第六章国际货物买卖合同的违约类型及补救措施

1、第六章第六章 国际货物买卖国际货物买卖合同的违约类型及补合同的违约类型及补救措施救措施第一节第一节 违约的类型违约的类型n 卖方的违约行为主要有不交货、不移交有关单据、延迟交货、交货与合同不符。n 买方的违约行为主要有不按合同规定支付货款、无理由拒收货物等。 n 尽管买卖双方违约行为的形式各异，但总离不开以下两种类型。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n以违约行为造成后果造成后果的程度，可分为根本违约和非根本违约两种。n根本违约根本违约（fundamental breach）是指一方当事是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失

2、，以至于实际上剥夺了受害方根据合同有权期待得以至于实际上剥夺了受害方根据合同有权期待得到的利益到的利益。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n公约第25条对构成根本违约的条件作了明确的规定，该条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n因此，构成根本违约的条件是：n1、当事人有违约行为，即存在违反合同的事实，如卖方延迟交货、交货与合同不符、买方拒付

3、货款等；2、违约行为给对方造成了损害，并且这种损害是实质性的，实际上剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西；3、违约方在订立合同时预见到或没有理由不预见到会产生这种严重后果。n第第25条很抽象，不易实施，是基础性条款条很抽象，不易实施，是基础性条款一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n非根本违约非根本违约是除根本违约以外的其他违约行为，它是指一方当事人虽然违反了合同，但尚未严重影响到另一方当事人经济利益的实现，其大部分利益仍可以得到，未给对方造成实质性损害的情形。凡是违约行为后果没有构成根本违约的，都属于非根本违反合同的行为。n区分根本违约和非根本违约，在国际货物买卖中具有重要

4、意义，一方面它直接关系到受损方可能采取何种补救措施;另一方面也是对违约方承担责任的限制。n根据公约，根本违约下，守约方有权宣告合同无效，并有权同时要求损害赔偿或采取其他的补救措施；n如属非根本违约，则守约方只能要求损害赔偿或采取其他补救措施，而不能宣告合同无效。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n公约吸收了英美法的有关规定。n英国：英国：货物买卖法n违反要件（breach of condition），受害方可撤销合同。n违反担保（breach of warranty），受害方只能要求损害赔偿，不能撤销合同。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n什么叫condition

5、?一般是指合同中的重要条件，但对于付款的时间，却不视作要件。凡属于次要的、从属的条件，则视为担保。n英国法所作的分类，非此即彼，即在“要件”与“担保”之间必择其一。这样过于机械，不合理。出现了“中间条款”（intermediate terms），这种条款既不是要件，也不是担保。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n美国：美国：n采取了重大违约（material breach）和轻微违约（minor breach）。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n重大违约：重大违约：是指由于一方的违约，而使另一方当事人的主要利益未得到满足，或使另一方当事人不能从该合同中取得主要利益

6、。受害方可撤销合同，并要求损害赔偿。重大违约相当于英国的违反要件的法律后果。 n轻微违约轻微违约：是指一方的违约虽然使另一方遭到损害，但损害的程度是轻微的，对方仍然从该项合同中取得了主要利益。所以受害方只能要求损害赔偿，而不能主张撤销合同。相当于英国的违反担保。一、根本违约与非根本违约一、根本违约与非根本违约n我国我国n合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（4） 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”。经分析发现:n第一，“致使不能实现合同目的”的表述与公约“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”在实质内涵上是一致的，尽管在具体的文字表

7、述上不同；n第二，两者都产生解除合同的后果。n因此，尽管我国合同法没有根本违约的概念，但却有其实质内容。值得注意的是，我国合同法上对根本违约的构成没有“违约人对违约后果具有预见性”这一主观要件要求。说明合同法在根本违约的判断标准上比公约更加宽松更加宽松。n至于我国合同法是否应该对现有根本违约的有关内容进行修改，从而与公约保持一致呢？我认为，若从鼓励交易的角度出发，似乎应该使认定根本违约的标准更为严格，那么公约的立法取向是可资借鉴的。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n（一）概念（一）概念n预期违约预期违约也叫先期违约，是公约中一个非常重要的概念，它是指在合同订立以后，

