跨境并购中的反垄断与国家安全审查

1、1 资本的博弈 并购与反并购 曹国岭教授1跨境并购中的反垄断与国家安全审查核心提示： 随着全球化的深入发展及“走出去”战略的实施，中国企业越来越多地参与国际市场竞争，我国企业的跨境并购发展迅速，参与的跨境并购交易，无论从数量、规模还是影响力方面都有重大提升。通常法律手续之外，对于跨境交易，反垄断审查与国家安全审查已经成为必须慎重评估和遵守的法律程序。其中，由于各国反垄断法的差异，审查标准迥异导致审查结果不同，审查时间对交易的成败也具有决定性影响，从而给跨境并购交易带来了极大的不确定性；由于缺乏透明的审查标准，国家安全审查有可能东道国推行投资保护主义的工具。本文着重介绍及分析跨境并购中可能会遇到

2、的反垄断审查制度和国家安全审查制度的对并购交易流程和实质的影响，以期帮助我国企业建立跨境并购的风险防范机制应对相关的法律风险。2跨境并购中的反垄断与国家安全审查经过改革开放30多年来所积累的实力，中国企业正越来越积极地主动并自信地参与到国际投资活动。据统计，2008年到2012年，中国企业海外并购实现了“五年增五倍”，总投资金额从2008年的103亿美元发展到2012年的652亿美元。1如三一重工2012年收购的德国混凝土公司普茨迈斯特，2013年双汇47亿美元收购美国最大猪肉企业Smithfield，2014年7月联想集团旗下私募基金弘毅投资拟作价近9亿英镑(约合95.5亿元人民币)收购英国

3、知名连锁餐饮品牌PizzaExpress。在交易规模和影响力不断扩大的同时，中国企业的海外并购活动也面临着越来越大法律风险，如2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业Ralls公司对美风电项目投资案;2011年华为公司迫于美方压力，主动撤销了向美国外国投资委员会(CFIUS)提交的收购三叶公司(3Leaf)技术资产的申请，而该交易仅仅价值200万美金。3跨境并购中的反垄断与国家安全审查 跨境并购是全球化发展战略中的重要一环，是企业“外部经济内部化”的一种重要形式。并购具有诸多优点，如可以帮助企业快速进入目标市场，获得渠道和客户，可以直接获得知名品牌和技

4、术，所以已经日益成为跨国公司对外直接投资的一种主要方式。但是，在东道国政府对跨国并购中外国投资者总会有诸多顾虑。几乎所有国家都会制定监管跨境并购的法律、法规和政策，分别针对外资准入、外资运营和外资退出三个领域。首先,跨国并购导致的外国投资者进入相关市场，会引发东道国政府对于该市场竞争秩序的担忧。目前各个国家都会通过竞争法或反垄断法对本国市场经济秩序进行严格的保护，而且这种保护的范围也随着“效果主义”也在不断扩大。不少国家反垄断审查取决于该并购是否对东道国市场产生反竞争效果,而不论交易各方的企业的国籍。例如，在 2010年,诺基亚西门子收购摩托罗拉的一个业务部门就引发了我国反垄断执法机构的反垄断

5、审查，但是该并购中的交易双方并没有一家是中国企业。其次,对东道国企业的收购导致该企业资产和现有的客户资源被外国企业所占有, 从而会引发东道国政府对于外国投资者背景和投资意图的考虑，有时甚至会对并购拥有民族品牌的企业产生格外的关注，如2006年的凯雷收购徐工案以及2009年的可口可乐收购汇源果汁案，都引起了中国社会的广泛关注。另外，如果被并购企业拥有敏感的客户群体或掌握着某项关键技术，则该跨国并购可能会接受较为严格的监管和审查。4跨境并购中的反垄断与国家安全审查反垄断审查对跨境并购的影响1、概述l跨境并购的浪潮，使得相关市场的集中度达到了前所未有的程度，并购作为一种优胜劣汰的机制，不仅可以进行促

