浅议外资银行的市场准入

1、前言：半根据外资金融芭机构驻华代表机靶构管理办法版，扮我国熬外资金融机构包凹括：总行在中国矮境内的外国资本皑的银行（即狭义案的外资银行广义的外资银行则还包括外国银行在中国境内的分行，外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行埃），外国的金融拌机构同中国的公暗司、企业在中国翱境内合资经营的爸银行，总公司在盎中国境内的外国氨资本的财务公司霸、货币经纪公司澳、信用卡公司，瓣外国的金融机构岸同中国的公司、芭企业在中国境内巴合资经营的财务白公司、货币经纪埃公司、信用卡公盎司以及其他经中瓣国人民银行批准奥成立的外资金融败机构。参见外资金融机构驻华代表机构管理办法第二条敖从矮197按9瓣年日本长

2、期信用吧银行来华设立第八一家代表处至今巴，我国金融业对暗外开放已超安过扮2佰5敖年。碍“挨目前，绝大多数盎外资银行的业务班范围仅限于俺外汇存放款、票拔据贴现、汇款、奥担保、进出口结蔼算以及经批准的般外汇投资等业务案；服务对象仅限胺于外国人、三资翱企业和国有企业班的外汇贷款部分板。但在上海、深伴圳已傲有挨3翱3矮家外资银行经中澳国人民银行批准瓣可以开办人民币般业务。外资银行佰的业务发展相当办迅速。截拌至吧200挨0八年底，在华外资挨银行的资产总额佰为拌34罢6敖亿美元，贷款总阿额办为爸18肮7碍亿美元，存款余艾额败为熬6邦5吧亿美元，折人民皑币分别约占我国哀银行业总资产艾的懊1.5巴%哀，贷款把

3、的背1.4矮%巴，存款癌的熬0.36癌%摆。外资银行的人霸民币业务也有较绊大的增长，人民熬币贷款余额昂为班26皑1敖亿元，存款余额袄为敖7八6俺亿元奥。背” /jinrongyexiangguan/yinhangyexiangguan/shangyeyinhang/waiziyinhang.asp阿但在中国金融市挨场上吧，中方金融机构白由于国家保护仍巴占据主导地位，案处于相对优势。埃自奥200霸1敖年加把入叭WT拜O艾，我国逐渐与世唉界接轨，加入世胺界贸易组织的一懊系列承诺在时间白的推移下一一兑扒现，市场准入问半题是世界贸易组叭织法律体制最为唉关注的问题之一爱，尤其是在金融瓣服务领域，有关艾外

4、国金融机构准艾入制度是金融服版务协议的基本内敖容翱，般WT稗O碍条款给予每个参俺加国金融开放的柏过渡期约巴为白5白把1皑0岸年，这一过渡期捌已近过半，外资蔼金融机构以强大伴的竞争实力进军扮中国市场，借鉴把国外对外资银行翱进入的制度经验邦健全我国的外资氨银行市场准入制哀度已成为当务之拜急，本文针对中扮国作出的相关承蔼诺分析我国外败资银行市场准入耙存在瓣法制存在哎的问题并提出完爸善对策。扒一邦、爸WT笆O碍规则对金融业市霸场准入的要求拔市场准入制度即隘市场的进入和退暗出制度。金融市耙场准入制度就是背一个国家或地区安是否允许，在何昂种条件下允许他办国或地区的金融鞍要素傲进入本国或地区疤的金融市场，以

5、佰及该金融要素瓣通过何种渠道进奥入把本国或地区的金袄融市场和进入到爱何种程度的规则傲系统。它表明本斑国或地区的金融八市场对外开放的把程度，从不同角颁度有不同的含义摆：对贸易政策而爸言，金融市场准俺入制度意味着金扳融监管；对经济盎利益而言，金融摆市场准入制度意翱味着金融服务壁哎垒；对权利义务盎而言，意味着一靶种准入机会翱和一种具体承诺安。高桂林、程庆水、李建奇：外资银行市场准入的立法建议，载地质技术经济管理，2002.8，第4期，第49页.矮在乌拉圭回合中败达成的服务贸易敖协议中所涉及金蔼融业的规定主要肮集中在服务贸扒易总协定和办全球金融服务贸敖易协定。氨其皑对岸“翱金融服务佰”柏所下的定义是：

6、哀由协议参加方服摆务提供者提供的俺任何金融性服务柏。主要包括：保疤险及与保险有关奥的服务；金融和案其他的金融服务爸（但参加方的政拌府、中央银行或爸货币发行机构，唉或由政府拥有、扳控制的主要执行拌政府职能或为政伴府意图而活动的盎机构则被排除在埃金融服务提供者俺之外）。协议规坝定参加方应承担哀的基本义务唉概括的讲是一种凹市场准入原则，败具体摆有：傲1.盎国民待遇原则。靶在市场开放方面佰，拔“岸每一成员应在其懊有关金艾融服务的减让表澳中列出现有的垄爱断权，并应努力案消除这些垄断权懊或缩小其范围皑。拜” 世界贸易组织乌拉圭回合多变贸易谈判结果 法律文本The Legal Texts The Resul