8、履行期到它是指在合同订立以后，履行期到来之前，一方明确表示或有其它情况显示他届时来之前，一方明确表示或有其它情况显示他届时将不履行合同。这种表示可以用文字、言词来表将不履行合同。这种表示可以用文字、言词来表示，也可以用行为来表示。示，也可以用行为来表示。n 传统的合同法理论认为，违约就是对于合同义务的违反，在合同义务履行期到来之前，债务人并不负有实际给付义务。因而，违约的概念只有违约的概念只有发生在履行期届满时发生在履行期届满时才合乎逻辑。问题在于：如果在履行期到来之前债务人就已声明或以其行为表明将不履行合同义务，法律应取何种态度？是固守传统让债权人坐等履行期届满后寻找实际违约的救济，还是规定

9、期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失？英美判例法以衡平原则为指导，创立了预期违约制度，体现了合同法的价值关怀。n 不过，从早期预期违约的案例出现时起，就在法学界引起了激烈的争论。反对预期违约制度的主要理由在于：n（1）对违约方过于严酷，令其发现自己在有义务履行之前即负赔偿责任，促使其义务加速到来。（2）由于商品及服务的将来价格的波动性，适用该制度时，法院确定损害赔偿额十分困难，计算损害成为一种纯粹的推测和猜想。n（3）仅仅语言表达不能构成对未到期的履行义务的违反。n 但支持预期违约制度的理由更加明显更加充分：n（1）违约方的行为打破了对方的信心和安全感，造成了对方当事人即时的金钱损失，允许

10、即时诉讼有利于纠纷的及早解决和赔偿的及时支付。n（2）合同当事人不仅有权期待对方到期履行，而且有权期待对方在履行期届满之前不做出任何实质性地损害此种期待的行为。n（3）损失额计算的问题与在不履行的场合要求将来损失赔偿的计算，无实质性区别，而且在许多案件中审判的拖延排除了这一困难。n（4）该规则可以使损失最小化，有利于对受损方的保护。n 支持的理由实际上构成了支撑该制度的重要基础。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n 预期违约是公约一项颇具特色的规定。它起源于英国普通法1853年的判例。n（Anticipatory Breach of Contract），最早是在英国合

11、同法中确立的法律概念。在英国王座法院审理的Hochster v. DeLatour案中，原告与被告在1852年4月签订了被告雇佣原告为旅行随从的合同，约定于同年6月1日开始服务，持续3个月，并约定了报酬。5月11日，被告致函原告，断然拒绝履行合同。原告主张这一拒绝履行构成违约，因而于5月22日提起损害赔偿之诉。法院判决原告胜诉，认为“在被告拒绝履行该协议之后，原告有权考虑他是否解除他对该合同的未来履行义务，同时保留就合同被毁所致损失诉请赔偿的权利。因此，他有权谋求为另一雇主提供服务，从而使他有权以违约为由请求赔偿的损失得以减少，而不是消极等待和花费金钱去进行徒劳无益的准备。”这一案例的历史性价

12、值就在于：它确认了在一方当事人预期违约时，另它确认了在一方当事人预期违约时，另一方当事人可以解除合同并立即行使求偿权。这是明示预期违约的最一方当事人可以解除合同并立即行使求偿权。这是明示预期违约的最初的法院判例。初的法院判例。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n根据公约第71条第1款的规定，只有在出现以下两种情况中任何一种情况才构成预期违约：n1、对方履行义务的能力或信用有严重缺陷，从、对方履行义务的能力或信用有严重缺陷，从而显然表明其将不能履行到期义务。而显然表明其将不能履行到期义务。要注意构成预期违约的程度问题。根据公约的要求，对方的能力和信用要存在“严重缺陷”，

