合同法律风险防范课件

1、合同法律风险防范陕西益能达律师事务所 律师 高俊杰第一部分 引言合同管理的重要性 合同能给企业带来利润的同时，也是产生纠纷的根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正常的需求现象，即许多公司重诉讼而轻预防。这些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜诉。实践证明，诉讼是公司解决危机与风险的最后选择，也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程序的保障，而出现问题的公司在此方面常处于劣势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时，也往往回天乏术。 案例一：合同内容审查不当 “中国最大股权纠纷案”福建首富陈发树“买药”记人称福建首富的陈发树，于2009年9月10日和云南

2、红塔签订股份转让协议，购买云南白药12.32%股权，随后一次性把22亿元股价款打入红塔账户。据说整个签约过程进行的“非常顺利”，购买方只花了十分钟时间阅读股权转让协议，觉得没有问题就签字了。但事后证明正是这份协议出了问题。原来协议中有一个不起眼的附加条款，该条款约定：“股份转让协议自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施”。这相当于在一份购房协议中约定：“购房协议自签订之日起生效，但须建成后方能实施”，而何时建成未作约定。股份转让协议签订并付款后，购买方多次催促，但转让方始终不履行股权变更手续，理由是等待审核批准。2014年7月23日，最高人民法院终审判决，判决云

3、南红塔十日内返还陈发树约22.076亿元本金及利息，驳回陈发树的其他诉讼请求。历经5年陈发树向云南红塔集团“讨药”以败诉告终。此案曾被称为“中国最大股权纠纷案”受到各方关注。本案中，因合同内容审查不当，导致一笔22亿的股权转让变成“永远不能履行的合同”。 案例二：合同签订流程不当一起买卖合同纠纷案甲公司是一家大型国企，乙公司是其小型供货商，双方有2年以上的合作经历，甲公司账面欠乙公司的货款一直维持在20万左右。2008年，乙企业因经营困难将甲公司诉至乙公司所在地法院，要求甲公司支付拖欠货款21万元及违约金8万元，共计29万元。甲公司认为，双方合同中并无违约金约定，故不应支付8万元违约金。甲公司

4、事后追查发现：双方订立合同时甲公司先在两份合同上盖章，盖章后甲公司向乙公司邮寄合同，合同上留有空白的“其他约定事项” 。乙公司收到合同后擅自在两份合同的“其他约定事项”中加入了违约金和约定管辖内容，然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地法院起诉，最终甲公司败诉，承担了支付全部29万元的违约责任。案例三：合同保管不当发生在延安的一起代理合同纠纷延安某通信运营商与某代理商系长期合作关系。2006年1月1日，双方签订了一份合作协议，期限三年。但因保管不当，造成协议丢失。2008年3月，因该代理商存在违规行为，运营商决定终止合作。因合作协议丢失，运营商误以为双方协议已到期，遂单方决定向对方

5、送达了终止合作通知书。接到通知后代理商诉至法院，以合作协议为依据，要求运营商承担支付违约金100万元的违约责任。诉讼中被告律师虽付出大量努力，最终仍向对方支付违约金66万元。不签订或不及时签订合同的问题：为什么要签订合同：“口说无凭、立字为据”不签订或不及时签订合同：最好不要产生纠纷例一：未签订书面合伙协议事后合伙人拒不承认合伙事实。例二：未签订书面劳动合同需支付劳动者双倍工资。合同的作用：1、合同可以在事前起到明确双方的权利、义务的作用，最大限度预防和减少纠纷2、合同可以在诉讼中起到关键性证据的作用，为胜诉争取可能一、合同签订前期之法律风险防范 （一）履行招投标程序或其他竞争性程序关联法规：

6、中华人民共和国招标投标法 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。市政公用事业特许经营管理办法第八条规定：主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发

7、布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。应注意的问题1、不和无缔约能力的主体订立合同和无缔约能力的主体订立合同，将导致合同不成立、无效。2、不向无资质的企业和个人发包工程和劳务向无资质的企业及个人发包工程和劳务，一旦出现人身伤亡事故，极易被追究工伤责任。实践中此类案

8、例大量存在。2、建立签约主体资信调查制度企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。3、完善授权代理制度对企业职工签订合同授权的管理是防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其签订合同。这其实就是企业的一种授权

9、行为，但是法律风险常常会出现在这里。由于授权不规范就会产生无权代理或表见代理行为，此方面应当把关。4、合同印章审查公司常用的印章种类有公章（有人称行政章）、合同专用章、财务专用章、投标专用章、部门章等。关于各类印章的效力，公章可以代表公司的任何意志，其他公司印章仅仅代表公司意志的某一个方面，换句话说：公章的权能可以分配给其他印章，如合同专用章在公司签订合同时可以代替公章，投标专用章在公司投标时可以代替公章（没有特别约定的情况下）。签订施工合同施工人必须使用公司印章，不能使用 “项目部”印章。二、合同签订时的法律风险控制怎样签订合同？（二）合同主要条款（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的

