企业劳动法律风险

企业劳动法律风险2024/3/27企业劳动法律风险目录

一、劳动关系

二、劳动合同

三、企业规章制度

四、培训费、商业秘密与竟业禁止

五、违约金与赔偿责任

六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定

七、建筑施工企业中的劳动用工风险企业劳动法律风险Exceedon/cy一、劳动关系1、定义是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。企业劳动法律风险Exceedon/cy一、劳动关系2、认定劳动关系的特征在用人单位管理下从事劳动，提供场所、劳动条件、生产资料；按约定（每月或一定阶段）支付劳动报酬（工资）；用人单位应当为劳动者办理社会保险；所从事的劳动是用人单位业务（经营范围）的组成部分。案例：房产公司聘用人员案企业劳动法律风险Exceedon/cy一、劳动关系3、劳动关系与其他关系的区别劳务关系：不具有签订劳动合同的主体资格，但具备劳动关系的其他特征；如：退休人员、与原单位没有解除劳动关系的人员（下岗、停薪留职等）应对措施：为聘用的离退休人员约定办理商业意外险，作为工伤风险补偿（通过签订聘用协议或劳务协议）建筑施工企业聘用退休设计人员案企业劳动法律风险Exceedon/cy一、劳动关系3、劳动关系与其他关系的区别雇佣关系：民事（合同）行为中的一种关系，因临时性、即时性原因形成的一种短期、不特定的契约关系（不属于劳动争议范畴）；如：雇请力工搬东西、临时请司机送货关于确认劳动关系的实效问题。案例：某外资酒店聘请清洁工案法规规定企业劳动法律风险一、劳动关系最高院劳争司法解释（三）、（四）规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

企业劳动法律风险二、劳动合同（一）合同期限1、有固定期限:是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同—适用于一般性用工应对措施：3+6方案2、无固定期限：是指用人单位与劳动者约定无终止时间的劳动合同案例：退伍军人就业案企业劳动法律风险二、劳动合同(一)合同期限应对措施：1）第1次签最好3年期为宜，便于考察，充分利用试用期（6个月）掌握主动；2）无固定期限具备法定解除条件，如严重违纪、不能胜任工作等，可以解除；依据规章制度设计；3）签订合同后，到期前可以变更合同内容的主要条款；4）可以由下属子公司分别与劳动者签订合同；5）不连续订立二次固定期限合同，交替订立固定期限和完成工作任务的合同。企业劳动法律风险二、劳动合同（一）合同期限3、以完成一定工作任务为期限：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（案例：聘请项目经理案）注意：A、报酬如何约定？B、期限如何终止？企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同(二)合同订立1、用人单位的权利和义务：A、告知义务：工作内容、工作条件、劳动报酬及合同直接相关的基本情况；工作地点、职业危害、安全生产状况；B、审查义务：解除或终止证明、档案、社会保险关系、停薪待岗证明等C、知情权：劳动者健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历及部分与工作有关的个人情况（住址、婚否）D、禁止行为：不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或以其他名义收取财物；案例：保险公司招聘案（关于招用尚未解除合同的连带责任）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立1、用人单位的权利和义务：应对措施：1）核实劳动者基本情况：资信、品行、真实住址、身份情况备查；2）入职培训，告知民事、刑事责任（入职告知书）；3）劳动合同约定造成经济责任抵扣相应劳动报酬；4）签订书面确认、强化招聘要求、真实意图和声明提供资料的真实有效的法律责任（应聘表、履历表的真实确认签名）；（员工夹带盖章的巨额索赔案）5）离职不办手续的处理：告知完善解除（终止）手续，送达与公告、工资等提存一年。案例：员工不辞而别案企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立2、有合同无关系的处理：自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。案例：技术人才不到位企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立3、拒签、未签合同的处理：1）劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。案例：密集型企业员工要求双倍工资案企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立3、双倍工资问题：劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工而未续签书面劳动合同的，自继续用工之日起超过一个月不满一年的，应当支付二倍的工资。因未签书面劳动合同，已视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形除外。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求支付双倍工资差额的仲裁时效，应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日计算一年。案例：代签劳动合同主张双倍工资案企业劳动法律风险二、劳动合同（二）合同订立3、拒签、未签合同的应对措施：1）入职书面告知签订合同的期限、地点、责任；2）劳动合同约定签订时间，责任；3）在一个月内发出书面签订通知（保留存根）；4）劳动监察备案。企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立4、连续工作年限的计算：“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。（案例：移动公司业务划转人员案）借调、调动的处理（子公司、分公司）收购、兼并员工问题的处理：（A就地解除、重新聘用；B成建制转移）成建制转移的法定程序：1）转移双方签订协议、2）征求工会意见并告知劳动者、3）当地劳动部门备案、4）制订花名册并办理接收手续企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立5、无固定期限：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。问题：变更〓续订吗？企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（案例：疑似职业病解除案）（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（应对措施：满十年提前检查）（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。（应对措施：做好员工名册、女工已婚登记）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（二）合同订立6、用人单位未给补偿、未办手续的过错责任：劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。应对措施：建立员工合同到期预警制度、办理手续和通知、送达告知程序（案例） 企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行