13、以至不能履行合同的大部分义务。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n一方不能仅仅依靠自己的主观判断，必须有充分的客观依据。另一方的履约能力和信用存在严重缺陷，必须有充分的客观依据。n2、对方在准备履行合同或履行合同中的行为，、对方在准备履行合同或履行合同中的行为，表明其显然不能履行其大部分重要义务。表明其显然不能履行其大部分重要义务。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n实际违约实际违约是指违约方违反到期的合同义务，其违约行为发生在合同规定的履行期之后，而且违约事实已经发生。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n（二）（二

14、）公约公约对预期违约的救济方法对预期违约的救济方法n预期违约可分为一般预期违反合同和预期根本违反合同，要根据不同情况而采用两种不同的救济方法。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约1、中止履行合同义务（、中止履行合同义务（suspend）n按照公约第71条的规定，公约第71条第（1）款：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（）他在准备履行合同或履行合同中的行为。”二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n中止履行合同义务是针对预期违约而设立的一种

15、补救措施。当一方当事人已明显地显示他将不履行其大部分合同义务时，对方有权中止履行中止履行合同，即在买方有预期违约的情况下，卖方可以停止发货或对在途货物行使停运权，阻止承运人将货物交给买方，即使买方持有提取货物的单据，卖方也可以这样做。在卖方有预期违约的情况下，买方可以暂时不申请开立信用证，停止付款。n中止履行义务是一种仅次于解除合同的补救措施。中止履行义务实质是暂时解除自己因合同而产生的义务，从而避免在对方预期违约的情况下仍履行合同而给自己带来不必要的损失。这对可能遭受违约损失的一方当事人来说是很有利的。但预期违约只是一种一方凭主观判断的违约可能性。这样，如果当事人随意中止履行合同义务，这对预

16、期违约一方来说是一种比较严厉的惩罚，因此公约第71条作了限制。n第第71条规定，当事人采取中止履行义务这条规定，当事人采取中止履行义务这一补救措施时，必须满足两个条件：一补救措施时，必须满足两个条件：n第一个条件第一个条件：对方显然届时将不履行其大对方显然届时将不履行其大部分义务。部分义务。可以从两个方面分析：n1、对方履行义务的能力或信用有严重缺陷nA 能力有严重缺陷：破产、倒闭、负债累累、无力支付价款或交付货物。有的学者认为履行义务能力有严重缺陷也包括因客观原因而不能履行合同的情况：战争、一国政府颁布的禁运措施。nB 信用有严重缺陷：对方最近发生过损害其信誉的事情，如对他人多次不交货或不付

17、款。n在这里还要注意程度问题。公约要求的是严重缺陷。指对方的能力或信誉出现严重问题，以致不能履行合同大部分义务。也就是说，一般的履行合同的能力或信用欠佳不能成为中止履行合同义务的理由或根据。n2、对方在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不履行义务。如买方迟迟不开信用证。再如甲乙有合同，但在交货期前，甲把货卖给了丙，并完成了交货。n第二个条件第二个条件：通知义务n中止履行合同义务的一方必须立即通知另一方。第71条第（3）款规定，宣告中止履行合同义务的一方当事人必须立即通知另一方当事人，否则，很可能构成违约而须承担相应的责任。特别应注意的是：如果另一方当事人在接到中止履行合同义务的通知以后，对

18、履行合同提供了充分的保证，充分的保证，那么宣告中止履行合同义务的一方必须继续履行合同义务。什么是充分保证？公约对此没有进一步说明。我理解充分保证是指预期违约一方将实际上可以履行合同，如买方提供了银行担保等等。2、解除合同。、解除合同。 n公约第72条规定，如果一方当事人在履行合同日期之前，明显看出将根本违反合同，如卖方的厂房已被烧毁，政府已实施禁运或外汇管制等情况下，另一方当事人可以宣告合同无效。n如果时间许可，想要解除合同的一方必须向违约方发出合理通知，让其提供充分担保。n如果预期违约一方声明将不履行合同，就不再有必要通知让其提供担保。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）

