民营企业刑事合规的阶段化分析

民营企业刑事合规的阶段化分析

Summary：我国的民营企业虽然为我国创造了巨大的物质财富，但是大部分民营企业通常规模较小，竞争力相对较弱，公司治理体制不健全，法律意识淡薄，面临着较大的经济、法律风险。在这种背景下，我国民营企业进行刑事合规的建设则不能像国外以及我国大型企业那样仅仅重视刑事合规计划在公司内的运行。我国民营企业的现状使得我们要考虑刑事合规的建立、运行、消亡三大阶段，这三大阶段与公司的设立变更终止三大阶段密不可分联系在一起，在促进民营企业的刑事合规化建设、促进民营企业合规合法发展，乃至对于促进经济增长、增加就业、实现国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。Keys：民营企业；刑事合规；阶段化一、问题提出企业在经济发展的过程中发挥着重大作用，是经济活动的主要参与者、就业机会的主要提供者、技术进步的主要推动者，只有企业“活下来”、“留得住”、“经营的好”就业才能稳，社会才有稳的基础。现在我国的企业合规建设基本上分为两大领域，一类是大型国有企业以及外资企业的合规建设，这类企业合规建设明显带与外国现行的合规建设相类似的地方；另一类企业合规则是对应民营企业所提倡的刑事合规，这一类别的企业合规主要是为了响应保护民营经济，保护民营企业和民营企业家的号召，防止因民营企业的经济类犯罪出现“水滴效应”从而影响大量无辜债权人，投资人以及企业职工的利益，造成社会的不稳定因素而进行的建设。由于社会的现状、公司体制以及经营规模等因素使得对应民营企业的刑事合规建设与外国现有的以及我国国企以及外资企业的企业合规建设相比具有自己的独特之处。我国的民营企业虽然为我国创造了巨大的物质财富，但是大部分民营企业通常规模较小，竞争力相对较弱，公司治理体制不健全，法律意识淡薄。这些原因导致民营企业面临着较大的经济、法律风险。在这种背景下下，我国民营企业进行刑事合规的建设则不能像国外以及我国大型企业那样仅仅重视刑事合规在公司内的运行。我国民营企业的现状使得我们必须也必然要考虑企业合规的三大阶段，即建立、运行、消亡三大阶段，这三大阶段与公司的设立变更终止三大阶段密不可分联系在一起，在促进民营企业的刑事合规化建设、促进民营企业合规合法发展，乃至对于促进经济增长、增加就业、实现国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。二、民营企业刑事合规的阶段化理论民营企业在经营发展过程中，因自身存在的缺陷，以及我国诸多复杂环境的影响，这使得民营企业面临这诸多刑事法律风险，现阶段的刑事法律风险甚至已经成为了民营企业面临的最大风险。据相关数据统计在前十年时间，受到刑事制裁的民营企业以及受到相关刑罚处罚的民营企业家数不胜数。我国坊间流传着“中国的民营企业家不是在监狱，就是在走向监狱的路上”，这个玩笑的话语虽然具有夸大成分，但是也为民营企业面临相当大的刑事法律风险的事实提供了佐证。

现阶段对于民营企业刑事合规的研究主要集中于在公司成立之后，在实施了经济犯罪之后，通过建立刑事合规计划来减轻或者免除处罚，防止产生水滴效应，影响社会的稳定，影响企业的投资者、雇员、客户、债权人等相关厉害关系人的相关利益这一方面。这一研究层面与企业的运行阶段密不可分，然而却不能很好的涵盖了民营企业的设立与灭失阶段，存在着一定的漏洞，难以使刑事合规贯穿于公司“生命”的全过程，实现民营企业合规经营。在我国，一个企业的生命轨迹，从设立时开始出于萌芽状态到设立成功具有了鲜活的“生命”，在经营活动中慢慢向前，直到企业的破产或者解散，一个企业的“生命”也就此终结。根据企业的生命轨迹，笔者认为刑事合规不应仅仅局限于在企业实施了经济犯罪之后，成为企业争取宽大处理甚至是出罪的工具，而应该是一个使得企业合规合法经营，促进国家经济健康持续发展的一项利器。民营企业的刑事合规贯穿于企业的设立、运行、破产解散的全过程，这使得民营企业的刑事合规也必然存在着构建、运行、灭失三大部分，这三大阶段三大部分环环相扣，共同促进民营企业合法经营。（一）民营企业刑事合规的构建在我国民营经济的刑事合规计划的构建存在两个层面：第一为在新兴公司的兴起而随之构建的刑事合规计划；第二为已经存在的公司建立相应的刑事合规计划，尤其是在企业实施经济犯罪后进行的刑事合规的构建。本文所称的刑事合规构建采第一层面的含义，着重强调随着企业的设立而进行的刑事合规的构建。公司的设立的过程中存在着不可忽视的刑事风险，民营企业也不例外。