6、进资源配置，推动经济和技术进步，同时也可能因为经济力量的集中而形成垄断，产生排除或限制竞争的效果，可能损害消费者福利，甚至危及所在国的经济民主2，因此，为了控制并购可能对市场竞争产生影响，大部分法域的执法机构都会对达到一定规模的跨境并购进行反垄断审查。l各国的反垄断法都基本包含了“三大支柱”：控制企业并购，禁止垄断协议和滥用市场支配地位。并购是反垄断法领域的一个极为重要的概念，美国反托拉斯法称为“兼并”，德国反对限制竞争法称为“合并”，欧盟和我国称为“集中”。反垄断法领域的并购是指企业间为了达到某种经济目的，通过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。3企业并购的方式主要包括：狭

7、义上的企业合并，即吸收合并和新设合并;取得资产;取得股份;建立合营企业;订立合同;人事合并等。4不管采取何种方式，只要能够形成企业之间的控制与被控制的关系，使得两者在运营商客观地成为了一个经营实体，就可能属于反垄断法中的企业并购。例如我国2008年8月开始生效的反垄断法的第二十条采取了列举的方式，规定了三种基本的经营者集中的方式，包括：经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此外，商务部有可能认为两个或两个以上经营者共同设立一个持续、独立经营的新企业，构成反垄断法第二十条所称的经营者集

8、中。据此，除上述所列4种类型以外的交易则不属于反垄断法所规制的“经营者集中”。对于并购并购交易的管辖，已经从过去的“属地原则”逐渐过渡到“效果主义”，一项交易即使没有发生在某一国领域内，但是可能对该国的竞争产生影响，则该国的反垄断执法机构也可以对该项交易进行管辖，“效果主义”给跨境并购的监管带来了重大影响。欧盟、美国等主要司法辖区的反垄断规定也都根据“效果主义”行使域外管辖的权力。因此，一项重大的跨境交易往往需要向全球范围内的不同司法辖区的执法机构进行申报。反垄断执法机构对于可能产生反竞争效果的企业并购活动进行审查，可能对并购交易的流程和实质同时产生重要的影响，值得引起广大意图开展跨境并购的中

9、国企业的重视。5跨境并购中的反垄断与国家安全审查2、反垄断审查对跨境并购流程的影响l一项跨境并购交易，是一项复杂的系统工程，包括了筛选目标公司、编写商业计划与可行性报告、签订合作意向书、谈判、合同签订、交割和并购整合等诸多步骤，在这环环相扣的流程中，如果其中某一个环节出现了拖延，都将直接影响到整个并购交易。l对于全球大型的交易来说，交易时间在一定程度上决定了交易的成败与否，而反垄断审查制度复杂的申报前商谈程序、申报程序以及并购救济等制度，都很大程度地影响了并购交易。如Glencore PLC收购矿业集团Xstrata的交易就是一个典型的例子，在2013年4月中国商务部终于批准了该交易，距收到审

10、批申请已有一年多的时间，比欧盟和美国批准该交易的时间晚了五个月。而更为典型的例子是阳狮与宏盟的合并案，2013年7月28日，阳狮集团(Publicis)与宏盟集团(Ominicom)正式宣布合并，当时双方高层认为，交易最快能在5个月内，即在去年12月底前完成。而实际上，直到九个月后的2014年5月，在双方宣布交易失败的时候，都未能获得中国反垄断执法机构的审查结果。由此可见，反垄断审查对于并购的流程影响程度之高已经到了前所未有的程度。对于跨境并购交易来说，需要充分考虑反垄断审查对于并购交易的流程的影响。6跨境并购中的反垄断与国家安全审查2.1、申报方式并购交易流程的影响 申报方式，主要有申报时间