19、违约n我国合同法第94条和第108条，规定了预期违约制度。n第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：n（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；n（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务示或者以自己的行为表明不履行主要债务；n（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；n（五）法律规定的其他情形。”n第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的当事人一方明确表示或者以

20、自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。限届满之前要求其承担违约责任。” 二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n而第68、69条规定了不安抗辩权制度。n第68条应当先履行债务先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行可以中止履行：n（一）经营状况严重恶化；n（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；n（三）丧失商业信誉；n（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。n当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一

21、般）违约n第69条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。n中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n（三）（三）公约公约中止履行合同义务制度的特点：中止履行合同义务制度的特点：n1、中止履行合同义务是买卖双方都可行使的权利。n2、对卖方的利益给予特别考虑。即卖方享有停运卖方享有停运权（权（公约公约第第71条（条（2）款）。）款）。卖方若已把货发了，预期对方将严重违反合同，卖方有权阻止（承运人）将货物交给买方，即使买方持有提取货物

22、的单据，卖方也可以这样做；n第七十一条 （）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务： （）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或 （）他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物（）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。利有关。 （）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还（）中

23、止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。 二、预期违约和实际（一般）违约二、预期违约和实际（一般）违约n但卖方的停运权仅对买卖双方适用，而不能对抗第三人，即，买方如果已把代表货物所有权的单买方如果已把代表货物所有权的单据转给第三者，而第三者是按照诚实信用原则支据转给第三者，而第三者是按照诚实信用原则支付价金而合法地接受这一单据的，则卖方丧失了付价金而合法地接受这一单据的，则卖方丧失了命令承运人不

24、交货物的权利。命令承运人不交货物的权利。n3、宣告中止履行合同义务的一方在另一方提供了担保后应立即继续履行合同。这一原则对交易的安全、稳定非常重要。第二节第二节 买卖双方都可以采取的救济方买卖双方都可以采取的救济方法法n一、损害赔偿一、损害赔偿 n损害赔偿是指违约方给对方造成的损害用金钱予以补偿的一种救济方法，而且是一种主要的救济方法。根据各国的法律和公约的规定，它涉涉及到违约赔偿的基本原则、损害赔偿的范围、合及到违约赔偿的基本原则、损害赔偿的范围、合同被宣告无效以后损害赔偿范围的确定、以及损同被宣告无效以后损害赔偿范围的确定、以及损害赔偿与其他补救措施的关系。害赔偿与其他补救措施的关系。（一

25、）（一） 违约赔偿的基本原则违约赔偿的基本原则n1、违约即赔原则、违约即赔原则 n2、不得利用对方违约而获取额外利益原则、不得利用对方违约而获取额外利益原则n3、全赔原则、全赔原则 n4、限额赔偿原则、限额赔偿原则 n5、减轻损失原则、减轻损失原则 （二）（二） 损害赔偿的范围损害赔偿的范围n如果当事人得到超过其损失的赔偿金，就意味着他从对方的违约行为中取得了额外利益，是一种不当得利。假定甲根据合同应按每吨200美元的价格向乙交付大米若干吨。但履行之前甲却以每吨250美元的价格卖给丙，导致无法履行与乙的合同。如果在此时同等大米的市场价格市场价格为230美元/吨，则乙只能要求甲赔偿230-200

26、=30美元/吨的损失，而不能要求50美元/吨。违约方违约赚取的利润，不能要求赔偿。 （二）（二） 损害赔偿的范围损害赔偿的范围n至于如何计算实际损失和利润损失至于如何计算实际损失和利润损失，公约及各国法律都没有具体规定。一般应根据不同情况作具体的分析。但公约对损害赔偿作出两条限制，对计算实际损失和利润损失具有指导意义。n第一个限制：第一个限制：第74条第2句话：“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。” （二）（二） 损害赔偿的范围损害赔偿的范围n“预见到”和“应当预见到”有区别。前者是当事人已经预见到，但