2、工资支付的规定：

工资：是指劳动者提供劳动，按照劳动合同约定获得的报酬（对价：劳动〓报酬）工资类型：月薪制、年薪制、提成制

收入：工资性收入和福利性收入统称：货币性收入工资性收入：基本工资（计时、计件）、奖金、津贴补贴（岗位、职务）、效益工资，加班加点工资、年终奖；福利性收入：住房、交通（车）、通讯、误餐补贴、社会保险费、劳动保护（高温、清凉费）医疗、生活补助费、死亡丧葬费、实习补贴等。法规：国务院《关于工资总额组成的规定》及解释说明企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行工资的加班加点问题1、8小时标准工时制（延时、休假、节日加班的处理问题）劳动局申报备案：2、综合计算工时制（一定时期内不能超过：月、季度、年，计件工：定额内不算加班）案例：机械制造业的加班工资案(同样适用建筑施工企业)企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行

工资的加班加点问题3、不定时工时制（没有加班工资，针对岗位：高管、外勤、销售人员、司机等）

最高院司法解释（三）：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

案例：未支付加班的解除案（重庆龙湖物管车管员案）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行

工资支付应对措施

1、针对行业的不同建立不同的工资体系：地产业、运营业、制造业、零售业；2、岗位申报制（不定时和综合计算工时工作制）法规：劳部发【1994】503号文3、注意工资的拆分（合同约定以基本工资为标准计算加班工资）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行工资支付应对措施4、不支付加班工资的时效性；（明确的书面确认）5、建立加班安排制度；6、制造业、服务业实行定额管理制度；7、注意工资收入的证明依据（工资表、银行卡等分细项）

案例：地产公司设计施工人员加班案企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行关于工资举证责任的认定：1、在劳动者和用人单位均未举证证明劳动者的工资标准的情况下，应认定用人单位承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。如果查明确实没有相关工资证据，不属于用人单位持有而不举示情形，则按照重庆市行业平均工资予以确定，上年度职工平均工资标准高于行业平均工资的，则就高予以确定。2、用人单位已经提交有劳动者签字的工资报酬证据，劳动者主张还有其他工资报酬的，举证责任一般应由劳动者承担。但用人单位举示证明的工资标准与该行业工资标准明显不符的除外。企业劳动法律风险二、劳动合同（三）合同履行3、工作时间和休息休假：1)制度工作时间的计算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行3、工作时间和休息休假：2)日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）

月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行4、劳动合同的中止：

用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

（案例：公司解除员工治安拘留案）

中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。（案例：员工读书案）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行4、劳动合同的中止：

