土地一级开发收益模式的法律风险及防范

1、土地一级开发收益模式的法律风险及防范作者：北京市大成律师事务所上海分所李晨由于产业地产较多涉及整体区域的运营，因此参与前期的规划和 一级开发较为普遍，例如华夏幸福基业、河北宏泰集团、中南建设等。 这种一级开发能够给这些产业地产商带来稳定的开发收益，成为其积 极参与产业地产开发的重要驱动因素和后期资金来源之一。由于土地一级开发在本质上应当由政府承担，因此企业获取土地 一级开发的收益并不完全按照市场规则进行，而是涉及到很多法律法 规及地方政府政策的限制。土地一级开发的收益模式也存在着多种差 异，蕴含着不同的法律风险，有志于一级开发的产业地产商以及传统 开发商对此不可不察。笔者将着重对土地一级开发收

2、益模式的法律风 险及防范进行分析。模式辨析企业参与土地一级开发的收益模式取决于各地方政府的政策法 规规定，具有较大的地方差异性。笔者通过自己提供法律服务的土地 一级开发案例，并考察北京、重庆、海南、云南、福建等地的土地一 级开发获利模式，将目前企业获取一级开发收益的主要模式总结如下。第一种是固定比例收益模式。该模式下，土地一级开发企业接受政府的委托，按照土地利用总 体规划、城市总体规划等，对确定的存量国有土地、拟征用和农转用土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施的建 设。政府按照总建设成本的一定百分比分配利润给开发企业。北京市是采用这一模式的典型。北京市土地储备和一级开发暂

3、行办法第十四条就规定：“通过招标方式选择开发企业实施土地开 发的招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不 高于预计成本的8%。”第二种是土地出让金净收益分成模式。该模式下，政府与企业之间按一定比例分享土地出让金增值收益。 当开发企业完成一级开发之后，由政府进行招拍挂出让，出让所得减 去开发成本（项目前期费用、征地拆迁补偿费用、市政基础设施建设 费用、工程建设其他费用、相关税费等构成）以及政府提取的各项费 用（土地收益基金、失地农民保障金等）后，在政府和企业之间按照 政府与企业约定的比例进行分成。以云南城投为例：2007年底，云 南城投和昆明市土地矿产储备管理办公室签订环湖东路沿线土

4、地一 级开发委托合同，获取了昆明市4.18万亩范围的土地一级开发权。 合同显示，土地一级开发的期限自2008年5月30日2013年5月 30日，云南城投与昆明市政府对一级开发范围内的土地出让纯收益 实行5 ：5分成，即扣除全部土地一级开发总成本及国家有关政策提 取各项基金，云南城投可获得土地出让纯收益的50%。此外，刚刚 进入产业地产领域的中南建设也在以彳主的一级开发中采取这种分成 模式。第三种是固定收益加净收益分成模式该种模式是将固定收益模式与净收益分成模式相结合，在确保企业能够获得固定收益的基础上 外加土地出让净收益的分成，从而最大限度地吸引企业参与土地一级 开发。以漳州发展为例，该公司于

5、2009年在漳州市取得了 164亩土地 的一级开发权。在公司与漳州市龙文区政府以及当地城市建设开发中 心三方共同签订的漳华路龙文段配套开发用地A地块）一级开发 合作协议书中，三方约定:公司投入土地一级开发资金每年将获得 12%的固定收益，此外，公司还将获得地块挂牌出让净收益的18%。风险防范根据笔者的实务经验，企业在上述三种模式下获取一级开发收益 的方式各不相同，所面临的风险也存在一定的差异。就固定比例收益模式而言，以前述北京市的开发模式为例，由于 政府向企业支付的固定比例收益仅仅取决于预计开发成本，与土地出 让价格无关，因此企业很可能面临超额支出成本导致项目亏损的风险。从法理上讲，企业获取的

6、该部分收益相当于土地一级开发工程的 承包人费用。政府以工程款的形式向企业支付上述费用并不存在法律 障碍。但是，企业所能获得的固定利润很难抵御通货膨胀、原材料上 涨、人工费上涨等市场波动，而且企业在开发过程中的实际成本有可 能高于预计成本。即便土地出让之后能够获得远超开发成本的收益， 但该部分收益都将全部由政府获得。因此，企业以该种模式参与一级 土地开发时必须仔细核算预计成本，在开发过程中严格控制实际成本 支出，并考虑到预计损失的风险，尽量缩短开发周期。就土地出让金净收益分成模式而言，最大的法律风险就是政府能 否按时、合法地向企业分配土地出让收入溢价部分的利润。虽然部分 地方政府就这一问题制定了

7、地方性政策，比如海南省人民政府关于 规范企业参与土地成片开发的通知第七条规定：“ 土地出让收入扣 除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于 30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。”但在国家层 面上，由财政部、国土资源部、中国人民银行颁布实施的国有土地 使用权出让收支管理办法第四条明确规定：“土地出让收支全额纳 入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地 方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的收支两条 线管理。在地方国库中设立专账（即登记簿），专门核算土地出让 收入和支出情况”。这就意味着开发企业面临着政府能否将土地收益 分成列入土地

8、出让支出预算，企业最终能否获得土地收益分成的风险。土地一级开发项目的投资成本部分可以分别纳入城市建设支出” 与“土地开发支出”的范围，列入土地出让支出预算。但对于投资收益 部分是否可列入土地出让支出预算尚缺乏法律法规的明确规定。实践中，企业可能不直接分得土地利润，而是以土地利润抵扣土 地出让金，或者通过巧立建设安置房等公益设施的名目，由政府变相 支付该部分利润，但上述做法存在违反有关土地出让的政策、法规的 风险。因此，笔者建议开发企业以该种收益模式参与一级开发之前，与 地方政府事先确认土地收益分成能否列入当地的土地出让收入支出 预算，政府向企业分配土地出让收益的方式是否合法，并要求地方政 府就此出具书面承诺或提供其他担保方式，确保企业最终能按时、合 法地获得土地出让收入溢价部分的利润。第三，就固定收益加净收益分成模式而言，由于该模式系前述两 种模式的结合，因此开发企业面临的法律风险就结合了前述两种模式 的特点。笔者建议开发企业综合考虑各种风险之间的协同、抵销等关 系，确保最终的风险在企业的承受范围之内。由于企业获取土地一级开发收益的模式尚缺乏较为统一的法律 法规和政策规定，各地方政府的法规、政策可能与国家