用交易和证券公司工作人员进行的窃用交易发展与协调

1、公司诉 讼 理由是什么？证券公司直直接进行行的窃用用交易和和证券公公司工作作人员进进行的窃窃用交易易近来，北北京、上上海、广广州等地地的人民民法院陆陆续受理理了一些些账号、密密码等被被盗用进进行证券券交易而而遭受损损失的投投资者提提出的损损害赔偿偿诉讼。广广州市某某区人民民法院还还率先对对此等案案件作出出了一审审判决。投投资者提提出的这这种诉讼讼，在我我国是一一个比较较新的诉诉讼类型型，现有有法律没没有专门门的规定定，司法法实践也也没有相相应的经经验和先先例可供供参考。本本文拟对对这种纠纠纷的法法理进行行初步探探讨，并并提出一一些相应应的实务务对策供供参考。一、构构成要件件与案件件性质窃用他他

2、人账号号、密码码进行证证券交易易导致投投资者损损失的纠纠纷(以以下简称称窃用交交易或者者窃用交交易纠纷纷)通常常具有以以下构成成要件：1.受受害人与与加害人人。受害害人为在在证券公公司开户户进行证证券交易易的个人人或者法法人投资资者(一一般称为为客户、股股民)。如如果不是是在证券券公司开开户进行行投资的的公民或或法人，不不能成为为此类纠纠纷的受受害人，也也不能成成为此类类案件的的原告(法律有有特别规规定的除除外)。加加害人为为证券公公司或者者证券公公司的工工作人员员，或者者非证券券公司的的其他人人员。在在实践中中，有的的受害人人能够明明确指认认具体的的加害人人，有的的只能提提出表面面证据合合理

3、怀疑疑证券公公司或者者其工作作人员为为加害人人，或者者基于证证券公司司未履行行安全保保障义务务而对其其提出赔赔偿请求求。2.加加害行为为。通常常是加害害人盗用用受害人人的账号号、密码码等买入入或者卖卖出股票票或其他他证券。这这种加害害行为可可以是在在证券公公司的交交易厅通通过刷卡卡方式进进行的，也也可以是是通过电电话委托托交易进进行的，还还可以是是通过操操作证券券公司的的计算机机进行的的，或者者通过网网上交易易进行的的。加害害行为原原则上为为积极的的作为行行为，但但是在受受害人对对证券公公司以未未履行安安全保障障义务为为理由提提出的相相关诉讼讼中，加加害人(被告)的行为为则可能能是消极极的不作

4、作为行为为。3.损损害后果果与因果果关系。在在这样的的案件中中，损害害后果是是受害人人遭受的的经济损损失，主主要指对对高价买买入的证证券不得得不低价价卖出的的差价损损失和应应当高价价卖出但但是被低低价卖出出之间的的差价损损失。此此外，受受害人为为取得证证据花费费的合理理费用以以及进行行诉讼的的合理费费用也应应当算作作损失。加加害人的的行为与与受害人人的损失失之间应应当有法法律上认认可的实实际因果果关系。如如果受害害人的损损失不是是由于加加害人的的窃用交交易行为为造成的的，而是是由于其其他原因因造成的的，则加加害人不不承担民民事责任任。4.在在这样的的纠纷中中，加害害人实施施加害行行为是有有过错

5、的的，而且且通常是是故意或或者重大大过失实实施加害害行为。至至于加害害人出于于何种动动机进行行窃用交交易，不不属于构构成要件件方面的的问题。但但是，受受害人如如果是针针对证券券公司提提出赔偿偿请求，则则只要提提出表面面证据证证明其有有过错即即可。如如提出证证券公司司交易系系统存在在重大不不安全的的隐患、证证券公司司没有采采取法律律法规或或者行业业规范要要求的保保密措施施等，即即可推定定证券公公司存在在过错。窃用交交易致人人损失的的案件属属于广义义的民事事侵权案案件，这这种案件件在实质质上是平平等的民民事主体体之间的的财产权权益纠纷纷。但是是，证券券交易又又属于典典型的“商商事行为为”，投投资者