7、ts of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations，法律出版社，2000年版，第418页拔确保在其境内建白立办的外国金融服务笆供应商在购买或捌获取本国公共机吧构的金融服务上皑与本国服务享有八同等待遇。霸2.皑透明度原则。必柏须把影响服务贸半易措施的有关法捌律、法则、行政八命令及所有的其奥他扳决定拌、规则及习惯做背法，最迟在它们笆生效之前予以公搬布。背3.岸最惠国待遇原则按。每一参加方给熬予任何其他参加扳方的艾服务或服务提供傲者的待遇稗,靶应立即无条件地捌以不低于这样的背待遇给予其他任把何签约的服务供岸应者。叭4.稗市场准入原则。

8、哎缔约方应确保在拌其境内建立机构邦的外国金融服务盎提供者胺,疤在购买或获取傲本国公共机构的把金融服务方面享般受最惠国待遇癌；袄缔约方应允许非奥居民的金融服务颁提供者跨境提供瓣货物保险、风险哎评估、数据统计霸、索赔统计、索胺赔咨询等辅助性哎的金融服务熬；岸缔约方应允许外凹国金融服务者在败其境内设立机构颁，叭并扩展商业性介班入斑(坝即开业权半)暗，瓣包括购买现有的班企业凹；拌缔约方应确保外翱国金融服务提供凹者在其境内提供版本国暂缺的任何巴形式的新金融服胺务。中国工商银行山东省分行课题组，加入WTO与我国商业银行法律体系的建设，载金融论坛，2002.8，第25页.盎二哎、我国外资银行板市场准入法律制

9、芭度的局限性袄我国对商业银行肮实施法制化管理巴的依据包括三个绊层次：第一层次叭是法律，主要有敖中国人民银行叭法、商业银疤行法般等；第二层次是八行政法规，主要艾有现金管昂理暂行条例、半储蓄管理条例吧、外汇管理傲条例、外资绊金融机构管理条绊例、国有重扳点金融机构监事艾会暂行条例、敖金融违法行为白处罚办法等；昂第三层次是行政坝规章，主要有爸贷款啊通则爱、商业银行坝中间业务暂行规挨定、网上银昂行业务管理暂行岸办法、商业靶银行信息披露暂八行办法等，另芭外，作为商业银熬行实施法制化管凹理的依据的补充翱，最高人民法院吧发布了有关司法败解释佰。程信和、杨春林：论对商业银行的法制化管理，载经济法前沿问题研究，中

10、国检查出版社，2004年版，第285页.柏200哎2唉年绊2背月般1绊日外资金融机盎构管理条例的版实施，标志着外安资银行市场准入拔制度开始逐渐走疤向规范化、透明白化、国际化。在瓣条例实施后盎不久，中国人民癌银行挨于爸200岸2疤年稗6懊月哎2翱7艾日颁布了外资懊金融机构驻华代扳表机构管理办法邦取代过去的疤外国金融机构驻斑华代表机构管理伴办法，该办法鞍于白7隘月矮1扒8哀日起实施。凹尽管如此，我国办的爸市场准入制度澳仍处于坝刚刚确立哀阶段靶，制度上的疏漏巴和欠缺很多，下班面笔者就做详细啊的分析：班（一）敖实体法律的缺陷疤1隘.罢体制上的不拔足巴昂阿未达到相应的法隘制高度，重复立跋法，彼此不协调爱

11、现象严重。败其一，爸我国外资银行市埃场准入制度并没安有在我国中国暗人民银行法、翱商业银行法扳中得到体现，而矮是由国务院通过版并发布的外资懊金融机构鞍管理案条例以及中国艾人民银行颁布的澳外资金融机构伴管理条例实施细疤则来板规定。叭依矮据拔200肮3斑年修改后的商岸业银行法第九扮十二条的规定疤：霸“板外资商业银行、叭中外合资商业银拌行、外国商业银癌行分行适用本法罢规定，法律、行百政法规另有规定懊的，依照其规定唉。捌”俺因为条例关罢于外资银行市场袄准入的规定非常版详尽，而商业癌银行法的相关敖规定则甚为简单阿，皑这种法制框架很板显然将外资银行哀有关规则排除在癌权威性的立法文败件之外，不利于傲真正落实世

12、贸组佰织的国民待遇原背则。分离性肮的、不同等级的爱法制架构，容易懊造成对外资银行背事实上的歧视性啊待遇或安超国民待遇，特拌别是以行政法规白和规章为主体的把法律机制，更容艾易受到行政利益叭目标的局限，尤鞍其现阶段艾我国国有银行仍绊然直接或间接地肮受到诸多监管当胺局的特别监管或袄保护，由行政监扮管机构充任主要颁的法制创制主体霸有明显的局限。参见吴志攀 著：金融发概论第59页第三章，第二节“外资金融机构管理法规”，北京大学出版社2000年版.罢其二，现有的银背行市场准入体制袄明显被区分为外阿资银行与中资银熬行市场准入制度挨两块靶。银行法制还从板一些具体业务的盎准入上区别对待袄中资银行和外资扒银行，此

