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合同法律风险管理

观韬律师事务所何谓“合同”？《合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

第一章

签订合同前的主要准备工作一、资信调查二、缔约准备

第二章签订合同时需注意的关键法律问题

一、订立合同的形式

二、注意合同条款完备性和表述准确性

三、合同订立程序

四、合同的成立、生效、无效、变更、撤销

第三章履行合同时需注意的关键法律问题一、合同履行过程中的证据保留工作

二、合同变更和转让相关问题三、合同终止的相关问题四、违约责任相关问题

第四章处理合同纠纷时应当注意的关键法律问题一、诉讼时效二、纠纷解决程序：诉讼与仲裁的区别

第五章签订不同类型合同时应当注意的相关法律问题一、签订采购合同应注意的法律问题

二、签订租赁合同应注意的法律问题

三、与个人签订合同应注意的法律问题第一章合同签订前的主要准备工作一、资信调查（一）资信调查的目的在于防范或者降低交易风险1、商业上的交易风险一般表现为两大类型：（1）履约能力（2）合同欺诈2、常见的合同欺诈行为（1）冒用或盗用他人名义进行欺诈。（2）假造不存在的单位或个人、伪造特殊身份进行欺诈。案例：假冒证券公司网站签订欺诈合同案情：某私营公司老总通过某证券公司网站获悉了一款委托理财产品，经与该网站电话联系和见面洽谈，签订了50万元的委托理财合同，并以现金方式支付了委托理财本金50万元。后发现被骗，将该证劵公司起诉至法院。案件审理及判决结果：被告证劵公司向法院举证证明该网站并非该公司开设，而是诈骗团伙假借证劵公司名义设立的网站。最终法院判决驳回原告诉讼请求。（3）隐瞒无履行能力的事实或夸大资信水平、生产能力、技术水平、产品质量进行欺诈。（4）利用废、假支票进行欺诈。（5）通过合同条款设置陷阱，进行欺诈。（6）利用“钓鱼合同”进行欺诈。所谓“钓鱼合同”是指那些先让一方当事人获得小利，引其上钩，然后让其遭受重大损失的合同。案例：先甜后苦——某国企两次借贷的教训某国企经老领导介绍，以提供房产抵押为前提条件，将100万元资金借贷该给某民营企业，3个月后，该民营企业按期还本，并依约支付了20%的高额利息。房产抵押亦解除。之后不久，该民企再次提出借贷1000万元的请求，该国企领导认为该民企守信用，在对方以二台轿车做抵押的前提下，借给对方1000万元人民币。借款到期后该民企未还款，该国企追债历时数年，仅追回用于抵押的两台轿车，价值不足100万元。（二）资信调查的主要内容一般包括企业背景、企业性质、注册资本、注册地址、经营场所、经营范围、法定代表人、营业执照注册号、年检情况、股东情况、业务领域及近年业绩、在业界的地位及影响、客户群体、履约状况、产品质量、资产及财务情况、有无不良记录、重大诉讼等。要专门审查经办人有无授权委托文件，核实其身份。（三）资信调查的主要途径1、要求对方提供企业简介、营业执照副本、有关产品或技术资料；2、采取网上搜索、实地考察、工商查询、质量监督部门查询、法院判决和裁定文书的查询等各方式；3、重大业务可委托专业资信调查机构办理。