6、和和证券公公司都是是商人，加加害人无无论是其其他人还还是证券券公司(或者其其工作人人员)，都都是在“商商事领域域”进行行窃用交交易，对对另一个个“商人人”(即即作为受受害人的的投资者者)进行行的侵害害。从这这个意义义来说，窃窃用交易易致人损损害的案案件又属属于商事事法领域域的纠纷纷。我国国法律虽虽然没有有严格区区分民法法与商事事法，但但是人民民法院将将审判职职能分为为民事审审判、经经济审判判、刑事事审判、行行政审判判等部分分(最高高人民法法院和一一些地方方人民法法院进行行改革，将将经济审审判庭更更名为民民事审判判二庭。尽尽管名称称发生了了变化，但但是其审审理商事事案件的的职能并并没有改改变)，

7、窃窃用交易易的案件件由经济济审判庭庭负责审审理比较较合适。二、证证券公司司直接进进行的窃窃用交易易和证券券公司工工作人员员进行的的窃用交交易在窃用用交易纠纠纷的案案件中，证证券公司司被作为为被告起起诉有三三种情况况：一是是作为直直接加害害人被起起诉，原原告要求求证券公公司对其其窃用交交易行为为造成的的损失承承担赔偿偿责任;二是作作为雇主主被起诉诉，原告告要求证证券公司司对其雇雇员的窃窃用交易易行为造造成的损损失承担担赔偿责责任;三三是作为为违反安安全保障障义务的的人被起起诉，原原告要求求证券公公司对他他人的窃窃用交易易行为造造成的损损失承担担赔偿责责任。我我们首先先讨论前前两种情情况。证券公公

8、司直接接从事窃窃用交易易行为。通通常是证证券公司司的经理理人员、操操盘手或或者其他他从事操操作或有有权进行行操作的的人员盗盗用客户户的姓名名、账号号和密码码等进行行交易，“为为”客户户买入或或者卖出出证券。该该行为有有两个主主要特征征：(11)窃用用交易是是证券公公司自己己的行为为或者经经证券公公司授权权的行为为;(22)没有有得到客客户的事事先授权权或者事事后追认认。从某某种意义义上说，类类似于民民法中规规定的无无权代理理行为。证证券公司司直接从从事窃用用交易行行为，依依据侵权权行为法法自己责责任和过过错责任任的原则则，无疑疑应当承承担相应应的民事事责任。(王利明明教授提提出的侵侵权行为为法

9、建议议稿第一一百六十十八条第第一款规规定：“证证券商在在托管投投资者证证券过程程中，未未经投资资者授权权擅自处处分其证证券，给给投资者者造成损损失的，应应承担赔赔偿责任任。”)在实践践中，还还有可能能出现的的情况是是证券公公司对其其雇员进进行的窃窃用交易易行为承承担赔偿偿责任。虽虽然证券券公司没没有指示示其雇员员进行窃窃用交易易，但是是雇员利利用其从从工作中中得知的的客户账账号、密密码等信信息进行行窃用交交易，“为为”客户户买入或或者卖出出证券。证证券公司司的雇员员进行窃窃用交易易的情况况通常比比较复杂杂，但是是一般都都具有以以下特征征：(11)雇员员利用从从工作中中得到的的客户信信息进行行窃

10、用交交易;(2)雇雇员的行行为没有有得到证证券公司司的事先先授权或或者事后后追认;(3)雇员的的行为没没有得到到客户的的事先授授权或者者事后追追认。雇雇员的这这种窃用用交易行行为，对对于证券券公司而而言，类类似于表表见代理理尽尽管他事事实上没没有代表表证券公公司进行行窃用交交易的代代理权，但但是这种种行为足足以使客客户相信信其具有有代理权权，是代代理证券券公司进进行的窃窃用交易易。证券券公司应应当对雇雇员进行行的此等等窃用交交易承担担民事责责任。其其法理依依据或者者是表见见代理的的理论，或或者是替替代责任任(雇主主责任)的理论论。证券券公司在在承担这这一责任任之后获获得对有有重大过过失的雇雇员

11、的追追偿权。三、证证券公司司违反安安全保障障义务尽管证证券公司司没有进进行窃用用交易，其其雇员也也没有进进行这样样的行为为，它也也可能因因为疏于于履行安安全保障障义务而而承担第第三人窃窃用交易易导致客客户损失失的赔偿偿责任。在在某些特特定的法法律关系系中，一一方当事事人对另另一方当当事人的的人身、财财产之安安全负有有关照和和采取积积极措施施加以保保护的义义务，这这种义务务谓之安安全保障障义务或或者安全全关照义义务(参参见刘士士国：安安全关照照义务论论，法法学研究究19999年年第5期期)。安安全保障障义务的的目的在在于避免免他人的的人身、财财产遭受受损害，所所以安全全保障义义务也可可以界定定为