11、和申报的法律效力两个主要方面，从申报时间来说主要有事前申报和事后申报两种方式，从法律效力来看主要有强制申报和自愿申报两种模式。目前，美国、欧盟和我国都采取了事前申报的制度，即达到法律规定的申报标准的企业，需要在并购实施之前向反垄断执法机构进行申报，在得到批准之后，并购才能进行。事后申报类似于备案制度，即并购完成后向有关反垄断执法机关进行申报。目前大部分国家和地区都采取事先申报的模式，只有印度尼西亚、韩国和突尼斯采取事后申报制度。而从法律效力来看，强制申报是指如果达到了申报标准，并购交易放必须向反垄断高执法机构申报;相对地，自愿申报指的是，交易方可以选择向反垄断反垄断执法机构申报也可以选择不申报

12、。目前大部分国家都采取了强制申报制度，但也有少数如英国、澳大利亚邓法大国家采取了自愿申报制度。7跨境并购中的反垄断与国家安全审查综合申报时间和法律效力两方面，对主要国家的并购申报标准如下表5汇总：8 作为一项系统工程，跨境并购交易需要根据不同的国家的规定，去判断是否需要申报，何时提出申报，避免因为不符合法律规定而导致整个交易的拖延或者被处罚。跨境并购中的反垄断与国家安全审查2.2、审查期限对于并购流程的影响l有申报义务的交易方向反垄断执法机构提出申请后，反垄断执法机构需要在一定的期限内决定是否批准这项交易，主要目的是为了尽快结束交易的不确定状态。目前，大部分国家都采取了两阶段的审查程序的模式。

13、l第一阶段审查一般时间较短，适用于达到申报门槛，但明显能够通过是指审查标准的并购，此类案件一般可以在第一阶段的期限内得到批准。如果在第一阶段审查过程中，反垄断执法机构无法对交易作出准确的交易评估，则会启动第二阶段审查。在此阶段，反垄断执法机构将利用充足的时间去全面和深入地调查该项交易。各国对于审查期限都有不同的规定，主要汇总如下：9跨境并购中的反垄断与国家安全审查大部分国家反垄断法中的调查程序都有两个阶段的调查，漫长的调查程序不仅会增加时间成本、谈判成本，还需要提供相关信息，与执法机构沟通，接受质询等程序，冗长的审查期限及审查期限的延误对于跨境并购交易的成本和进度都有不可避免的影响，给交易带来

14、不确定的因素。反垄断执法机构的效率也经常被交易方所担忧，甚至认为审查会拖累全球大型交易的进度。跨境并购的反垄断申报还会经常涉及多个法域申报的情况，也对并购流程及公司的协调能力提出了强大的要求。如著名的吉利并购沃尔沃案，2010年3月28日，中国吉利控股集团有限公司与美国福特汽车公司在瑞典哥德堡正式签署收购福特旗下的沃尔沃汽车公司的协议，同意以18亿美元的价格收购沃尔沃。2010年8月2日，收购顺利完成。从3月底签署收购协议到8月初该收购正式完成交割，期间有长达4个多月的等待反垄断审批的时间。在该项并购中，吉利在中国、美国、欧盟、巴西、加拿大、俄罗斯、南非、乌克兰和土耳其共8个国家或地区进行了反

15、垄断申报。10跨境并购中的反垄断与国家安全审查3、反垄断审查对跨境并购实质的影响3.1、反垄断审查对于交易架构的影响l反垄断执法机构对于并购交易进行评估之后，存在三种可能：禁止、附条件批准或批准。对于附条件批准的情况来说，其中附加的条件或者义务被称为救济措施，目的是为修正交易，消除可能产生的反竞争效果。救济措施主要有三种类型：结构救济，行为救济和混合救济。不同的救济措施都会对整个交易架构产生重大的影响。结构救济主要包括业务剥离、资产剥离或者要求转让股权或出售知识产权等。行为救济可能的类型包括终止排他性协议、技术许可等类型。混合救济指既包含结构救济又包含行为救济的措施。l不管采取何种救济措施，交