13、种倾向罢还有加强的趋势稗。如最近出台的安商业银行中间俺业务管理暂行规吧定艾中瓣纳入的比较系统阿的中间业务市场昂准入规则，就是癌针对具有中国法八人资格的国内商翱业银行参见商业银行中间业务暂行规定第二条“本暂行规定所称的商业银行是指依照中华人民共和国商业银行法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的银行机构。”邦，斑对于外资银行中柏的外国商业银行案分行在国内从事跋中间业务的准入鞍问题又如何解决巴？前述暂行规定皑并没有作出回答八。笔者认为，俺这种分离的体制皑将导致立法成本氨大大增加，有关叭规则交叉重复，摆并可能发生相互疤抵触或不协调的半情形。颁2啊.佰外资金融机构哎管理条例（简拌称条例）调爸整

14、对象范围的不芭全面。敖条例将外资颁金融机构区分为蔼银行类和财务公艾司类，有一定的爸不足。财务公司百的名称比较狭隘隘，不能将其他从把事部分银行业务敖的金融服务公司昂列举进来。事实按上半，坝200吧1哀年耙1盎2霸月翱9叭日出台的中国傲人民银行关于外板资金融机构市场蔼准入有关问题的坝公告规定了霸自版200袄1拔年拜1昂2暗月邦1昂1俺日起，外资非银柏行金融机构可以哎按照中国人民银巴行即将公布的有昂关管理办法的规邦定，申请设立独岸资或合资汽车金安融傲服务公司，办理啊汽车消费信贷业摆务。那么合资汽凹车金融服务公司伴的准入问题，又白需要另外拟定新版的监管规章。参见李金泽：我国外资银行市场准入制度存在的问

15、题与对策，载中国经济金融观察，2002年第9期，第43页.傲这样很容易导致挨立法内容上的重懊复，也不利于便拔捷执法。伴此外，根据条爱例第二条的规版定隘，爱“凹外资金融机构是扳指依照中国有关捌法律、法规的规靶定，经批准在中安国境内设立和营百业的下列金融机八构：罢（般1埃）总行在中国境按内的外国资本的盎银行（简称独资俺银行）；昂（笆2扳）外国银行在中拌国境内的分行（吧简称外国银行分岸行）；笆（叭3鞍）外国的金融机爸构同中国的公司翱、企业在中国境艾内合资经营的银绊行（简称合资银瓣行）；佰（翱4跋）总公司在中国隘境内的外国资本绊的财务公司（简半称独资财邦务公司）；盎（扮5百）外国的金融机啊构同中国的公

16、司矮、企业在中国境靶内合资经营的财百务公司（简称合岸资财务公司）班。扒”外资金融机构管理条例，经济法教学法规，中国法制出版社2004年版.扳可见我国外资金胺融机构有五种形癌式，即独资银行昂、外国银行分行板、合资银行、独爸资财务公司和合叭资财务公司。拔有观点即认为爱条例将外资银阿行代表机构排除碍在调整范围之外跋。参见李金泽：我国外资银行市场准入制度存在的问题与对策，载中国经济金融观察，2002年第9期，第43页.奥其依据是昂：澳“跋条例第五十叭一条也指出：对靶外国金融机构驻熬华代表机构的管凹理办法，由中国扮人民银行另行指安定。实践中是通安过外国金融机班构驻华代表机构氨管理办法（以哀下简称办法瓣）

17、来规定的2002年修改为外资金融机构驻华代表机构管理办法，管辖对象范围进一步扩大，本办法所称“外资金融机构”的概念比条例中的“外资金融机构”的涵义要广泛.袄，八”邦这种观点的出现盎是混淆翱了盎“盎外资金融机颁构般”伴和疤“佰外国金融机安构鞍”百的概念及对代表败机构是否具有独艾立法人资格的不百当认识导致的。靶由于代表机构不败是独立法人，它阿从属于设立机构熬，而外资金融机版构和外国金融机癌构是完全不同的耙两个概念，对于盎前者用国内法规鞍制就可以了，而拜后者则要遵循国把际规则与惯例，搬所以外资金融机懊构的代表机构并矮未被排除在条艾例之外，而外翱国金融机构的代矮表机构则需法律案另行规定。跋3傲.碍业务

18、范围的规定瓣上有欠缺。肮首先，列举可从奥事业务的规则上叭存在不足。条芭例第三章有关芭业务范围的规定暗，都是在列举具胺体业务种类后，耙规定可进爸行拜“芭中国人民银行批办准的其他业搬务昂”俺。这种规则，可败能导致如下理解伴：外资金融机构笆，除可以进翱行列举的全部或盎部分业务外，其挨余所有业务都应矮该经过中国人民颁银行的批准。从般国内银行法制的搬实践来看，并非笆如此，无论是国瓣内商业银行还是伴外资银行都并没翱有将列举以外的罢所有业务向中国哀人民银行报批，邦人民银行也没有凹因商业银行从事蔼列举范围以外的胺业务而处罚它们办。事实上，中国颁人民银行颁布的懊其他规章也没有败要求所有银行业绊务都一定经过人笆民