中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年。企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（三）合同履行中止应对措施：1、约定中止情形出现的处理方案（如协商保留劳动关系，不支付工资、社保）；2、协商解除；3、规定治安拘留、被采取强制措施未请假属于旷工，按严重违纪解除合同企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（四）试用期与招聘、录用：

试用期1）试用期期限：3个月-1年：不超过1个月；1-3年：不超过2个月；3年以上和无固定期限：不超过6个月；2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；（问题）3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同、不满3个月合同、非全日制用工：不约定试用期；4）试用期包含在劳动合同期内，不能单独约定或订立试用期；企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（四）试用期与招聘、录用：

试用期5）试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；6）试用期除本法第39条、40条第1、2项规定情形外不得解除，解除应当说明理由——不对等，劳动者则随时可以解除。（注意的问题）7）赔偿：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。案例：试用期案企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（四）试用期与招聘、录用：

试用期

选择试用期期限不要超期；对员工离职时，要签书面确认再聘时同意试用期；同工同酬：基本工资（基础工资）尽量一样，拉大职务津贴、绩效工资考核；同时，工作岗位细化；劳动合同中只列出基本工资，约定奖金和绩效工资根据员工考核、能力发放；企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（四）试用期与招聘、录用：

招聘、录用1、招聘公告（注意流程，限制性语言、歧视性语言）2、录用程序：通知——面试——体检——入职须知——签订合同——岗前培训——制度确认企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：劳动合同（含无固定期限合同）解除的规定：

1)用人单位与劳动者协商一致的；2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；注意：不能胜任工作的认定企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：劳动合同（含无固定期限合同）解除的规定：4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；客观情况发生重大变化：不可抗力（地震等）、分立、合并、迁移、改制、企业资产转移等（上海制衣公司案）5）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：劳动合同（含无固定期限合同）解除的规定：6）用人单位生产经营发生严重困难的；7）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；8）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（供销社案例：股东大会决议解散;）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：可以不支付经济补偿的情形；10）—14）可以要求承担违反服务期的违约金9）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；10）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（注意：严重界定）11）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（注意：重大界定，珠江公司案）企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：可以不支付经济补偿的情形；10）——14）可以要求承担违反服务期的违约金12）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（注意：收集证据和认定事实；保险公司精算师案）13）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（如提供资料、证明文件虚假等）

企业劳动法律风险二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：最高院司法解释（一）、（三）关于无效合同的规定劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：可以不支付经济补偿的情形；10）——14）可以要求承担违反服务期的违约金14）劳动者被依法追究刑事责任的；（案例：移动公司解除员工案）用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：3、劳动合同（含无固定期限）终止：1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（条例规定的是法定退休年龄）；2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的3）用人单位被依法宣告破产的；企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：3、劳动合同（含无固定期限）终止：4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；5）法律、行政法规规定的其他情形。6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：3、劳动合同（含无固定期限）终止：7）约定条件而终止劳动合同的（内退案）；8）劳动合同期满，用人单位以高于或等于原合同约定条件要求与劳动者续订，而劳动者拒绝而终止的；9）非全日制用工终止的；企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：4、解除、终止的特殊规定：

1）用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。2）劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第47条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：

4、解除、终止的特殊规定：

3）用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。4）用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第87条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。不再支付经济补偿。企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：4、解除、终止的特殊规定：

5）劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：

5、违纪解除劳动合同的程序：1）调查核实，对应规章制度；2）事先通知工会（职工代表大会），征求意见；3）研究工会意见，处理结果书面通知工会；4）作出决定，送达（要式法律行为：必须书面通知）。《劳动合同法》第43条；最高院司法解释（四）：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：