二、缔约准备（一）确定合同的性质（二）确定合同文本初稿的提供方（三）使用格式合同应当注意的事项（四）缔约过失责任的防范第二二章章签签订订合合同同时时需需注注意意的的关关键键法法律律问问题题一、、订订立立合合同同的的形形式式1、、合合同同的的形形式式不不仅仅仅仅是是书面面形形式式，还还包包括括口头头形形式式、其他他形形式式。法法律律、、行行政政法法规规规规定定采采用用书书面面形形式式的的，，或或者者当当事事人人约约定定采采用用书书面面形形式式的的，，应应当当采采用用书书面面形形式式。。（《《合合同同法法》》第第10条，，《合同同法法》司法法解解释释二二第第二二条条、、第第三三条条））。。2、、建议议：：因为为非非书书面面形形式式在在发发生生纠纠纷纷时时不不好好确确定定责责任任，，也也容容易易被被人人利利用用进进行行欺欺诈诈，，订订立立合合同同应应尽尽量量采采用用书书面面形形式式。。同同时时订订立立合合同同时时应应尽尽量量参参照照合合同同范范本本，，并并结结合合具具体体情情况况订订立立。。二、、注注意意合合同同条条款款完完备备性性和和表表述述准准确确性性《合合同同法法》》第第12条条规规定定合合同同的的条条款款由由当当事事人人约约定定，，一一般般包包括括以以下下条条款款：：1、、当当事事人人的的名名称称或或者者姓姓名名和和住住所所2、、标标的的：：应应写写全全称称，，写写具具体体，，使使之之特特定定化化，，不不能能简简写写，，品品种种，，规规格格，，型型号号，，等等级级，，花花色色等等要要写写具具体体3、、数数量量：：4、、价价款款或或者者报报酬酬：：5、、质质量量：：6、、履履行行期期限限、、地地点点和和方方式式：：7、、违违约约责责任任：：8、、解解决决争争议议的的方方法法：：可写写仲仲裁裁委委员员会会仲仲裁裁或或由由法法院院诉诉讼讼解解决决。。提示示：：表表述述准准确确性性非非常常重重要要，，否否则则容容易易产产生生重重大大争争议议。。三、、合合同同订订立立程程序序（一一））合合同同订订立立程程序序要约约：：简单单说说就就是是希希望望和和他他人人订订立立合合同同的的意意思思表表示示，，即即为发发出出缔缔结结合合同同建建议议的的行行为为。。该意意思思表表示示的的内内容容必必须须具具体体确确定定（（具具备备足足以以使使合合同同成成立立的的主要要条条件件，，而而非非全全部部条条件件。。一一般般而而言言，，有有标标的的、、数数量量、、价价格格即即可以以认认为为是是具具体体确确定定。。）），，意意思思表表示示经经受受要要约约人人承承诺诺，，要要约约人人即受受该该意意思思表表示示约约束束。。受受要要约约人人是是特特定定的的。。承诺诺：：简单单说说就就是是受受要要约约人人同同意意要要约约的的意意思思表表示示。。要件件：：必必须须由由受受要要约约人人做做出出；；须须向向要要约约人人做做出出；；其其内内容容须须与与要要约约保保持持一一致致，，不不能能对对要要约约进进行行实实质质性性变变更更，，否否则则构构成成新新要要约约；；承诺诺必必须须在在要要约约的的有有效效期期内内作作出出。。（二二））合合同同的的成成立立时时间间一般般情情况况下下，，承承诺诺生生效效的的时时间间就就是是合合同同成成立立的的时时间间。。承承诺诺于于到到达达要要约约人人时时生生效效。。如果采采用合合同书书形式式订立立合同同的，，自双双方当当事人人签字字或盖盖章时时合同同成立立。（三））建议议当事人人在一一开始始与对对方谈谈判时时就签签署一一份备备忘录录，特特别约约定两两点：：第一一，合合同最最终应应采用用合同同书形形式，，自双双方签签字盖盖章时时合同同成立立。第第二，，合同同书中中所作作约定定取代代之前前所有有的往往来文文件。。这样样对双双方都都是有有好处处的。。案例：：谁是是卖方方？——合同的的成立立与生生效甲公司司分别别向乙乙、丙丙、丁丁三家家水泥泥厂发发函电电，内内容为为“我公司司急需需150标号的水泥泥100吨，如贵厂厂有货，请请速来函电电，我公司司愿派人前前往购买。。”乙、丙、丁丁三家均向向甲公司发发回函电，，告知备有有现货，并并且告成知知了水泥的的价格。丙丙厂同时派派车给甲送送去了50吨水泥。甲公司得知知乙厂生产产的水泥质质量好且价价格合理，，于是向乙乙厂发出函函电，内容容为“我公司愿依依照贵厂报报价购买贵贵厂100吨150标号的水泥泥，盼速送送货，运费费由我公司司负担。”乙厂接到该该函电后，，立即回电电给甲公司司，称已准准备发货。。此时丙厂的的50吨水泥已经经送到，甲甲告知丙厂厂，已决定定购买乙厂厂的水泥，，不能接受受丙厂的水水泥。