19、银行的批准。唉其次，对于外资爸银行的禁止性业耙务缺乏规定。各拜国银行法都非常邦重视通过一些禁肮止性规则的设立笆，来实现对外资袄银行在准入上的肮限制，并且确保绊国民待遇的真正摆落实，不至于发皑生超国民待遇现笆象。条例则俺没有重拔视禁止性机制，鞍甚至对从事非银八行业务的明确禁岸止也极为有限，肮仅规定了限制股皑票买卖业务。目拜前，我国是实行坝银行、证券、保皑险三分离的国家按，如果不通过法鞍律来明确限制非败银行业务，则容按易导致中外资银捌行待遇上的不平俺等或引发不必要熬的纠纷。搬4奥.凹调整内容上不全敖面。跋突出了对外资银搬行新设机构准入敖的规定，疏忽了蔼外资银行通过收熬购股份进入我国凹银行市场的问题

20、绊。暗条例及其实把施细则所涉及捌的合资银行或者摆独资银行有关准半入规则，都是从奥新设立角度考虑扳的，对背外资银行通过收八购已经取得市场爸准入资格的中资拔银行部分或全部板股份的问题没有碍任何规定。近来氨，中资商业艾银行引进外资发佰展的趋势表明，佰前述问题将成为八外资银行进入我熬国银行市场的一半个重要问题。霸这种方式皑不能等同于新设颁合资银行的准入澳，扮因为佰，傲一，两者进入市拔场的通道有实质傲性区别。通过新耙设机构的进入方懊式需要全面的准稗备银行进入市场瓣的各种条件和设办施，收购股份方般式的途径则不需哎要如此。二，外凹资金融机构股权柏比例要求不一样袄。在收购股份的瓣情形下，多数国俺家的法律都倾向

21、爸于设置最高比例皑门槛，不需要按皑照合资银行成立傲的要求来对待。澳三，直接借助股熬权进入，在准入鞍的程序上减少了爱监管当局对外资安银行新设进入中邦的复杂审查批准疤环节，因此监管碍当局必须考虑如胺何从其他伴准入机制上强化皑对外资银行准入爸问题的监管。绊5巴.耙兜底条款的不足斑。耙商业银行法柏在业务范围上的颁规定，第三条在拜列举皑了颁1疤3绊种业务后，还进八一步规懊定靶“案经国务院银行业笆监督管理机构批傲准的其他业务疤。瓣”翱“奥经营范围由商业背银行章程规定，靶报国务院银行业白监督管理机构批般准按。邦”爱“班商业银行以其全邦部法人财产独立佰承担民事责任奥。皑”拜在银行业务创新氨日益突出的今天唉，这

22、种班不分轻重坝“伴一刀把切办”颁式巴的批准机制势必胺妨碍创新的积极埃性，也制约中国背商业银行的国际俺竞争能力。爱（二）胺程序上存在诸多碍漏洞袄1扳.班初步申请与正式般申请结合的机制翱有一定的缺陷，岸且不符合效率原敖则。拌虽然罢初步申请和正式岸申请结合，尤其拜是初步申请后的搬筹建阶段的构建矮，有助于监管机笆构客观地判断申矮请人及拟设机构佰是否真具备从业扒的法定条件，但板是这种机制的某板些具体规则仍然罢存在如下问题：碍一是初步审查和肮正式审查的时限啊太长，八最多可长伴达叭2拜0昂个月，颁将大大影响投资背者的积极性。其拜中还可能因中国板人民银行要求申按请人补充有关申办请资料而进一步邦延长时间，因为霸

23、初步审查和正式把申请审查都肯定八了人民银行的审唉查时限盎是叭“拔自收到完整的申爱请文件之日艾起按”瓣开始计算。二是拜筹建阶段的局限哎性问题。从条搬例实施细则所肮规定的筹建阶段蔼工作来看，建立八内部控制制度、爱配备符合业务发跋展需要的适当数坝量的业务人员是昂设立机构的前提班条件，这些条件罢应该在初步申请埃设立时就准备百。胺“笆印制拟对外使用扒的重要业务凭证扳和单奥据啊”佰，则完全没有必拌要列入准入的门跋槛之一办；哎“靶配备经有关部门袄认可的安全防范埃设按施班”坝是从事业务活动班的重要基础，可氨以作为准入的门半槛，这只能是从安准入的角度来设哎计颁盎搬确保基础性安全隘设施的准备，真板正的安全性则有邦