27、并不一定是他应当预见到的；而后者是当事人应当预见到，但在事实上却可能没有预见到。合同法是两个都有。 n第二个限制第二个限制：损害赔偿应扣除由于受损害方未采损害赔偿应扣除由于受损害方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失。取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失。公约第77条的规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。”n即甲方违约，乙方有义务采取合理的措施，以减轻因甲方违约而引起的损失。如果乙方未采取此类措施防止损失的扩大，那么甲方可以要求从损

28、害赔偿中扣除原来可以避免、减轻的损失。n尽管受害人有采取措施减轻损失的义务，但这种义务是有限的，只需要采取合理措施。 （二）（二） 损害赔偿的范围损害赔偿的范围n公约规定基本与各国法律的有关规定是一致的。合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失预见到的因违反合同可能造成的损失。” （三

29、）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n公约第75条和第76条对此种情况做了规定，包括以下两个内容：n1、以货物差价确定损害赔偿的范围。、以货物差价确定损害赔偿的范围。第75条规定：“ 如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿的任何其他损害赔偿。” （三）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n

30、如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，那么买方购买替买方购买替代物或卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之代物或卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额就是货物的差价，间的差额就是货物的差价，要求损害赔偿的一方可以取得这种差价以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。（三）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n 这一条确立了以差价确定合同解除后损害赔偿范围的原则。既适用卖方，也适用买方。“合理时合理时间间”就是买方买替代物，卖方转卖货物不得拖延，应及时购买或及时转卖

31、。这项权利应在合同解除后的合理时间内行使。如果没有及时买替代物或转卖货物，造成损失扩大的部分，无权要求对方赔偿。n另外还应以“合理的方式合理的方式”：是指买替代物的价格、地点、渠道都是适当的。如果买方故意以高价购买，或卖方故意减价出售，都不能认为是合理方式。 （三）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n 那么什么是差价？差价？是指买方购买替代物或卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。如原合同价格100万，如果卖方不交货，买方在合同解除后的合理时间内购买替代物，但此时价格已上涨，买方花120万才买得替代物，差额就是20万。反之，如果买方不接

32、收，卖方只得在合同解除后的一段合理时间转卖货物，但此时价格已下跌，只卖了80万，差价也是20万。这个差价就是解除合同后违约的买方或卖方应承担的损害赔偿责任。 （三）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n2、以货物的时价确定损害赔偿的范围。、以货物的时价确定损害赔偿的范围。n“时价”：在一定地点一定时间的某种货物的市场销售价格。第76条规定：“（）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其它损害赔偿。

33、但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。（）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。” （三）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n 以时价确定损害赔偿的范围主要适用以下情况：在卖方违约，买方宣布解除合同，买方没有购买替代物；买方违约，卖方宣布解除合同，又没有转卖货物。在这种情况下，如果货物有时价的话，遭受损害的一方可以取得原合同价格与时价之间原合同价格与时价之间的差额的差额。合同价与时价

34、的差额是受损方在对方违约时所遭受的损失，应该得到补偿。（三）（三） 合同被宣告无效以后损害赔偿的范围合同被宣告无效以后损害赔偿的范围的确定的确定n但如果卖方违约，买方在接收货物之前解除合同，则适用解除合同时的时价。如果买方在接收货物之后解除合同，适用接收货物时的时价。目的是为了避免买方先接收货物，等到货物的市场价格下跌时再宣布解除合同从而使卖方付出更多赔偿。时价的地点标准：原应交货地点的现行价格。 （四）（四） 损害赔偿与其他补救措施的关系。损害赔偿与其他补救措施的关系。 n损害赔偿是买卖双方在对方违约时都可以采取的一种救济方式。公约第45条第（2）款的规定，“买方可能享有的要求损害赔偿的任何