有些民营公司在设立过程中，将公司注册为夫妻共同所有，将家庭与公司财产进行混同，使得公司失去了独立的人格，最后可能要以家庭的财产来承担公司债务，造成不必要的损失；有些民营企业设立的过程中，实际出资人与名义股东不一致，当双方出现矛盾的时，出资人和名义股东以及民营企业都会存在一定的法定的风险，名义股东可能会遭受抽逃出资、出资不实等法律风险，企业经营也面领着严重的挑战。许多民营企业在设立的过程中，设立人对这些法律风险并不注意，导致设立人和企业都面临着法律风险。在新兴民营公司的设立过程中就推动设立人根据设立公司的经营目标设立相应的刑事合规计划，对于规避潜在的法律法规风险，保障和促进企业的健康发展具有重要意义。（二）民营企业刑事合规的运行刑事合规的灵魂在于运行，如若仅仅建立相应的刑事合规计划而不严格进行贯彻落实，那么刑事合规计划则就成为了一张废纸，失去了它应有的效应。刑事合规的运行需要组织体系、制度体系、保障体系、风险管理体系这四大方面，四大方面环环相扣共同推动刑事合规的运行。组织体系需要具备控制层、管理层和执行层三个体系。控制层一般是指股东会、股东大会、董事会，民营企业一般规模小只有一个执行董事，甚至由设立人自己进行控制，在控制层层面，需要具有一定的合规管理意识，对年度的合规计划进行审查；管理层需要根据企业现实的发展情况实时更新刑事合规计划，尤其是专项合规计划，防范可能的刑事风险；在执行层面一般是指执行合规管理机构的人员，既包括公司专门的刑事合规人员也包括各分支部门的刑事合规执行人员，这些执行者是防范潜在的刑事风险的桥头堡，是充分贯彻落实好刑事合规计划不可或缺的一部分。制度体系是指需要在民营企业内部构建有效的有关刑事合规的规章制度，这是刑事合规管理的基本工作之一，主要包括强化以企业章程为主的基本规章制度体系的构建、总体的刑事合规总体规章制度的构建、刑事合规专项规章制度的构建；保障体系是确保刑事合规管理制度的必要支撑，是刑事合规管理体系不可或缺的一部分，保障体系需要高层即控制层的行动支持、具有独立的组织和人员、存在必要的经费、并在年度内进行刑事合规计划的报告和考核；风险管理体系是民营企业刑事合规计划的重难点所在，发现可能存在的方方面面的风险，并且制定相应的刑事合规专项计划，及时消除潜在的风险是影响刑事合规计划运行是否成功的关键所在。刑事合规计划的成功与否主要在于运行，在民营企业刑事合规计划实践中，企业还是要根据自身的实际情况、经营的范围、在所经营领域普遍面临的刑事风险，有针对的推动刑事合规管理的实时更新与发展。（三）民营企业刑事合规的终止刑事合规计划的终止是否是意味着刑事合规计划的替换与废止呢？笔者认为刑事合规的终止并不是简简单单的刑事合规计划本身的替换或者废止，本文所称的刑事合规的终止是指在企业破产清算完成，某一企业的“生命”彻底结束后其企业自身的刑事合规使命的终结。在企业解散与破产清算情况下面临着相当的潜在风险，稍有不慎股东以及“董监高”则不能全身而退，企业解散与破产清算时的风险包括公司解散时股东未缴纳出资的法律风险、逾期未成立清算组开展清算的法律责任、拖延清算与违法清算的法律风险、妨碍清算的法律风险、董事监事和高级管理人员侵占公司财产、公司存在个别清偿等不正当行为以及虚假财产等等众多法律风险。在解散和破产清算期间不仅需要破产管理人以及有关责任人积极履责之外，企业合规管理部门也必须在这一时期积极履职，防止在解散与破产清算阶段可能发生潜在的刑事合规风险，保障股东、债权人以及其他利害关系人的合法权益。四、完善民营企业刑事合规阶段化的理念和路径（一）民营企业刑事合规制度构建阶段：笔者于上文中谈到民营企业刑事合规制度的建立主要存在两种情形，第一为在新兴公司的兴起而随之构建的刑事合规制度；第二为已经存在的公司建立相应的刑事合规制度。这两种情况虽然都需要刑事合规制度的构建，因公司所处的阶段不同，构建的理念与路径则有较大的差距。对于新兴企业而随之构建的刑事合规：笔者于上文已然提到对于新兴企业甚至是正在设立中的企业极有可能存在一定的合规风险，这些风险稍不注意就有可能影响企业设立的成功与否，甚至使得设立人人财两空导致企业设立失败。对于准备设立以及设立中的企业我们必然要对设立中可能存在的风险进行一系列的防控。这一阶段，民营企业对于可能发生的法律风险，应该充分借助专业人员即律师事务所、会计师事务所、以及其他的相关专业人员对设立过程中潜在的风险进行积极的识别、评估、论证，以减少不必要的损失。在识别与评估风险的基础上构建相应的风险防控刑事合规制度，首先要构建刑事合规计划。