24、赖于进入后的监板管巴；靶“罢由中国人民银行艾认可的会计师事芭务所对其内部控敖制系统、会计系败统、计算机系统熬等进行开业前审班计办”澳没有必要作为进板入市场单列的一背项条件，因为这蔼些在申请时可由罢监管当局聘请相霸关机构进行直接瓣审查和评百估。三是中国人埃民银行总行批准巴后由当地中国人吧民银行分支机构扮验收程序的设置傲，反映出筹建阶盎段的不必要性。爱根据条例的隘实施细则第二十霸六条的规定，获胺准设立外资金融颁机构的申请人，坝应在领取中国人熬民银行总行批准澳设立外资金融机把构文件后，向所拌在地中国人民银柏行分支机构提交把开业验收申请；柏申请书由拟设外八资法人机构的董癌事长或行长（首唉席执行官、总经

25、搬理）或外国银行肮分行的行长或总笆经理签署；经所氨在地中国人民银八行分支机构验收蔼合格后，申请人袄持验收合格意见百书到中国人民银矮行总行领取经营鞍金融业务许可证澳；验收不合格的疤，外资金融机构昂可以在接到验收靶通知十日拜后向验收机构申岸请复验。这种制安度构建实际上完熬全可以替代筹建白及其后的正式申拔请制度。这表明懊，即使中国人民拔银行总行发出了白批准从业的许可盎，但是仍然面临碍验收阶段的无法背通过，许可也可背能被撤销。参见彭静、蒋炜：完善我国外资银行市场准入监管立法，载探索与争鸣，2004.9，第126页.哎2扒.霸申请人对审批机办关的监督机制缺埃失。矮在初步申请或者唉正式申请被中国斑人民银行

26、当地支板行拒绝的情况下俺，条例及其霸实施细则条例及其实施细则规定：当地支行应逐级向中国人民总行报告申请人未达到条例第六条、第七条、第八条和本细则第十四条、第十五条要求的资格条件（审慎性条件除外）；对于不受理的情形，所在地中国人民银行分支机构应当作出不受理的决定，并书面通知申请人不受理的理由，同时将不受理的通知逐级上报至中国人民银行总行；对于是否同意延期筹建，所在地中国人民银行分支机构在接到筹建延期申请资料之日起十五日内作出是否批准延期的决定，作出不批准决定的，应书面通知申请人不批准的理由，并逐级上报中国人民银行总行。经济法教学法规，法制出版社，2004年版，第354页案仅仅考虑了通过敖上级行对

27、下级行皑来监督的问题，巴申请与审核程序昂比较封闭，缺乏捌对拒绝受理或者绊拒绝申请进行监颁督的机制。从申扒请与批准的整个奥程序来看，程序颁参与的法定主体班有申请人和监管案机半构盎扒癌中国人民银行，懊此外，中国人民扳银行认可澳的会计师事务所吧也可以在正式申板请程序中参与专哎业性问题的审计氨。其中的审查程捌序，没有让与申扳请事项有一定利奥害关系的第三方颁，或者真正掌握艾有关机构的真实柏情况的第三方参阿与进来，这不利岸于促成监管机构案在有效制约机制扒下完成审查与批澳准程序，没有引蔼进外部的监督，稗也没有构建针对案人民银行总行的盎监督机制，很不爸利于有关当事人凹合法权益的维护艾。澳3扒.鞍法律缺乏对许可

28、扒行为的事后保障班。白缺乏对设立机构蔼许可的修改和撤伴销程序。从外叭资金融机构管理半条例及其实施版细则来看，两个胺文件试图通过初氨步申请与受理、跋筹建审查的程序奥来确保许可的准叭确、合法，但这鞍种程序毕竟吧是减少许可不当斑或错误的机制，胺而无法确保许可鞍之后发生的各种拌情况变化，尤其颁是有关机构及投扮资者采取的避法坝或者违法的手段隘导致许可与实际懊不符。办4安.板缺乏对申请许可拔费用的规定。吧监管当局为了对扒申请人的申请进傲行客观、公正地斑审查，需要花费蔼相当的技术、人昂力等方面的支出疤，而且不少情况哀下监管机构还可盎能需要聘请专业班机构参与审查评哀估，因此由申请拌人适当交纳一定跋的申请费用是

29、必阿要的。爱但皑条例及其实哎施细则都没有就岸该项费用进行明半文规定爱。岸198拌8罢年稗1把1佰月盎2拔2白日国家工商局、八财政部、国家物瓣价局联合发布的般关于企业法人颁登记费收费标准氨及其使用范围的懊规佰定就对外商投芭资企业（包括港斑澳台企业和华侨巴、港澳台同胞举班办的合资、合作敖、独资企业）开傲业登记收费、外把国（地区）企业哀在华设立常驻代氨表机构登记收费肮、外国（地区）背企业在华申请其袄名称登记等有关昂问题进行了明确皑规定。但为防止澳监管机构随意收笆费，笔者认为有凹必要通过条例埃或者其实施细坝则规定该问题。靶三、吧完善我国外资银隘行市场准入法律奥制度败（一）傲以互惠的国民待拌遇原则为前提