5、解除劳动合同的程序：

送达程序：1）当面送达、签收；2）成人家属代签；3）街道、公证送达；4）邮寄送达（特快专递：案例；拒签视为送达）5）公告送达（厂内公告记录、登报等）不能顺序颠倒，但可以选择。案例：川染开除案企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：5、解除劳动合同的程序——当面送达程序书面通知面谈；工会、职工代表在场；作出记录，告知处理决定；允许辩解，记录在案；要求签字，拒绝，作好说明告知录音、录象。案例：否认解除案企业劳动法律风险Exceedon/cy二、劳动合同（五）解除、终止与经济补偿金：5、解除劳动合同——经济补偿：1）基本标准：按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准支付。标准为解除或终止劳动合同前12个月的平均工资。2）增加的规定：六个月以上不满1年的，按1年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如工作2年零3个月，支付补偿为2个半月工资。3）经济补偿应在用人单位与劳动者办结工作交接时支付（“办结工作”成为向劳动者支付的法律依据，有利）企业劳动法律风险Exceedon/cy三、企业规章制度（一）《劳动合同法》第4条：

1、涉及职工切身利益应征求工会意见、全体讨论、协商确定；（不是共决制、是程序性的）2、工会或职工可以提出修改意见；3、公示或告知劳动者。案例：长安公司案企业劳动法律风险Exceedon/cy三、企业规章制度（二）应对措施：

1.程序先行：制订本单位关于规章制度的管理办法；2.预留通过证据：大会签到表、会议记录、表决通过的备案、会议纪要；（针对工会、职工代表大会的制度备案）3.保存公示证据：公告、内刊、内部网（明确：电脑自动化办公，规章制度登载内部网，乙方应定期阅读并遵守）4.做好知悉证据：培训学习记录、确认书（承诺书）、入职记录、劳动合同约定附件、发文登记、变更合同适时确认；企业劳动法律风险Exceedon/cy三、企业规章制度（三）用人单位的举证责任及程序：1）制度是否经过民主程序制订；2）制度是否公示、告知职工；3）劳动者是否有严重违反规章制度的事实（对应）；4）处理是否依程序作出、决定依法送达；5）注意保存相应的书面证据、规范处理程序。案例：中意公司职工打架案企业劳动法律风险三、企业规章制度（四）法规规定最高院的劳争司法解释（一）、（二）：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

企业劳动法律风险三、企业规章制度（五）用人单位举证责任的基本原则1.一般原则：谁主张，谁举证发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据

举例：劳动关系的认定

2.特殊原则：1）强势原则：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；否则承担不利后果（如工资、考勤等）

案例：水晶球案例企业劳动法律风险三、企业规章制度（五）用人单位举证责任的基本原则2.特殊原则：2）主动原则：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。3）倒置原则：拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过时效为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。企业劳动法律风险三、企业规章制度（五）用人单位举证责任的基本原则2.特殊原则：4）合理原则：加班工资A加班事实劳动者对安排加班的事实负举证责任B支付报酬用人单位对持有的和足额支付两年的加班工资负举证责任特别说明：用人单位对2年的工资支付凭证负有保管义务

案例：恶意加班诉讼、IT员工辞职案企业劳动法律风险三、企业规章制度（五）用人单位举证责任的基本原则3.公平原则在法律没有具体规定，依本规定及其司法解释无法确定举证责任时根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担

案例：龙湖车管员加班工资案企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（一）培训费：

专项培训，专业技术培训，不包括入职培训（基本适岗培训），服务期一般约定不超过5年（比如生产线国外培训、参加脱产学习、继续教育、出国考察、学习）；违约金的数额不得超过提供的培训费用，承担的是服务期尚未履行部分所应分摊的比例；（难以约束！）法规：《劳动合同法》第二十二条企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制

（一）培训费：一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第22条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。（其他直接费用：培训期间的工资、补贴等）劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。案例：劲隆公司销售人员违约案企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（一）培训费：应对措施：1）培训管理制度；2）培训协议；（资质的管理）3）培训损失计算标准。（飞行员离职赔偿案）企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（二）商业秘密和知识产权：

商业秘密必须是具有非公知性（未公开）、保密性（保密措施、制度）、实用性（经济利益）；知识产权必须是法律和国家机构认可的著作权、专利权、商标权，才予以保护；法规：《劳动法》第二十二条、《劳动合同法》第二十三条企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（二）商业秘密和知识产权：