35、权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。”第61条第（2）款又规定，“卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他的补救办法的权利而丧失。”可见，一方违约时，另一方即使已经采取了其他补救措施，他仍然可以要求违约的一方给予损害赔偿，如卖方不交货时，买方在购买替代物后，不仅可以要求卖方赔偿货物的差价，还可以要求其赔偿因此而增加的费用支出及其他损失。二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n实际履行是指要求不履行合同义务的一方按照合同规定履行其义务的一种补救方式。各国对于可否要求实际履行规定不一。大陆法系认为实际履行是一种重要的违约救济方式，当违约方不

36、履行合同的，守约方有权要求其实际履行合同义务。n大陆法系大陆法系强调实际履行，认为合同目的完全有赖于实际履行，而金钱替代或变更履行会修改合同目的。只要债务履行尚属可能，债权人就可以提起实际履行之诉。但有些只能要求损害赔偿，如：实际履行不可能（如标的物灭失），违约人应以金钱赔偿对方；实际履行花费过大。 二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n英美法英美法认为交易就是为了利益，实际履行并非最好手段，其他手段如赔偿，可以达到合同目的，即营利目的。不强调合同实际履行，而强调损害赔偿，能赔就赔，能用钱赔就用钱赔，不用其他东西来赔。只有在法院认为采用损害赔偿不足以满足原告的

37、要求的，才可以根据衡平法考虑判令违约方实际履行。只有个别标的物才要求实际履行，如：不动产、唯一物、珍稀物、艺术品等难以替代的商品买卖，通常会做出实际履行的判决。但法院有权拒绝做出此判决。 二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n公约在吸收各国的规定的基础上，肯定了实际履行，但其中的规定颇具特色。公约第28条规定，“一方当事人有权要求另一方当事人履行某项义务时，法院没有义务做出判决，要求具体履行此项义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。” 公约第28条之所以采取诡辩术，是因为大陆法系和英美法系在这问题上有不同规定。n 公约的这一

38、规定包括了以下四层意思：二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n、公约首先明确肯定了当事人有权要求另一方实际履行合同的义务。这一点在公约第45条、第46条和第62条中也有体现。n2、考虑到两大法系对实际履行的分歧，公约又规定法院没有义务按照当事人的要求判决实际履行，即把是否判决实际履行的决定权留给各国法院。当事人不得以公约规定了其有权要求实际履行为由，要求有关国家法院判决违约方实际履行。二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n3、法院是否判决实际履行，取决于法院本国法的规定，即依照法院所属国的法律，对国内的类似的合同有权做出实际履

39、行的判决的，对适用于该公约的合同也可以做出实际履行的判决。因此，在大陆法系国家，如果当事人按照公约规定提出实际履行的要求，法院通常做出实际履行的判决。而在英美法系，法院通常不会做出实际履行的判决，而只会判令损害赔偿。二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n4、要求法院判决实际履行的一方，不得采取与要求实际履行相抵触的救济方法。一方违约时，另一方可以采取多种救济方法，实际履行就是其中的一种，在诸多的救济方法中，有一些是与要求实际履行相抵触的救济方法。如在卖方延迟交货的情况下，买方购进替代物，这样买方就不能再要求实际履行，因为买方购进替代物的行为，显然与要求卖方实际

40、履行相抵触。二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n我国的做法：我国的做法：既然公约授权受理法院根据其本国法律确定，那么我国法院在处理实际履行请求时也可以按我国法律的规定来作出支持或不支持的判决。 我国关于实际履行的规定在合同法：n第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”二、实际履行（二、实际履行（specific performance）n第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”n第11