30、。艾由于各国或各地爸社会经济情况不懊同背,般金融业发展水平翱不隘一敖,扳其在金融市场准把入方面所实行的阿政策原则也存在阿差异。美国的靶国际银行法一氨贯主张对外资银蔼行实行国民待遇拜原办则；欧共体的把第二银行指令欧共体理事会于1989年12月15日颁布的关于协调有关信用机构设立和经营业务的法律，规则和行政规章并修改77/780EEC指令的第二理事会指令(通称第二银行指令) HYPERLINK /display/displayInfo.asp?IID=200401051546502428 /display/displayInfo.asp?IID=200401051546502428奥慎重推出互惠待

31、巴遇原则；而服敖务贸易总协定摆则在最惠国待遇案的一般原则之颁下鞍,艾要求各成员国就百市场准入和国民傲待遇承担特定义懊务。现在白中国的金融立法暗正面临政策原则唉的选择和定位。败长期以癌来板,叭我国在金融市场哀准入管制方面实艾行的是一种保护癌主义的政策原则败。为了保护本国把的金融市场和银芭行业的发笆展耙,斑有关立法对外国熬实体的进入及其捌业务活动范围都氨规定了一定的禁埃止性或限制性措碍施。经过十多年霸的金融改革和开案放爱,巴我国金融业的对盎外开放已取得了白显著的成扮效白,扮在华外资金融机澳构已鞍达白70拜0埃多案家暗,昂国有商业银行的拜竞争实力已大为稗增疤强霸,罢国跋内金融监管体制摆也初步形成。从

32、矮理论上败讲胺,捌对外开放国内银艾行业市场并对外爸国银行机构实行跋国民待把遇奥,氨既是我国市场经案济发展的必然要昂求安,哀也是我国金融业板国际化的必要措坝施哎,摆同时还是我国加班入柏WT捌O佰的必要条件。但安鉴于目前国内银班行业的发达程度皑和金融监管的水瓣平挨,哎主张我国现阶段扳就完全开放银行芭业市敖场半,耙包括允许外国银袄行机构以本国国坝民的同等条件进氨入国内市场并实盎行国民待办遇奥,白则是不现实的。摆通过对欧共体银坝行法的研扳究懊,瓣笔者认拔为爱,邦中国应适当借鉴艾欧盟经验完善国坝内金融立法及监稗管制度，在市场拜准入管制中应灵按活运用互惠原则佰，以适度开放国班内市场并开拓海奥外市场。胺欧共

33、体第二银百行指令的互惠把条款颁看似艾复败杂敖,懊实质上就是要以般外国对待本国银笆行的同等态度来败对待该外国银行班对本国银行市场叭的准入。实行互稗惠原则的结颁果岸,颁可能是互利互矮惠版,叭彼此对应地开放八本国市笆场般,坝也可能是互不相靶让而出现单方面坝的制裁或报复。扮这一原则的适用百在政策上具有相背当的灵活奥性笆,奥因此可以充分利埃用。应当指出的耙是笆,按中国现阶段实行挨互惠原则的目的岸与欧共体的政策靶目的是有区别的把。欧共体实行的矮互惠原则实际上熬是在国民待遇基绊础上的对等互拜惠安,稗其政策着眼点在耙于保证欧共体信埃用机构能在第三凹国获得有效的市拜场准入和同等的鞍竞争机稗会爱,般它也包含不使非

34、挨欧共体银行班在其母国不对欧绊共体开放金融市霸场的情况蔼下佰“熬坐叭收班”班欧洲单一市场的案利益。而中国实绊行的互惠原则实拔际上是在差别待矮遇基础上的对等搬互鞍惠挨,挨其政策的着眼点伴恐怕还在于保护哎本国的金融市场盎和银行业的发拔展盎,班同时推进国内银案行向海外拓展。摆笔者认翱为暗,氨在中国加班入俺WT扳O袄的情况下仍沿用把保护主义的路线败是不明智的，也盎是不可取的澳,哀而实行国民待遇肮又不切实吧际罢,捌将互惠原则办融入案到现行政策和立巴法原则中笆去叭,阿在对外金融关系案中灵活运用互惠疤手拔段奥,靶可以因事因时制拔宜澳,斑积极而稳步地实艾现中国经济向市傲场经济的根本转摆轨懊,暗实现中国银行业埃

35、及其监管与国际绊市场接轨。参见李仁真：论欧共体银行法的特有内容，载法学评论，1999年第3期，第75页.拜（二）奥实体法律的完芭善。爸1安.蔼建立统一的管理佰外资银行的国家袄立法阿在外资银行市场胺准入制度的立法俺体例上，应该构隘建合理和协调的按体例。结合我国哎的立法现状，笔跋者认为应该将外案资银行市场准入八基本制度进行系肮统化，直接纳入般商业银行法懊中白，这样可以使我埃国银行法制更为摆系统化，把减少立法上的重袄叠或者冲突，防靶止针对外资银行爱的准入规则违背坝世贸组织法律规吧则或者我国的入耙世承诺，虽然这安种体例的成本比扒较高，因为需要哀对现有商业银扮行法和外资艾金融机构管理条白例及其细则进蔼行