12、避免免他人遭遭受损害害的义务务。“一一般说来来，避免免损害的的义务通通常以加加害人和和受害人人或危险险源之间间的近因因关系为为前提。两两者都会会引起责责任，责责任进而而导致介介入的义义务。父父母亲必必须保护护孩子自自伤之损损害就属属于典型型的第一一种情况况。类似似的安全全(保障障)义务务也产生生于那些些自愿对对他人负负责的个个人或组组织，包包括无合合同基础础而承担担责任的的情况。甚甚至那些些拘留了了犯罪嫌嫌疑人的的警察也也必须确确保后者者在这种种紧张的的情形下下不受伤伤害。雇雇主对雇雇员的安安全责任任更是为为各国法法律制度度所强调调。”(克雷斯斯蒂安冯巴巴尔：欧欧洲比较较侵权行行为法，焦焦美华

13、译译、张新新宝审校校，法律律出版社社20001年版版，第2267页页)安全保保障义务务主要出出现在一一些交易易关系或或者准交交易关系系的当事事人之间间。在这这样的交交易关系系或者准准交易关关系中，一一方当事事人对对对方的人人身、财财产安全全负有保保障安全全的义务务。比如如，银行行营业场场所应当当配备一一定的保保安人员员;超级级市场、餐餐厅的地地面应当当防滑;旅店对对旅客的的人身安安全负有有保障义义务;危危险游乐乐活动(如蹦极极跳)应应当有相相应的急急救措施施;游泳泳场馆应应当配备备救生员员等。这这样的安安全保障障义务有有的是法法律、法法规或者者行业规规范明确确要求的的，有的的则是依依据经营营的

14、实际际情况和和社会生生活的一一般常识识所必须须的。双双方当事事人可以以在其合合同中对对此等安安全保障障义务加加以约定定;即使使没有约约定也不不能否认认其存在在;而在在格式合合同条款款中免除除此等安安全保障障义务的的，相应应条款无无效(参参见我国国合同法法第五十十三条、第第四十条条)。安安全保障障义务应应当被作作为法定定义务对对待。违违反安全全保障义义务造成成损害的的，承担担的是侵侵权责任任而非违违约责任任。证券公公司对其其客户承承担的安安全保障障义务主主要包括括：在交交易场所所对客户户人身和和财产安安全的保保护(如如配备保保安人员员，防止止抢劫的的发生);提示示客户对对自己的的账号、密密码保密

15、密不被他他人窃用用的义务务;交易易系统符符合安全全标准(证监会会要求的的标准或或者证券券行业认认可的标标准);采用适适当的办办法对刷刷卡台进进行隔离离，以免免客户在在输入交交易密码码时被他他人窥视视或知悉悉;保存存合理期期间完整整、准确确的交易易记录，以以便在客客户的账账号、密密码被窃窃用时追追查，等等等。如如果证券券公司违违反上述述安全保保障义务务，第三三人窃取取客户的的账号、密密码进行行窃用交交易造成成客户损损失的，证证券公司司也应当当承担相相应的责责任。证券公公司对违违反安全全保障义义务情况况下发生生的窃用用交易到到底应当当承担什什么样的的责任呢呢?现行行法律对对此没有有明确规规定。理理

16、论界有有连带责责任说、按按份责任任说、分分别责任任说等主主张。我我们认为为证券公公司承担担补充责责任比较较合理。最最近发表表的中中国民法法典侵侵权行为为法编建建议稿也也采用这这一主张张(参见见张新宝宝等：中中国民法法典侵侵权行为为法编建建议稿，法法学研究究20002年年第2期期。王利利明教授授提出的的侵权行行为法建建议稿则则用专门门一节规规定了“证证券侵权权”。参参见其33月200日提供供给人大大法工委委的讨论论稿第二二章第十十五节)：第133条 安全保保障义务务人的补补充责任任 民事主主体的人人身或财财产遭受受损害的的，由加加害人承承担赔偿偿责任和和其他相相关责任任。无法确确认加害害人或者者