丙厂认为，，甲公司拒拒收货物已已构成违约约，诉至法法院，此案案应如何处处理？四、合同的的成立、生生效、无效效、变更、、撤销（一）合同同的成立和和合同的生生效在法律律上是两个个概念。1、合同的的成立是一一个事实问问题，而合合同的生效效则是一个法律判断断问题。2、合同成成立并不意意味着必然然生效3、一般情情况下合同同成立即生生效，但法法律、行政政法规规定经批准、、登记生效效的除外。。4、特殊情情况下的生生效：附期期限或者附附条件合同同。（二）表见见代理问题题1、表见代代理本来属属于无权代代理，即没没有代理权权、超越代代理权或者者代理权终终止后仍然然以被代理理人的名义义进行，但但由于特定定的情形，，法律上认认为系有效效代理。2、表见代理理的基本要要件是：（1）相对人必须须是善意的的，并且是是没有过失失。（2）相对人自己己认为代理理人是有权权代理应有有充分的理理由。（3）相对人已经经与相对人人订立了合合同。案例：离职职的法定代代表人签署署的合同是是否有效？？案情：甲乙乙两家公司司常有业务务往来，甲甲公司董事事会依照法法定程序罢罢免了甲公公司法定代代表人，但但未通知乙乙公司。该该法定代表表人在被罢罢免1个月后，仍仍然在一份份甲乙两公公司的业务务合同上签签字但未加加盖甲公司司公章。甲甲公司以该该法定代表表人已经被被罢免为由由，拒绝履履行合同，，乙公司起起诉至法院院。判决结果：：法院最终终判决合同同有效，甲甲公司应当当依约履行行合同。（三）合同同的无效情情形及其法法律后果1、合同法法第52条条规定，有有下列情形形之一的，，合同无效效：（1）一一方以欺诈诈、胁迫的的手段订立立合同，损损害国家利利益。（2）恶意意串通，损损害国家、、集体或者者第三人利利益。（3）以合合法形式掩掩盖非法目目的的。（4）损害害社会公共共利益。（5）违反反法律、行行政法规的的强制性规规定。2、无效合合同的后果果——自始始无效返还财产；；赔偿损失失；收缴财产归归国家或者者返还财产产给集体、、第三人；；不影响合同同中独立存存在的有关关解决争议议方法的条条款的效力力。（四）可变变更、可撤撤销合同1、因重大大误解而订订立的。2、在订立立合同时显显失公平的的。3、一方以以欺诈、胁胁迫手段或或乘人之危危，使对方方在违背真真实意思的的情况下订订立的合同同。注意：（1）法律对行行使撤销权权的时间限限制（自知知道或应当当知道撤销销事由之日日起一年））和情形限限制（撤销销权人放弃弃撤销权））。（2）应当向法法院或仲裁裁机构提出出申请。第三章履履行合同时时需注意的的关键法律律问题一、合同履履行过程中中的证据证证据保留工工作1、完整地地保存合同同、补充协协议、备忘忘录、发收收货凭证、、付款凭证证、技术资资料和其他他所有往来来函件的原原件；2、在对方方出现不能能履行、部部分不能履履行合同时时以书面的的、录音录录象等手段段保留证据据，以便为为将来产生生争议时分分清责任之之用。必要要时采取公公证方式保保全证据。。案例：公章章管理不善善，付出沉沉重代价——债权确认文文书的法律效力沈阳市中级级人民法院院一审、辽辽宁省高级级人民法院院终审的一一个案例：：某生产商商向某经销销商起诉追追索欠货款款，经销商商反诉追索索经销差价价和销售奖奖励佣金，，证据是一一份盖有生生产商公章章的债务确确认函，该该案件遂由由一个简单单的债权债债务纠纷演演变为旷日日持久的复复杂商事纠纠纷。生产产商虽然尽尽了最大努努力，委托托对公章进进行鉴定、、对公章加加盖日期进进行鉴定、、委托司法法审计等等等措施，但但最终仍然然在反诉案案件中败诉诉，被判决决依照经销销商反诉请请求支付经经销差价和和销售奖励励佣金。二、合同变变更和转让让相关问题题1、协商一致可可以变更合合同2、债权人人可以转让让合同权利利，但应当当通知债务务人。3、债务人人转让合同同义务给第第三人应当当经债权人人同意。4、当事人一方方可以将权权利义务一一并转让，，但应经对对方同意。。三、合同终终止的相关关问题（一）终止止情形：1、合同的的履行2、合同的的解除3、债务相相互抵销4、债务人人依法将标标的物提存存5、债权人人免除债务务；6、债权债债务同归于于一人（即即混同）7、法律规规定或者当当事人约定定终止的其其它情形。。（二）合同同的解除注意：只有有效效合同才谈谈得到解除除，无效合合同没有解解除的概念念合同解除的的法定情形形：双方协议解解除合同和和单方行使使解除权单方行使解解除权包括括法定解除除权和约定定解除权。。1.法定解解除权①因不可抗抗力致使不不能实现合合同目的。。