41、0条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”n 因此，我国法院判决实际履行和损害赔偿既不违反国际法也不违反国内法。三、中止履行合同义务三、中止履行合同义务n中止履行合同义务是对预期违约的一种主要补救措施，对此前面已有论述。它是买卖双方都可以采取的补救方法，其实质是暂时解除自己因合同而产生的义务，从而避免在对方预期违约的情况下履行或准备履行合同而给自己带来不必要的损失。由于这一补救措施对预期违约方来说是一种比较严重的

42、惩罚，因此必须要充分掌握了对方不能履约的确切证据时，才可以中止履行自己的合同义务，但必须立即通知对方。如果对方提出充分的履约保证，则中止履行合同义务的一方应继续履行合同。四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务n是指一方当事人不按合同规定的时间履行义务，另一方可以规定一段合理的额外时间，让延迟履行义务的一方继续履行其义务，这段合理的额外时间就是履约宽限期。n一方违约，对方是否给其宽限期？对此，英美法与大陆法有不同的规定。履约宽限期在大陆法中称为“催告”制度，在卖方迟延交货时，只有在他受到催告后，或者已给他一段相当时间而又超过此段时间后，买方才可以请求

43、解除合同，或者请求损害赔偿。而英美法规定，交货时间是货物买卖合同的要件，如果卖方没在交货时间交货，就构成违反合同的根本有效条件，买方有权解除合同并可要求损害赔偿。 四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务n公约第47条、第63条兼顾了各国的规定，形成了自己的特色，共包括以下的几个特点：n1、给予对方一段合理的额外的宽限期是买卖双方都可以采取的救济方法。n2、给予对方一定的宽限期，是受损方的权利，而不是一项义务。四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务n3、守约方如果给予对方宽限期，意味着守约方放弃了在这段时

44、间届满以前采取其它救济方法的权利，即自己也要受宽限期的约束。n4、即使给予对方宽限期，但由于对方毕竟违约，因此，并不丧失守约方要求损害赔偿的权利。n5、给宽限期并不意味着免除违约方的违约责任。四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务四、给对方一段合理的宽限期让其履行合同义务n合同法第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”n没说是义务。 五、解除合同五、解除合同n公约称宣告合同无效，属非协议解除，而是一方基于另一方违约，单方解除。公约中是基于另一方违约而宣告合同无效，作为一种救济方法。是指合同成立后，尚未履行或尚未全

45、部履行前，由于一方当事人根本违反合同或预期根本根本违反合同或预期根本违反合同违反合同，另一方当事人为了弥补或减少损失而提前终止合同，从而使因合同产生的权利和义务消灭的一种制度。解除合同是一种很重大的救济方法，不可任意使用，各国限制都很严格，防止滥用，否则不利于合同履行与合同目的的实现。 五、解除合同五、解除合同n根据公约规定，当事人宣布解除合同的条件是：n1、第49条、51条和第64条规定，在一方的违约已构成根本违约或者在所给予的宽限期内不履行或者声明不在宽限期内履行时，另一方则可以宣布解除合同。 大陆法系规定，一方不履行合同时，对方有权要求解除合同，英美法规定一方违反合同要件和重大违约时，对

46、方可解除合同。 五、解除合同五、解除合同n由谁来行使解除合同的权利，世界上主要有两种做法：一种是向法院起诉，由法院作出解除合同的判决，如法国法。另一种是毋须经过法院，只须向对方表示解除合同的意思即可。德国法、英美法均采取这种做法。我国合同法第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知自通知对方时对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。n法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”五、解除合同五、解除合同n2、第72条规定，在合同规定的履行期到来之前，已明显看出一方当事人将根本违

47、反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。n3、第73条对分批交货解除合同的情况作了规定。分批交货是指订立的一项合同可以分期、分批履行。公约第73条规定了解除合同的3种情况： 五、解除合同五、解除合同n（1）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务构成根本违约的，另一方可以对该批货物解除合同，但不能解除整个合同。n（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定今后的各批货物将会发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效，即解除合同对以后各批货物的效力，但对在此之前已经履行义务的各批货物不能宣布无效。五、解除合同五、解除合同n（3）买方宣告对任何一