16、易方都必须根据所附条件或者义务去修改或调整全部交易文件，不仅包括修改并购主要合同文件，还需要调整商业计划书、可行性报告等内部文件中数据和参数重新提交董事会和股东会完成内部审批流程，此时还面临交易被董事或股东否决的情况。这也在一定程度上对交易时间进度产生不利影响。11跨境并购中的反垄断与国家安全审查3.1、反垄断审查对于交易架构的影响l另外值得引起注意的是并购方国有企业的背景也会对反垄断实质审查带来一定的影响。如2001年的蓝星集团20亿美金收购挪威埃肯(Elkem)公司案。中国蓝星集团隶属于中国化工集团公司，集团控股蓝星清洗、沈阳化工、星新材料共三家上市公司。鉴于中国蓝星集团为国有企业，欧盟对

17、这次的收购持有了相当的关注与调查，特别还考虑到中国蓝星集团与政府等各方面的因素才做出了同意的决定欧盟对中国政府在协调硅材料市场方面发挥的作用进行了调查。欧盟在经过严格的审核之后，批准了该项交易，欧盟委员会同时认为中国政府没有进行市场行为协调的迹象，而且即使中国涉足该行业的所有国有企业采取一致行动，来自西班牙、德国和美国等国家的同类公司也会保证市场上的充分竞争。其中，欧盟对于国有企业的理解是“任何一个企业，只要国家能够凭借其所有权、财政参与、章程以及其它规范企业活动的规定，可以直接或者间接行使支配性的影响”。其判断标准为“如果国家对一个企业能够直接或者间接地(1)在企业注册资本中占有多数股份;或

18、者(2)拥有与企业份额相关的多数表决权;或者(3)可以决定企业的管理机构、领导机构或者监事会一半以上的成员，这就可以推断，国家对这个企业能够行使支配性影响”。12跨境并购中的反垄断与国家安全审查3.2、 反垄断审查中信息披露对交易影响 在申报过程中，反垄断执法机构会要求当事方在申报材料中提供相关信息，但是同时也可能需要提供给其他政府机构，此时可能出现交易信息被披露的情况。如美国证券交易委员会要求企业向其提供他们送到联邦贸易委员会和司法部的各种文件，但是并没有法律阻止证券交易委员会将收到的信息理解为需要公布的“重大事项”，此时，如果一家试图参与并购的上市公司收到了反垄断机执法机构的信息披露要求，

19、而证券交易委员会将此要求理解为重大事项，则按照美国证券的规定，该公司必须想美国证券交易委员会提交公开报告，在这种情况下，交易方可能会间接披露其并购计划或意向，影响交易流程，甚至直接影响股票价格。13跨境并购中的反垄断与国家安全审查4、 反垄断审查法律风险的防范l跨境并购交易由于其特殊的性质以及反垄断法“效果主义”的扩张适用，交易方需要面对不同法域的执法机构的监管规制，对于交易流程和交易内容的影响，都可能会间接影响甚至决定交易的成功与否，建立反垄断审查法律风险防范机制，可以有效降低反垄断审查对于交易的影响。l首先，交易方需要尽早聘请专业的反垄断法律师参与到整个并购交易活动中。过去，并购交易方往往

20、到了需要申报时，才考虑聘请反垄断申报律师，此时谈判可能已经接近尾声，合同文本以及交易架构也早已确定，如果此时发现了不符合反垄断审查要求的地方，而不得不进行调整，则可能会重新进行部分环节的谈判，将可能大大拖累交易进度。因此，在并购活动初期，如谈判或者合同草拟的初期，就聘请专业的反垄断律师，了解交易是否需要进行申报、事先还是事后申报，如果确认需要申报，则反垄断律师可以与并购律师一起协作，在早期就对整个交易结构及合同文本进行设计规划，使申报材料可以在反垄断审查的过程中利于执法机关理解，并尽可能快速完成审批推进交易进度。如在双汇收购史密斯菲尔德案中，反垄断律师在合同中加入了“反向分手费”条款，为促成交

