构特别是私立性质机构缺乏学术自由缺少逻辑学在法律知识体系构造中的运用国家与社会不需要、不重视法律学术没有某某性的政治背景没有高度兴旺的商品经济〔P256-265〕法学是法律学术，不是有关法律的任何知识，是主要探讨正义、权利与秩序的法律学科学。〔P256〕传统中国固有的法观念：天理、人情、国法三位一体。〔P95〕传统中国的法观念的核心是对制定法的理解，制定法的实质是刑法。〔P257〕某某政治或具有某某性的政治是一种与商品经济喜爱能够适应的政治形态。〔P264〕§6.2西方法的学术是法学西方法学的两次兴起发生的地点：古代罗马近代的欧美诸国〔P266-270〕西方法学的特点：历史悠久，持续不断，愈趋兴盛学派众多，名家辈出，著述丰富X围广泛，方法多样，理论博大精深社会敬重，地位显赫，影响巨大〔P270-276〕西方法学兴旺的原因：法社会的特性。法社会是一种人们很自然的把法看成是社会大厦的构架和生活的准如此的社会。正义/权利的法观念和严密的逻辑学体系兴旺的法律教育和独立的学术品格与学术传统〔P276-278〕西方法学的共性：价值性学理性批判性社会-政治的使命感与独立性§7.1中国法的精神是人治法的精神是对构成法的各种关系的综合的抽象〔P290〕法的意志分专制性意志和某某性意志〔P291〕法治是指已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从时法律又应该本身是制定良好的法律。法治的根本特征：法的普遍性法的至上性〔P292〕法治≠以法治国〔P293〕法治之法是指具有某某政治背景表现大众意志的法〔P293〕传统中国未曾出现和存在过法治〔原因见第293页〕〔P293〕人治是指法在本质上所表现的是拥有极权的个人或极少数人的意志〔P295〕礼和法都只是君主手中的工具而已〔P308〕人治的制度化和法律化是通过质素和法律实施专制〔P313〕传统中国的制度和法律自始至终充当的是专制的工具〔治具〕〔P314〕§7.2西方法的精神是法治法所表现的是社会的一般意志。〔P315〕法治国的特征法的权威性，即“法律至上〞法的普遍性，即“法律面前人人平等〞〔P315〕法治模式：君主立宪制，如英国，一战前的德国某某某某制，如法国，美国〔P327〕法制模式原如此：人权神圣，不可侵犯法律至上，法律面前人人平等分权和制衡〔P327-328〕分权特点：在制衡根底上实行分权，在分权中实现制衡地方参照中央建立相仿的分权体制三权的内部程度不一地表现了分权和制衡的精神分权≠分家〔P329〕法治的贡献：推动了欧洲挣脱中世纪权威和桎梏的运动，还通过对市场经济的保护，促进了社会现代化的进程消除了专制状态下国民忧虑不安的心态〔P333〕§8.1中国法的价值取向是无讼无讼的字面意思是是