48、批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效，如果该批货物是相互依存的，不能单独实现双方当事人在订立合同时的目的。如大型机器设备。五、解除合同五、解除合同n至于合同解除之后所产生的法律后果，公约第81条规定了以下内容：n（1）对于全部或局部履行合同义务的一方，可以要求另一方归还他按照合同提供的货物或支付的价款，如果双方都须返还的，他们必须同时返还，双方当事人互相返还已受领的利益不仅包括返还已受领的货物或价款，还包括返还货物或价款所生的利润或利息（第81条第（2）款和第84条）。n（2）合同解除以后并不免除违反合同的一方所负的损害赔偿的责任，即解除合同和要求损害赔

49、偿两项权利可同时行使。第81条第（1）款。五、解除合同五、解除合同n（3）宣告合同无效不影响合同中关于解决争议的任何规定，即合同中的仲裁条款，司法管辖条款及法律适用条款仍有效。第81条第（1）款。n（4）合同解除以后，不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何规定。如支付违约金、退货、保管货物及其费用承担等规定对双方仍然有效。n 我国合同法第97条与公约差不多。第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”五、解除合同五、解除合同n（5）合同规定的结算和清理条款继续有效。合同法第9

50、8条。（合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。）n根据公约第26条的规定，宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效，第27条规定，通知如果在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使发出通知一方丧失依靠该项通知的权利，即解除合同仍然有效，这一规定说明，解除合同的通知是采用投邮生效原则采用投邮生效原则，这，这与在合同成立上，与在合同成立上，公约公约采取的到达生效原则采取的到达生效原则不同不同。五、解除合同五、解除合同n公约第26条 ：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。” 第27条：“ 除非公约本部分另有明文规定，当事人按照本部分的规定，以

51、适合情况的方法发出任何通知、要求或其它通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。 ” 五、解除合同五、解除合同n公约没有采取“自动失效原则”，公约第26条（第27条，发信主义），我我国新国新合同法合同法第第96条，到达生效条，到达生效。因此，如果不发通知，即使违约方已构成根本违约，合同也不得解除。通知方式不限。 n第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达合同自通知到达对方时解除。对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第三节第三节 卖方违约时，

52、买方特有的补救措施卖方违约时，买方特有的补救措施一、要求交付替代物一、要求交付替代物 实际上是买方要求卖方实际履行合同的一种具体形式。根据公约第46条第2款的规定，买方可以要求卖方交付替代物。公约对买方采用要求卖方交替代物这一补救措施时，规定了限制条件： 一、要求交付替代物一、要求交付替代物n1、只有卖方交货与合同不符构成根本违约的情况下，买方才可要求卖方提交替代物。 这一限制的目的在于防止使卖方承担过重的经济负担。交替代物会使卖方重新装运、交货、承担保险费、运费等，使卖方负担过重，显然不公平。 n2、买方必须在合理的时间内提出要求卖方交付替代物的请求。二、要求卖方对不符合合同的货物进行修补二

53、、要求卖方对不符合合同的货物进行修补n公约第46条第3款规定，如果卖方所交货物与合同规定的不符，但尚未达到根本违约的时候，买方可以要求卖方对不符合同的部分进行修理。买方必须在发出货物不符合同的通知时提出此项要求。如果买方在考虑到所有情况之后，认为通过修补不太合理，（如修补时间太长，修理后也难达到使用目的等）则可以放弃此项权利，而采取其它的补救措施。三、要求卖方减低货价三、要求卖方减低货价n公约第50条规定，如果卖方所交货物与合同不符，不论买方是否已付了价款，买方都可以要求减低价格。减价应按照实际交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是如果卖方已对货物进行补救，或买方拒绝卖方依公约规定对此不符进行补救措施，则买方失去要求减价的权利。公约肯定了卖方对货