法理学(第五版)课件第七章法的要素

1、法理学Jurisprudence（第五版）法理学第七章法的要素 实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画，也许由于它太简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来，我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。 美罗纳德德沃金。 罗纳德德沃金（Ronald M.Dworkin，19312013），美国哲学家、法学家。第七章法的要素 实证主义者把法律描绘成一幅第一节法的要素概述第二节法律概念第三节法律规则第四节法律原则本章导言： 在讨论了法律体系之后，本章将以一种内部的视角来考察法的构成元素，即法的要素。与法的要素密切相关的一个法理学问题是法的模式问题

2、。由于法学家对法的要素持有不同的观点，相应地形成了不同的法的模式理论。本章在介绍几种有代表性的法的模式理论之后，详细论述了法律概念、法律规则、法律原则这三种最重要的法的要素。第一节法的要素概述本章导言：第一节法的要素概述一、法的要素释义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。法的渊源是法的外表形态，法的要素是法（制定法、习惯法、判例法）的基本质料。法的要素的特征：（1） 个别性和局部性（2） 多样性和差别性（3） 整体性和不可分割性第一节法的要素概述一、法的要素释义第一节法的要素概述二、法的要素的分类将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题，这是西方法理学中的“传统问题

3、”。近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种：第一，“命令”模式。第二，规则模式。第三，规则政策原则模式。第四，律令技术理想模式。第一节法的要素概述二、法的要素的分类第二节法律概念一、法律概念释义概念是认识事物过程中形成的思维形式，是认识之网上的纽结。法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语法律概念是“法律规范和法律制度的建筑材料”法律概念是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”第二节法律概念一、法律概念释义第二节法律概念一、法律概念释义（续）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它

4、的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。法律概念源于日常生活中的概念，但又高于日常生活中的概念。日常生活中的概念变成法律概念以后，成为法律体系的一部分，它就具备了丰富的内涵，具有了相对明确的定义和应用范围。“死亡”：传统以心跳、呼吸停止作为死亡的标准。1959年，法国学者P. Mollaret和M. Goulon开始使用“脑死亡”一词；1970年，美国堪萨斯州率先制定了有关于脑死亡的法规死亡和死亡定义法；1971年，芬兰公布了脑死亡判断标准，成为世界上最早以国家法律形式确定脑死亡为人体死亡的第一个国家；1980年，中国学者李德祥提出脑死亡应是全脑死亡；1983年，美国

5、通过统一死亡判定法案；1997年，德国的器官移植法规定：脑干死亡就是人的死亡。同年，日本器官移植法脑死亡定义为：全脑包括脑干功能的不可逆停止。第二节法律概念一、法律概念释义（续）“死亡”：第二节法律概念一、法律概念释义（续）在逻辑上，法律概念同法律规则和法律原则不是同一层面的存在，法律规则和法律原则中都包含法律概念。法律概念的功能：（1） 表达功能。（2） 认识功能。“正是在词中，我们所想象的东西变成了我们所认识的东西，反过来，我们所认识的东西变成了我们每天表象给自身的东西。”福柯（3） 提高法律合理化程度的功能。Michel Foucault第二节法律概念一、法律概念释义（续）Michel

6、Fouc第二节法律概念二、法律概念的分类依概念涉及的内容来分，法律概念有涉人概念、涉事概念、涉物概念。涉人概念是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人” “律师”“法官”等。涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代理”等。涉物概念是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如“标的”“金额”“国家财产”“有体物”“无体物”“证券”“无人驾驶汽车” 等。第二节法律概念二、法律概念的分类第二节法律概念二、法律概念的分类按法律概念的功能不同，可以将它分为描述性概念和规范性概念。按法律概念的确定性程度不同，可以将它分为确定性法律概念

7、和不确定性法律概念。按法律概念涵盖面大小，可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。互联网法院开庭第二节法律概念二、法律概念的分类互联网法院开庭第三节法律规则二、法律规则释义 社会规则：中国古代的礼，社会交往的礼仪规则，道德规则，宗教规则，政党、社会团体的纪律规则，商人的行会规则等，以及法律规则。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力，法治社会的规则以主体权利为导向。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要元素。第三节法律规则二、法律规则释义第三节法律规则二、法律规则释义（续）法律规则三要素说，是占主导地

8、位的学说。其主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是指出行为要承担的法律后果的部分。法律规则二要素说，将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。 对三要素说的批评：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远；三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。第三节法律规则二、法律规则释义（续） 对三要素说的批评第三节法律规则二、法律规则释义（续）法律规则与