36、全面修改和整按理，但从我国银矮行法制的完善，埃以及各国银行法佰有关外资银行市叭场矮准入制度的结构凹趋势来看疤，这是最好的选跋择，可以一劳永啊逸的解决问题。班2疤.懊将代表处纳入扒条例中扒目前癌条例与办唉法办采取鞍分离的格局按，吧将代表处与合资笆、外资独资银行笆的有关准入规则碍在两个翱法律文件中规范奥，且存在概念的懊不统一，文章引百言部分板对巴“版外资金融机叭构背”翱的界定采纳的是班修改后的办法皑中的规定，巴而吧条例仍滞摆留拌在阿“暗外国金融机斑构坝”昂的概念上显然是氨滞后的。笔者认扳为条例应重背新界哎定疤“蔼外资金融机邦构佰”拜的概念，鞍采纳案修改后的办法摆伴对绊“暗外资金融机扳构按”埃的概念

37、界定，并俺将外资金融机构霸代表处纳入条把例体系，这样矮有利于统一立法拌，规范调整范围版，并与世界接轨八。参见李俊久：美国对外资银行的监管及启示，载金融科学中国金融学院学报，1998年第3期，第86页.霸此鞍外，瓣申请人在中国境瓣内设立的代表机阿构的要求需要进百一步明晰。在搬条例第六、七暗、八条都涉及唉了敖“白代表机暗构绊”扮，班 笆为了解癌释蔼“胺代表机白构耙”氨的含义，条例柏实施细则第六霸条指出般：埃“绊条例第六条靶、第七条、第八扮条所称申请人或翱外国合资者在中巴国境内已经设立吧的代表机构是指暗经中国人民银行阿批准设立和监管懊的代表机构瓣。吧”般值得注意的是，扮中国人民银行有扒权批准和监管的

38、邦代表机构并不是敖全部的金融机构矮，而是有限制的爸，即在中国境内伴注册设立的外资罢金融机构。胺我国采取银行、啊证券、保险般分业疤体制，背这里很显然排除柏了证券和保险机傲构，而条例矮的申请人仅仅要巴求皑是蔼“懊金融机稗构拌”氨，那么，对于那班些不需要经过中把国人民银行批准鞍设立的，如保险埃公司、证券公司靶等，是否就不能瓣成为外资金融机暗构的申请人了？扮这势必造成一方坝面中国作出入世哀承诺，开放保险癌证券市场，另一搬方面却无法律规柏制的局面。鉴于搬此，笔者认为，隘不同效力等级的肮法律文件之间的搬协调是极为必要皑的，尤其是低等耙级效力法律文件半的解释，不应该隘限制高等级效力袄法律文件的本意吧。当然，

39、如果跋条例规定靶的蔼“隘金融机胺构盎”巴的原意也在于排跋除证券和保险机半构，则应该在柏条例的实施细鞍则中进行明确。胺3瓣、哀完善从业限制有版关规则挨条例的有关隘规则应该注意补拌充如下内容：其蔼一，应该癌明确禁止从事非爸银行业务。其二肮，在具体业务范碍围的列举上应该傲考虑与国内商业吧银行法的协调，颁不应出现合资或半外资银行比中资芭商业银行不仅没柏有更多的限制，埃反而有更多的优扮惠。实际上，斑条例所列举的伴业务范围中有如扮下几项没有在吧商业银行法的扒有关规定中得到哀体现：票据承兑癌、买卖股票以外颁的其他外币有价氨证券、从事外币唉兑换、从事银行肮卡业务、提供资瓣信调查和咨询服把务等。这种列举芭形式与

40、强调合理懊或者适当限制外拜资银行的立法思百想相抵触。笔者稗建议应该作调整佰，真正体现适当暗的限制。其三，癌应纠正对外资银爱行业务的限制侧搬重抬高进入门槛袄的倾向。我国法巴制应借鉴盎国外立法的经验白，适当增加对业巴务规模或者种类癌上的限制。因为按仅仅给予资金上稗的限制，很难对搬那些具有雄厚资扒本金的外资银行坝真正形成限制。敖其四，应适当增芭加对外资银行从八事零售业务的限伴制，同时有必要俺考虑对一些特殊稗客户的资产、负澳债业务作适当限阿制。挨 百另外，应考虑借吧鉴美国关于金融巴机构准入形式的埃经验，规定代表拌处主要是与顾客埃保持联系拜,氨不得从事银行业澳务。参见程吉生：美国外资银行准入监管法律制度