21、易大有帮助。如果交易因为反垄断监管的原因而无法完成，史密斯菲尔德将向双汇支付一笔2.75亿美元的分手费8，这相当于该交易股本价值的5.9%。反向分手费条款使双汇在诸多竞争对手中脱颖而出，得到了被并购方股东和高管的信心，对于促成最后的交易具有重大的影响。14跨境并购中的反垄断与国家安全审查4、 反垄断审查法律风险的防范l另外，充分了解东道国监管外资的反垄断审查中的并购前期备案申报制度和程序，充分了解东道国反垄断法立法的实质审查标准，尽量避免成为其东道国反垄断法所规制的对象。l其次，交易方需要对整个交易及审批的时间进行充分的考虑。由于时间成本的原因，整个并购交易都被约定的时间节点所约束。反垄断审查

22、虽然有法律规定的期限，但是材料的准备与案件的受理期限却没有明确的期限，这也给整个反垄断申报的期限带来了极大的不确定性。交易方应充分考虑到上述不确定性，在规划时间节点的过程中，给反垄断申报留足空间，同时在合同文本中约定反垄断审批通过作为合同生效条件。l最后，交易方需要对反垄断审查可能出现的被禁止或附条件批准的结果做好充分的应对准备。一旦交易被禁止或者附条件通过，交易方需要及时调整策略，重新选择目标公司或者根据条件修改交易架构和相关的文本，争取将审查结果的不利影响降低。l总之，跨境并购交易中会面临各种各样的法律问题，反垄断审查只是诸多法律问题中的一个，但其会对并购流程以及并购的内容产生诸多影响。交

23、易方应当组织有经验的并购团队，聘请专业的律师可以大大减少法律风险的概率。15跨境并购中的反垄断与国家安全审查国家安全审查对跨境并购的影响1、概述l跨境并购不仅需要面对反垄断审查，如果涉及到敏感的行业，还可能需要进行国家安全审查。国家安全审查是指国家为了对外国的资本进行有效的监督管理，由执法机关跟一定标准和程序对跨境并购中可能影响国家安全的因素进行考察，从而决定是否允许外资进入的制度。国家安全是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战，这一概念强调是国家利益不受损害。l对跨境并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。以美国为例，虽然美国历来主张投资开放，但其也格外注意国家

24、安全与外国投资两者间关系。形成了美国最新的外资并购国家安全审查法2007 年外商投资与国家安全法案( FINSA)及其实施细则外国人合并、收购和接管规定第三修订草案。国外投资委员(CFIUS)负责国家安全审查，是外国公司并购美国企业时，对交易进行国家安全审查的重要机构。此外，加拿大，日本等国也制定了相应的国家安全审查制度。16跨境并购中的反垄断与国家安全审查l在吸引外资来华投资的同时，我国企业“走出去”进行跨境并购也日益频繁，同时，中国企业越来越多地面临外国的国家安全审查制度所带来的困扰。尤其是国有企业对于跨境并购中的“政治利益法律化、法律问题泛政治化”的问题，有必要在跨境并购筹备的初期就做好

25、应对措施。境外经常出现蓄意刁难中国国有企业的情况，有时甚至对跨境并购设置障碍。如2005 年的中海油并购优尼科案、联想并购 IBM 案都接受了国家安全审查中的强制调查。2011年华为公司迫于美方压力，主动撤销了向美国外国投资委员会(CFIUS)提交的收购三叶公司(3Leaf)技术资产的申请，该交易仅仅价值200万美金;2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业Ralls公司对美风电项目投资案。外国的安全制度已成为中国企业投资的主要障碍之一，如果并购交易被认为可能对国家安全造成重大影响，将会要求交易当事人终止交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消