用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。脱密期：可以理解为1个月——6个月企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（二）商业秘密和知识产权：应对措施：1）保密制度；2）保密协议；3)保密流程设计；4）脱密期管理案例：侵犯联发公司商业秘密案、同博公司案企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（三）竞业限制：

对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后，一定期限内劳动者不得到同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。法规：《劳动合同法》第二十三条、二十四条企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（三）竞业限制：

约定条件：

1、按月支付经济补偿——形成对价；2、限于高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员；3、应约定限制的范围、地域、期限（不得超过2年）；案例：力帆竞业限制案、科技公司竞业限制案企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（三）竞业限制：

约定条件：公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（公司文件）其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（三）竞业限制：

应对措施：1）竞业限制人员的界定范围；2）竞业限制协议；（承担违约责任后可否执业）3）损失计算依据；4）证据收集案例：某公司违反竞业禁止案（硅胶体、太阳能）企业劳动法律风险Exceedon/cy四、培训费、商业秘密与竞业限制（三）竞业限制：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。企业劳动法律风险四、培训费、商业秘密与竞业限制（三）竞业限制：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：

1、违约金：《劳动合同法》第25条规定，除法律规定可以约定违约金的情形外，其他不得要求劳动者承担违约金：2、界定：违约金是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的不履行或不完全履行劳动合同约定义务时,由违约方支付给对方的一定金额的货币。——具有惩戒作用。企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：3、计算方式：违反培训协议、竞业限制的违约金，可以明确约定。劳动者其他行为不能约定违约金。案例：吴某竞业限制违约案（关于违约金标准问题）企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：4、赔偿责任：《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。5、区别：违约金——具有惩罚性；赔偿责任——具有补偿性企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：6、赔偿范围：1）招收录用费用；2）培训费用（资料费、学习费、差旅费、培训期间工资）；3）给用人单位造成的直接经济损失4）违反保密、竞业限制的赔偿；5）约定的其他赔偿费用。企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：

赔偿金额如何确定？1）被侵害而受到的实际损失作为赔偿额（如单方离职的损失）；2）以侵权人因侵权行为所获得的全部收益作为赔偿额；3）因侵权行为造成该商业秘密完全公开的，以该商业秘密的全部价值；企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：赔偿金额如何确定？商业秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。4）约定双倍返还竞业限制补偿费；5）违反竞业限制所获得的收益。企业劳动法律风险Exceedon/cy五、违约金与赔偿责任（一）违约金及其界定：

8、其他规定《劳动合同法》第九十一条规定：用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。连带责任的比例是赔偿金额的70%案例：证券公司案企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣1、劳务派遣必须具备的条件：1）劳务派遣方必须是经劳动部门认可的注册公司；2）劳务派遣人员与劳务派遣公司形成劳动关系；3）劳务派遣方与使用方必须签订劳务派遣协议；4）劳务派遣协议要让劳动者知晓、确认。企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣2、劳务派遣协议注意事项：1）强调使用方与劳务人员之间没有劳动关系，劳务报酬由双方公司直接结算，再由劳务公司支付劳动者（核心）；2）使用方可以对劳务人员实施管理和处罚，但辞退应由劳务公司出面处理；企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣2、劳务派遣协议注意事项：3）养老保险、失业保险、工伤保险均约定应由劳务公司办理并承担责任，费用可由使用方直接结算给劳务公司；（案例）4）派遣期与劳动合同期限的一致性；5）形成劳动争议应由劳务派遣方应诉。企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣3、劳务派遣主要的规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准支付劳动报酬。——考虑非全日制用工劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者（派遣期限、岗位及法律规定的内容），实行同工同酬（引发争议的点）。企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣3、劳务派遣主要的规定：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。（辅助性、临时性、替代性修订问题）劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣

4、招用的限制规定：劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。企业劳动法律风险Exceedon/cy六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定（一）劳务派遣5、退回用工的规定：除依照劳动合同法