行政诉讼受案范围的重新解读一

1、行政诉讼受案范围的重新解读（一）摘要行政诉讼法第11条规定的受案范围包括了具体行政行为和其他行政案件，因而将行政诉讼受案范围等同于具体行政行为是对法律规定的错误解读。国家赔偿法中规定的行政赔偿范围包含了非具体行政行为，是对行政诉讼范围中其他行政案件的具体补充和体现。无论从行政诉讼设立本意层面还是实证层面来讲，应当以行政案件而非行政行为确立行政诉讼受案范围的标准。行政赔偿案件本身也应属于受案范围并直接适用行政诉讼程序。故不存在行政诉讼以外的所谓行政赔偿诉讼。关键词受案范围法律适用行政案件Abstract: ThescopeofacceptingcasesinArticlellofPRCAdmin

2、istrativeLitigationLawconsistsofadministrativeac tsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofaccepting casesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovides thatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatec

3、ompensation,whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspective oftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem,orfromthepracticalperspective thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbu tnotadmin

4、istrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofac ceptingcases andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calleda dministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation. Keywords: ScopeofacceptablecasesLegalapplica

5、tionAdministrativecase 行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制

6、度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。 一、对受案范围与行政案件的理解与认识 我国行政诉讼法关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的 立法模式是混合式。当初之所以有此规定，考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定民可以告官，有观念更新问题，有不习惯、 不适应的问题，也有承受力的问题

7、，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”1现有受案范围系以具体行政行为为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由行政机关 作出的 具体行政行为中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也 就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”2（中文版导读 P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照行政诉讼法的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于具体”的 行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受

8、理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼受案范围”是指人民法院所能够受 理并进行裁决的行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所 引起并构成，但不应仅限于此。行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对 具体行政行为的列举、示范，是 行为”的集合。第二款规定：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，采取的是 案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款

9、的规定却蕴涵着大量的信息。其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规 定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引 起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。其他行政案件”是否受 具体行政行为人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看， 第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规， 而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款 具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。 故我们认为此兜底条款不应受 具体行政行为”的

10、限制，其他行 政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。在行政诉讼法第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了行政案件”，而提到 具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼 的本意出发，来恢复诉讼范围的真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引起诉讼，也不必然会导致司法对行

11、政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当 中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。二、行政赔偿范围对行

12、政诉讼受案范围的影响国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据中华人民共和国国家赔偿法（以下简称国家赔偿法）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些 国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程， 往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财 力的制约。同时，一国的法律传统、 法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程 度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。根据国家赔偿法第2条规定，行政机关及其工作人员违法行

13、使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而国家赔偿法第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形， 可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性 规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定（以下简称若干问题的规定）第1条规定：2国家赔偿法第3条、第4条规定的其他违法行为， 包括具体行政行为和与行政机关及其工作 人员行使行政职权有关

14、的， 给公民、法人或者其他组织造成损害的， 违反行政职责的行为 鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任。3（P265）基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职 权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（

15、如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为） 通常情况下，事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为。3（ P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在若干问题的规定第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用抽象行政行为”作为具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行

16、为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权， 不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚 等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。根据行政诉讼法第 11条第二款的规定：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件应当说，国家赔偿法有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿， 就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行

17、政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非 具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行 政案件，若按照具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。 然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”而非其他具体行政行为也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的 可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的其他行政案件”既包括上述一般

18、规定中的具体行政行 为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在 特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。尽管行政诉讼法第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人

19、员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任 。3（P270）然而，行政诉讼法第九章行政侵权责任中 却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时国家赔偿法 第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”4（P18）由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政

20、机关行使行政职权所引起， 都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，现代宪法中的权利保护的核心因素是合法原则（theprincipleoflegality ）：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为“5（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行含法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼

21、和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别， 但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。需要进一步说明的是， 提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法， 按照现行 法律制度规定，当事人

22、可以单独提起诉讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，若干问题的规定第 34条关于 人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否

23、违法予以确认 ”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应 当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此,我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据若干问题的规定第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在 举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵 害造成的损害事