10、；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 （三） “好合同”的评价标准1、合法无效合同例一：建设施工合同（应当招投标而未经招投标）无效合同例二：合作开发房地产合同（合作方无房地产开发经营资质）2、双方权利义务均衡3、双方主要权利义务文字表述清晰无歧义4、所有义务均对应相应的违约责任 2、合同内容的审查是重点 首先，要审查合同的内容是否合法。如有无违反国家法律法规的强制性规定。其次，要审查合同主要条款是否完备、明确。一个合同要对双方的权利义务有明确的规定，特别是合同标的、数量、质量、价款、履行期限等等主要条款必不可少，一旦未

11、作约定或者约定不明，将对合同履行造成重大风险隐患。常见问题：合同履行期限约定不明、价款结算方式约定不明、违约责任约定不明等。案例一：合作开发房地产合同纠纷案合同约定：“双方必须按约定的时间出资，凡在约定的时间七日内资金没有到位的就视为自动放弃，另一方有权对该项进行处理。” 案例二：商品房买卖合同纠纷案争议管辖条款的审查在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的问题，通常应当约定由我方所在地法院或仲裁机构管辖。比如可以写为：“双方如因本合同产生纠纷，应协商解决，协商不成的，由甲方所在地人民法院管辖。”或者“提交延安仲裁委员会仲裁。”最后，最大限度地为公司争取利益。要站在有利于公司的角度上，对我方权利和

12、义务进行全面衡量，当然是争取更多权利而尽可能地减少义务，并且，对我方可能出现的违约要规定相对较轻的违约责任；对对方条款的审查，则恰恰相反，不过，凡事都要有个限度，合同条款还是要建立在相对公平合理的基础上的，否则，显失公平的合同也可能导致被撤销的。 案例：一份合资协议存在的问题法律意见：第一，未经招标取得市政公用事业特许经营权不符合相关规定 ；第二、董事会、监事会以及董事长、总经理、财务负责人均由远大公司控制或任命有失公平；第三，不受限制的关联交易导致合资公司向大股东输送利益 ；合资合同第六十七条约定：“合资公司的所有投资项目所需的能源站非电空调主机设备及辅机系统，由乙方负责独家提供，价格执行乙

13、方战略价格。” 3、审查签约人有无签约权限很多情况下，合同是由一方或者双方授权代表签署的，此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位，这项工作非常重要，即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查，否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中，主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是，单位的部门或办事处是没有对外签约权的，而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。 4、其他注意事项 （1 ）签章。合同对方如果是企业法人或其他组织，在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字，如果是公民个人，则要求其本人签名并加摁手印。

14、所有的印章和签字均应当清晰、完整。（2）合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系，审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的，应该按照主合同予以同等对待。（3）签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间，这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题，不可小视。提醒签署合同领导和授权代表，签字时留下时间这个信息是非常重要的。 最后，文字文义审查。文字、文义的审查避免出现歧义和错别字。合同歧义句纠纷例一：有歧义的借条张三和李四是关系不错的朋友。2010年5月，张三做生意资金短缺，向李四借款5万元，借款时未写欠条。2011年2月，张三向李四还款1万元，还款时

15、补写欠条一张，内容为“张三曾借李四伍万元整，今还欠款壹万元整。”后张三生意赔钱，双方为欠款数额发生纠纷。张三称欠条读为：“今还（hai）欠款壹万元整”，李四则称欠条应读为“今还（huan）欠款壹万元整”，李四为此诉至法院。合同歧义句纠纷例二三、合同履行中法律风险控制怎样履行合同？第一，严格依据合同约定，全面履行合同案例：某采油厂商品房买卖合同纠纷案第二，如遇合同变更，及时签订变更、补充合同合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。特别是货款支付问题上，必须严格按照合同约定付款。如果对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双

16、方盖章确认后方可生效。第三，注意保存合同履行过程中的各种证据。建立和完善证据保存制度企业在合同管理过程中，要有专人收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。对重要的电子邮件证据，应下载保存并打印，必要时进行公证，对往来的传真件必须及时复印，复印件和传真件一并加以保存。上述合同的原件保管不但是合同履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件丢失，则会给企业索赔造成非常被动的局面，甚至会导致无法进行索赔。案例：某设计合同纠纷案第四，在法定期限内行使权利。关联规定、约定：2013版建设工程施工合同示范文本通用条款19.1承包人的索赔根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；19.3发包人的索赔根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期