26、除并购行为对国家安全的影响，故特别值得中国企业高度关注。17跨境并购中的反垄断与国家安全审查2、国家安全审查对跨境并购流程的影响l首先，强制调查程序会打乱并购计划及战略部署。以美国为例，只要是由被外国政府控制或者代表外国政府利益的实体进行的并购交易,都应接受由CFIUS 实施的强制调查。 如，“中海油并购案”、“联想并购IBM 案”都接受了强制调查。2005年，优尼科由于财务危机向投资者发出要约收购邀请，当时中海油与雪佛龙参与竞购，中海油价格略高，但是雪佛龙的并购经验丰富，当相持不下的时候，雪佛龙开始将靠近政治。共和党议员就拟议收购案要求美国总统基于国家能源安全考虑，由CFIUS对此案展开调查

27、。国防部质疑可能中国会掌握“空洞”技术，掩盖深海武器试验。l其次，同反垄断审查一样，国家安全审查也需要占用相当长的审查时间，为交易带来不可预测性。如我国，中国的国家安全审查期限分为一般性审查和特别审查两个阶段，未能通过一般性审查的并购交易，将进入特别审查阶段，其中一般性审查期限为30个工作日，特别审查程序期限为60个工作日。审查期限过长，都会拉长整个交易流程，带来极大地不确定性。再如上述中海油案，当时美国参议院通过一项修正案，规定凡是外国政府控制的公司在美国收购，必须由国务卿向国会提交报告，其他政府部门在30天后才可以审核该报告，同时美国能源部、国防部和国土安全部，可以对中国能源需求造成的影响

28、进行为期120天的审查，在完成该审查后至少三个星期后，CFIUS才能向美国总统提交建议。中海油面对苛刻的审查要求，不得不放弃了收购。再如中铝并购力拓案，中铝失败的主要原因在于澳大利亚政界和舆论对大型资源企业被公国国有企业参股带有强烈的危机感，于是政府利用了延长特别审批期限使得力拓公司赢得了市场机会，同时化解了财务危机，最终导致中铝在该并购案中失去了机会。18跨境并购中的反垄断与国家安全审查3、国家安全审查对跨境并购实质的影响l如果并购交易被认为可能对国家安全造成重大影响，可能会要求交易方终止交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除并购行为对国家安全的影响，这将对交易本身最实质的影响。

29、l其次，若一项交易在某一国引起了国家安全审查，则有可能波及到交易方在他国的交易，触发所在国启动国家安全审查。一个国家启动审查，将很有可能连锁带动其他国家启动相应的审查机制。l另外，国家安全审查会导致交易文件签署到交割之间的等待期变长，这可能会导致无法交割的局面。现代并购的管理异常精细，交易流程环环相扣。签署交易文件的时候，估值依据来自于财务数据，如果等待期过长，财务数据早已发生变化，交割时的估值基础可能是很久之前的财务数据，同时参与谈判的人员也可能发生变化，如果此时市场环境发生波动，则可能引发争议，甚至导致交易失败。l最后，如果一项交易因国家安全审查被禁止或要求采取消除并购行为对国家安全影响的

30、措施，交易方声誉和公司形象将很会受到重大影响，背负着曾经接受过国家安全审查的公司，在日后的交易过程中，可能更容易引发国家安全审查制度。19跨境并购中的反垄断与国家安全审查4、国家安全审查法律风险的防范l建立安全审查法律风险防范机制，降低对跨境并购的流程及实质的影响，值得中国企业借鉴的方式有如下几种：l首先，建议主动游说当地政府，积极应对国家安全审查。游说在外国是十分常见的现象，是商业主体和其他机构表达自身意见的一种合理方式。因此,如果国内企业与专业的顾问咨询公司建立合作，将有益于交易方和监管者互相增加信任。例如,在 2004 年联想对 IBM 的个人电脑业务进行并购时，就聘请了世界知名的咨询公