②在履行期期限届满之之前，当事事人一方明明确表示或或者以自己己的行为表表明不履行行主要债务务；③当事人一一方迟延履履行主要债债务，经催催告后在合合理期限内内仍未履行行；④当事人一一方迟延履履行债务或或者有其他他违约行为为致使不能能实现合同同目的；⑤法律规定定的其他情情形。2、约定解解除权合同双方当当事人在合合同订立时时预先规定定合同解除除的条件，，当条件成成就时，合合同当事人人一方即可可行使解除除权。3、解除权权的行使方方法（1）一方方行使解除除权解除合合同,必须须通知另一一方当事人人。（2）法律律、行政法法规规定解解除合同应应当遵循特特别程序的的，应当依依照规定办办理批准、、登记等特特别手续，，否则不发发生解除的的效力。4、解除的的效力四、违约责责任相关问问题（一）违约约责任合同当事人人违反合同同的约定所所应当承担担的法律责责任。（二）违约约责任的归归责原则应主要考虑虑违约的结结果是否因因违约方的的行为造成成，而不考考虑违约方方的故意或或者过失。。也就是说说，违约方方不履行合合同义务，，不管其主主观是否有有过错均应应承担违约约责任。（三）违约约行为形态态及其责任任所为违约行行为形态，，是根据违违约行为违违反义务的的性质、特特点而对违违约行为做做出的分类类。一般说来，，可以根据据履行期限限是否到来来而将违约约行为区分分为预期违约和和实际违约约两种类型1、预期违违约预期违约，，是指在合合同履行期期限到来之之前，当事事人一方明确表示或或者以自己己的行为表表明不履行行合同的行行为，又称称为毁约行为。。《合同法》第第108条明明确规定：当当事人一方明明确表示或者者以自己的行为为表明不履行行合同义务的的，对方可以以在履行期限限届满之前要求求其承担违约约责任。2、实际违约约在履行期限到到来之后，当当事人不履行行或不完全履履行合同义务，都将构构成实际违约约。实际违约约行为包括以以下几种：（1）拒绝履履行（（2）迟延延履行（3）瑕疵履履行（（4）不适适当履行（四）承担违违约责任的方方式继续履行、采采取补救措施施、要求赔偿损失失、支付约定定的违约金、、定金等。（五）损失赔赔偿的范围：：已经发生的损损失和可得利利益（但不得超过违违反合同一方方订立合同时时预见到或者者应当预见到到的因违反合合同可能造成成的损失。《合同法》第113条）（六）赔偿损损失与违约金金的关系（七）注意定定金与违约金金的选择问题题（八）注意不不可抗力的免免责一、诉讼时效效1、自知道或或者应当知道道权利被侵害害之日起两年年（因国际货物买买卖合同和技技术进出口合合同争议提起起诉讼或者申申请仲裁的期期限为四年。。——《合同法》第129条）。2、诉讼时效效可以中断，，重新计算。。二、纠纷解决决程序：诉讼讼与仲裁的区区别1、争议解决决条款的约定定只能是或审审或裁，不能能出现二者均均选的情形2、选择仲裁裁，要写明仲仲裁机构名称称、仲裁地点点、仲裁规则则3、选择诉讼讼，要写明受受案的法院。。原告所在地地、被告所在在地、合同履履行地有管辖辖权的法院。。第四章处处理合同纠纷纷时应当注意意的关键法律律问题第五章签签订不同类型型合同时应当当注意的相关关法律问题一、签订购销销合同应注意意的法律问题题慎重选择合同同交易对方对交易对方提提供的格式合合同要严格审审查货物的验收环环节十分重要要质量保证条款款要细化，尤尤其对于隐蔽蔽质量问题的的约定要明确确，可与质保保金结合。合理运用违约约责任条款约约束供货商争议解决条款款要有利于己己方二、签订租赁赁合同应注意意的法律问题题租赁期限条款款的重要性及及其技巧合理约定租金金的计算方式式和支付方式式细化租赁物保保护、维护义义务条款转租权条款——同意或排除转转租权注意“买卖不不破租赁”的的法定原则合理运用违约约责任条款约约束承租方争议解决条款款要有利于己己方案例：1年还是20年？——租赁期限条款款约定歧义的的法律后果成都某公司将将待拆迁的自自有物业以低低廉的租金临临时出租给承承租人使用，，关于租期的的合同条款内内容为：“租租期为一年。。租期自2005年5月1日起至承租物物业拆迁之日日止。”其其中“租期为为一年”的文文字为打印文文字，“租期期自2005年5月1日起至承租物物业拆迁之日日止”系手写写添加内容。。一年后，该该物业仍未拆拆迁，出租人人要求增加租租金或终止合合同，承租人人既不同意增增加租金，也也不同意终止止合同。出租租人起诉至法法院后败诉，，至今承租人人仍然以低廉廉价格使用该该物业。三、联营类、、股权合作类类合同表决权的问题题例如，在某合合资经营合同同中约定，““股东会决议议须经代表2/3以上表决权的的股东同意通通过。”而该该合作中的股股权结构为中中方和另一位位外资股东各各