刑事合规计划制定之后，运行是下一关键步骤，也是刑事合规计划的灵魂所在，这一环节既需要进一步运行和巩固已然制定的相关的刑事合规计划，又需要有针对性的对生产、经营和管理过程中的可能存在的潜在风险进行识别与评估，及时制定相应合规计划，并贯彻执行。民营企业家同时要认识到章程以及刑事合规计划的制定并非瞬间之事必须久久为功，随时发现潜在的风险，并对章程和刑事合规计划进行完善。（二）民营企业刑事合规制度运行阶段所有民营企业在生产和经营管理过程中都存在着一定量潜在的刑事风险。这些风险与设立阶段的风险有着较大的差别，因此在企业的运行阶段，需要重新识别风险，更新自己的刑事合规计划。企业运行中既包括生产过程中可能存在的风险，例如“重大责任事故罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”等常见罪名；也存在着在雇佣劳动者方面的刑事风险例如“拒不支付劳动报酬罪”等等。这些风险数量众多且门类庞杂，全面识别评估以及制定大而全的刑事合规计划尚且是重难点所在，更不用说完完全全的进行执行，况且民营企业规模小，力量薄弱制定一个大而全的合规计划然后彻底贯彻执行难免有些牵强。笔者认为企业刑事合规的专项计划在民营企业的合法运行的过程中能够弥补上述不足，发挥巨大作用。刑事合规的专项合规计划是指：企业自身根据生产经营中可能发生的潜在的风险，为防止因这些风险而受到刑事责任的追究，所建立起来的专门性刑事合规专项计划。从那些接受过美国政府监管调查或者国际组织制裁的企业重建合规计划的经验来看，一项有效的合规计划必须是专项合规计划，这无疑体现了刑事合规专项计划的重要作用。民营企业因自身的因素而应着重考虑刑事合规专项计划，在章程之外的一般性的合规政策和程序约束外，根据自己的经营范围而建立符合自己切身实际刑事合规计划，确立专门性刑事合规组织，以及专门的专项刑事合规风险识别防控体系。例如从事医药生产销售的企业，应该建立一套反商业贿赂的刑事合规专项体系；从事信息收集处理的企业应该建立一套数据保护专项刑事合规计划；从事化工生产的企业必须要建立一套环境保护的刑事合规计划；从事食品生产经营的企业必须要建立起一套保障食品安全的刑事合规专项体系。当然在这里着重强调民营企业在运行过程中应着重建立刑事合规专项计划，并不意味着每个或者同一类企业根据同一种模式来建立相应的刑事合规专项计划，毕竟纵使是同类企业，在具体运行过程中也或多或少的存在着不同，每个民营企业在建立刑事合规专项计划的过程中，必须充分发挥专业人员风险识别与防控功能，根据自己经营的重点而有针对性地建立自己专属的刑事合规计划。（三）民营企业刑事合规制度终止阶段民营企业刑事合规制度终止发生在何时有许多争议，有些学者认为在一个新的刑事合规制度制定，代替另一个旧的刑事合规制度时，旧的刑事合规制度就已然灭失；另外一些学者认为在企业进行破产清算时，这个企业的刑事合规制度已然灭失，失去了这一制度原有的作用。而笔者认为一个企业的刑事合规制度是在企业破产、解散清算完毕，这一企业彻彻底底的结束了它的“生命”时，这一企业的刑事合规制度才已然到达了终止阶段。一个企业一旦进入到破产阶段，则基本上不能进行与破产无关的经营活动，在这一阶段许多企业则会疏忽大意，不再注重存在的风险，甚至将存在的刑事合规制度进行抛弃，不再执行，等待破产清算结果的到来。有些董事在这一阶段可能会违反忠诚勤勉义务，例如：侵占公司财产、谋取非法收入、拒不履行移交财产状况说明等相关材料、甚至对个别债权人进行个别清偿以及抽逃出资等恶劣行为。还有一些企业进行了解散清算，在这一过程中同样存在着一系列的风险，例如：当出现了解散事由时，相关责任人员并没有及时建立清算组进行清算工作；拖延清算或者是进行违法清算的行为甚至在清算时进行隐匿财产等危害企业债权人或者其他利益的行为。上述在解散清算和破产的过程中的违法行为无疑会给企业带来不可逆转的风险，也使得企业的股东乃至“董监高”不能全身而退，造成不必要的损失。企业的解散清算以及破产这两个阶段，企业及其相关责任人员必须高度紧绷脑中合规合法解散清算、破产这根弦。在这一阶段笔者认为甚至可以制定关于解散清算、破产的刑事专项合规计划，并由破产管理人以及相关责任人员带领合规部门进行这一阶段的风险识别、评估、防控，站好最后的一班岗。并且这一活动所产生的费用笔者认为完全可归于共益债务。五、结论民营企业刑事合规的构建、运行、终止三个阶段都充分发挥着作用，环环相扣共同维护这民营企业的合法合规经营，同时为民营企业防止内部“蛀虫”而受到刑事处罚而出现“水滴效应”发挥重要作用。民营企业刑事合规的阶段性构建既需要民营企业的自我重视，更需要包括人民检察院、市场监督管理局在内的多方单位进行积极推