9、针对个别人或事项的个别性命令不同。与法律原则相比，法律规则具有三大特点：（1） 微观的指导性（2） 可操作性较强（3） 确定性程度较高（1） 法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性；（2） 法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的。“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”罗纳德德沃金第三节法律规则二、法律规则释义（续）（1） 法律规则是普遍第三节法律规则二、法律规则的分类（一） 授权性

10、规则、义务性规则和权义复合性规则这是依据法律规则的内容所作的分类授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”第三节法律规则二、法律规则的分类“中华人民共和国公民对于任第三节法律规则二、法律规则的分类（续）（二） 规范性规则和标准性规则这是依据法律规则的形式特征所作的分类规范性规则指内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则；标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一

11、定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。（三） 调整性规则和构成性规则调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则；构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。“每一选民在一次选举中只有一个投票权“第三节法律规则二、法律规则的分类（续）“每一选民在一次选举第三节法律规则二、法律规则的分类（续）（四） 强行性规则和指导性规则依据法律规则的强制性程度不同所作的分类强行性规则是指要求行为主体必须作为或不作为、强制性程度较高的规则。指导性规则只具有指导意义而不具有强行性，这是一种命令性较弱的义务性规则。第三节法律规则二、法律规则的分类（续）第四节法律原则一、法律原则释义法律原则不仅是存在的

12、，而且是法理的重要载体“处理法律中的显著矛盾的公认原则之一便是看能不能找到办法来协调看起来相互矛盾的条款。”富勒“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。”德沃金人的理性不足应对法所规范的事物变化的无穷性，法与它所规范的事物之间存在永恒的矛盾。第四节法律原则一、法律原则释义人的理性不足应对法所规范的事第四节法律原则一、法律原则释义（续）法律原则是法律的基础性真理、原理或为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的作用：（1） 法律原则为法律规则和概念提供基础或出发点（2） 法律原则可直接作为审判的依据。（3） 法律原则可以作为疑难案件的断案

13、依据在美国的里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer，1889）中，一个16 岁的男孩毒死了他的祖父，因为他担心再婚的祖父会修改遗嘱，使他丧失继承权。他能否继承被害人的遗产? 按一般法律规则他是合法继承人，遗嘱符合法律要件，应当继承遗产。但这与法律的目的和一般社会伦理相悖，最终法院依据“一个人不能从他的不当行为中得利”这一法律原则剥夺了帕尔默的继承权。第四节法律原则一、法律原则释义（续）在美国的里格斯诉帕尔默第四节法律原则二、法律原则与法律规则的区别（1） 在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础；（2） 在变

14、化的速率方面，法律原则有较强的稳定性；（3） 在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。确定相互冲突的原则的适用时，则常常要对冲突的原则所承载的不同价值作出权衡，对相互冲突的原则必须进行衡量或平衡。“天下有定理而无定法。民法总则：合法权益受保护原则；平等原则；自愿原则；公平原则；诚实信用原则；禁止违反法律和公序良俗原则；生态环境保护原则。第四节法律原则二、法律原则与法律规则的区别“天下有定理而无第四节法律原则三、法律原则的分类（一） 政策性原则和公理性原则依据：原则产生的不同基础政策性原则是国家和其他政治共同体为了达到某一目的或

15、目标或实现某一时期、某一方面的任务而制定的方略。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。” 罗纳德德沃金第四节法律原则三、法律原则的分类“原则的论据意在确立个人权第四节法律原则三、法律原则的分类（二） 基本原则和具体原则依据：法律原则的覆盖面基本原则是指体现法的根本价值的法律原则；具体原则是基本原则的具体化。（三） 实体性原则和程序性原则依据：法律原则的不同内容实体性原则指规定实体法律问题的原则。程序性原则是规定程序性法律问题的原则。基本原则法治原则法律面前人人

16、平等原则基本人权不可侵犯原则。具体原则契约自由原则罚当其罪原则越权无效原则。实体性原则罪刑法定原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等程序性原则公开原则、谁主张谁举证原则、非法证据排除原则第四节法律原则三、法律原则的分类基本原则法治原则法律面前人第四节法律原则四、法律原则的适用法律原则本身的确定性程度较低，如果无限制地适用法律原则，将会对法律本身以及个案正义构成威胁。法律原则的司法适用，必须遵守一定的规则：第一，只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。第二，法律规则优先适用。第三，充分说明理由。法律原则的适用的特点：一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程；二是法律原则的适用存在分量问题；三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这发生在法律规则适用于个案可能产生与法的精神不一致的结果，即发生个案不公正的时候。在选用法律的时候，优先选择适用法律规则，适用法律原则是例外，即所谓的“