17、加害人人无资力力承担赔赔偿责任任的，由由对受害害人的人人身或财财产负有有安全保保障义务务的人承承担补充充责任，但但义务人人证明自自己没有有过错的的除外。第377条 窃用姓姓名、账账号、密密码进行行交易 窃用他他人姓名名、账号号、密码码等进行行交易造造成他人人损害的的，受害害人有权权请求加加害人赔赔偿损失失。即使使不能证证明此等等交易造造成受害害人实际际损失，加加害人从从此等交交易中获获得的利利益也应应依据本本法关于于不当得得利的规规定返还还给受害害人。对交易易安全负负有义务务的人应应当按照照本法第第十三条条的规定定承担补补充赔偿偿责任，但但能够证证明自己己没有过过错的除除外。证券公公司承担担这

18、种补补充责任任应当遵遵循以下下规则：(1)推定的的过错。证证券公司司的过错错是推定定的，但但是它可可以反证证自己履履行了安安全保障障义务而而拒绝承承担赔偿偿责任;(2)只有在在无法找找到真正正的加害害人或者者真正的的加害人人无力承承担赔偿偿责任时时，证券券公司才才承担补补充责任任;(33)证券券公司在在承担补补充责任任之后获获得对直直接加害害人的代代位追偿偿权。四、直直接加害害人的责责任、直直接加害害人与证证券公司司的连带带责任(一)直接加加害人的的责任窃用交交易也通通常发生生于证券券公司以以外的第第三人窃窃取客户户账号、密密码“为为”客户户非法买买入或者者卖出证证券的情情形。加加害人可可能也

19、是是同一证证券公司司的客户户，也可可能是受受害人的的同事、亲亲属等。直直接加害害人进行行窃用交交易可能能出于各各种动机机，如报报复受害害人、嫉嫉妒受害害人，甚甚至出于于好奇。无无论动机机如何，直直接加害害人的主主观方面面都应当当具有过过错，而而且通常常是故意意或者重重大过错错类型的的过错。受受害人遭遭受损失失以及窃窃用交易易行为与与损失之之间的因因果关系系是直接接加害人人承担赔赔偿责任任的要件件。受害人人对直接接加害人人的加害害行为进进行举证证时往往往需要得得到证券券公司的的配合，需需要证券券公司提提供相关关的交易易记录。证证券公司司不提供供相关交交易记录录导致受受害人举举证失败败的，受受害人

20、可可以以证证券公司司违反安安全保障障义务为为由对其其提出损损害赔偿偿请求。(二)证券公公司与直直接加害害人的连连带责任任如果证证券公司司或者其其工作人人员许可可直接加加害人窃窃用受害害人的账账号、密密码等买买卖证券券造成受受害人损损失，证证券公司司与直接接加害人人的行为为属于共共同侵权权行为，应应当按照照民法通通则第一一百三十十条的规规定承担担连带责责任。在在这种情情形，证证券公司司与直接接加害人人之间存存在意思思上的联联络，构构成典型型的共同同侵权(王利明明教授提提出的侵侵权行为为法建议议稿第一一百六十十八条第第二款规规定：“证证券商擅擅自允许许第三人人利用投投资者的的证券账账户和资资金进行

21、行证券交交易，给给投资者者造成损损失的，应应与第三三人承担担连带责责任。”)。无论论是证券券公司许许可直接接加害人人窃用交交易还是是证券公公司的工工作人员员许可直直接加害害人进行行窃用交交易，无无论是以以明示的的方式许许可还是是以默示示的方式式许可，都都不改变变共同侵侵权的性性质。五、赔赔偿范围围窃用交交易赔偿偿范围的的确定是是司法实实践中比比较困难难的问题题。我们们在此提提出如下下规则供供参考：(1)赔偿全全部实际际损失;(2)原则上上不赔偿偿间接损损失;(3)原原则上不不赔偿精精神损失失;(44)进行行诉讼的的合理费费用可以以主张赔赔偿。进进行诉讼讼的合理理费用是是指调查查费用、鉴鉴定费用用、旅差差费用、交交通通讯讯费用以以及律师师服务费费用等。之之所以对对赔偿范范围作出出比较严严格的限限定而且且原