41、研究，载求索，2004年第4期，第19页.吧4挨、般规范外资银行再靶投资与通过收购澳本地银行股份进按入市场凹外资银行市场准艾入规则中有关再俺投资问题上的规板范，主要应明确昂：可再投资实体颁的业务性质及其疤对实体持有股份般或权益的情况；败银行通过子公凹司或者关联公司捌进入非银行投资背领域的限制性要袄求。鉴于我国银佰行、保险、证券班的实行分业体制巴，监管法规尤其笆应注意限制外资案银行机构通过子办公司或者关联公败司进入到非银行版机构中的投资。半我国目前没有专拔门针对银行并购颁问题的法律文件皑，因此应该通过颁外资银行市场准懊入有关制度的完艾善来补救。该问啊题上的规则应该办包括如下几方面白的内容：其一，

42、败允许外国金融机安构通过收购中资碍银行股份的途径岸进入中国银行市肮场。其二，外国班金融机构收购股哎份应该经过中国靶人民银行的审查拌与批准。其三，败可以收购中资银鞍行股份的外国金捌融机构应该具备板哪些条件。其四扮，收购中资银行扮的股份不蔼应发生如下情形肮：妨碍或者损害挨中国金融市场的挨正常竞争秩序；伴应该坚持股权平办等和自愿的原则哀；不得损害债权办人或者公众利益耙等。其五，收购把方持股比例的具芭体限制。从各国挨立法惯例来看，瓣通常应该给予适伴当的比例限制，拜因为收购的进入肮与新设的进入毕埃竟有实质性区别俺。在条件成熟时安，最好制定专门熬性的银行并购法扮。参见李金泽：我国外资银行市场准入制度存在的

43、问题与对策，载中国经济金融观察，2002年第9期，第43页.耙总之，无论是新安设机构，还是再八投资或通过收购跋本地银行股份进跋入，我国法律都爱应该规定最基本鞍的盎强制性标准岸,安 拜笔者认为至少包八括叭: (1) 按任何一外资银行笆及外资银行母行肮在办中啊国境外直接从事肮银行业务八,案并受到其母国监埃管者的综合并表斑监管岸；板(2) 扮该外资银行向埃中国人民银行绊提供了暗其盎所要求的充分评佰估其申请的信息芭。傲5靶、奥健全许可费制度坝针对现有条例邦及其实施细则凹并没有对申请许啊可费用的明确规拌定，条例或疤其实施细则应该笆补充如下内容：安其一，哎许可费的征收机懊构；其二，许可鞍费征收的数额要矮求

44、；其三，许可板费与注册登记费拌的区别；其四，笆缴纳许可费的具巴体程序。这样才埃能耙防止监管机构随阿意收费。唉6笆、柏进一步完善兜底搬条款埃新近出台的商坝业银行中间业务袄暂行规定对中跋资金融机构的中跋间业务的准入监罢管构建了两类机班制皑疤扒审批与备案制。柏对于外资金融机斑构的市场准入也稗应该坝借鉴这一经验，版引入备案类的笆规定。对外资金白融机构的重要业埃务作列举式规定坝，并以审批制加邦以保障，对一般岸业务则作备案制扳的规定。如阿商业银行法耙第三条罢（靶1百4办）款和条例胺第十七条盎（邦1拌3瓣）款，应该以备板案类傲规定加以巴保障，而不必佰都胺用批准方式，这肮样既有利于保障板事后监管，拜提高积极性

45、，又瓣符合效率原则。巴（三）耙程序法律胺规则隘的完善俺首先，应该哀缩短审核与批准啊的时间限制哎，碍正如前文所指出隘，条例所设稗计的初步申请和叭正式申请的时间鞍过长，今后的法艾律文件应该考虑皑修改，以适当缩拜短申请周期。而白且应该在完善氨商业银行法针靶对国内银行机构岸申请的审查与批安准实践的基础上斑，对外资金融霸机构设立审查的俺时间进行明确。吧笔者认为在审查唉与核准上，后者艾不应该比前者所挨需时间更多。事暗实上，不少国家翱在该问题上并没摆有区别对待两类拔机构。坝其次，坝法律文件应该补佰充规定核准的修熬改与撤销问题叭，斑由于申请人的申癌请及其核准可能芭发生错误或者因阿事实或环境发生白变化而导致核准

46、哀不符合实际，因斑此核准的修改和翱撤销是必要的。扒再次，搬完善申请的拒绝鞍程序癌，拔现有的制度在该澳问题上基本上呈矮现空白状态，如般果将来申请者越唉来越多，则拒绝埃的情形也将越来氨越多，因此规范俺极为必要。为此八，首先应该规范班申请被拒绝的事唉由，最好将列举奥与概括的方式结艾合起来。其次，皑规范拒绝暗的通知程序。法半律应该明确规定隘监管机构拒绝给背予批准，必须用肮书面通知，并告懊知拒绝的理由、阿可以提出抗辩的懊程序和具体方式肮，以及考虑重新邦申请的条件。参见彭静、蒋炜：完善我国外资银行市场准入监管立法，载探索与争鸣，2004.9，第126页.哀随着外资金融机坝构强劲的增长势敖头，我国对外资胺金融机构监管的绊法制建设不断完碍善啊。靶198熬3