31、司麦肯锡管理咨询公司作为并购顾问,帮助其完成并购策略的设计和实施。l其次，通过政府高层之间对话来施加影响力，也是一种行之有效的手段。例如，在刚刚结束第六轮中美战略与经济对话成果，就提及了美国国家安全审查。在成果清单中，美方承诺(CFIUS)对其审查的每一项交易，不论其来源地，使用相同的规则和标准。美方将提高程序透明度，同时CFIUS对每一项交易的审查，不论该交易相关的特定事实或情况如何，关注交易本身是否引起国家安全关切，而不是更广泛的经济或政策关切。当一项交易引起国家安全风险时，CFIUS将尽可能迅速地解决，包括在可能的情况下，通过采取有针对性的缓和措施，而不是禁止交易。CFIUS在其公开的指

32、南和年度报告中，尽最大可能阐述其所审查的交易带来国家安全关切的案例，以及其认为的交易对美国国家安全或关键基础设施带来的负面影响。中美双方承诺继续就美国的外国投资审查程序中的概念进行讨论和解释。美方对国家安全审查制度的细节方面的承诺，将在一定程度上对中国企业的跨境并购活动带来利好。20跨境并购中的反垄断与国家安全审查东道国国内法的规制主要是由基于其国家主权，以及其竞争、国家安全、贸易或金融等政策法规对跨境并购所进行的监管，属于内国法规制。除了依靠东道国国内的法律规制和监管外，还因为会涉及不同国家的经济主权，涉及不同利益的博弃，此时可能会导致不同国家之间产生利益冲突9，不同国家或地区之间监管冲突则

33、不可避免。通常法律程序之外，对于跨境交易，反垄断审查与国家安全审查已经成为必须慎重评估和遵守的法律程序。能否合理应对反垄断审查和国家安全审查，已经成为决定中国企业对外投资成败的关键因素。熟悉、遵从东道国的反垄断审查及国家安全审查，并且相应地选择和调整具体的投资商业安排，是中国企业顺利完成跨境并购、规避投资风险所必须从事的工作。各国反垄断法审查标准迥异，给跨境并购交易带来了极大的不确定性，审查时间对交易的成败也具有决定性影响;同时，由于缺乏透明的审查标准，国家安全审查有可能东道国推行投资保护主义的工具。熟悉东道国国内法，同时积极准备应对可能发生的反垄断审查和国家安全审查，并且尽可能在交易的早期阶

34、段就聘用专业的反垄断律师提供咨询分析，都会大大降低跨境并购交易中可能出现的法律风险。21跨境并购中的反垄断与国家安全审查附录：主要司法管辖区域反垄断审查要点一、美国l【申报类型】：强制申报l【申报门槛】：需要满足商业测试、并购方规模测试(介于7090万到2亿8360万美金之间)和交易额测试且不属于豁免。l【审查期限】：第一阶段的初始审批等待时间为30天，在此期间美政府会基于提交的审批资料决定是否需要进行调查。如美政府决定不进行调查，则可能在30天期满前就终止等待、审批通过。如决定要进行调查，则进入第二阶段，届时美政府可能会要求补充额外的信息和资料(“二次要求”，Second Request)，

35、此时审批等待期限可以延长。在“二次要求”期间，政府将决定是否将该交易提交法庭、寻求禁止令，来阻止交易完成。l【实质审查标准】：交易是否实质地减少了减少了竞争或者可能导致垄断。l【责任】：如果执法机构认为构成垄断，将每日罚款16,000美金;强制剥离。l【备注】：特殊行业可能适用某类规则，如电信行业和银行业。22跨境并购中的反垄断与国家安全审查二、欧盟l【申报类型】：强制申报l【申报门槛】：所有有关企业在全球范围内的年总营业额之和超过50亿欧元，且有关企业中至少有两家企业在欧共体内的年营业额均各自超过2.5亿欧元的并购即属于“具有欧共体影响”的并购，除非有关企业中每一个企业在欧共体内年营业额的三

36、分之二以上，都是在相同的一个成员国中实现的。如企业并购不符合上述规定，则以下情况也视为“具有欧共体影响”的并购：a.所有有关企业在全球范围内的年总营业额之和超过25亿欧元;b.在至少3个成员国的每一个中，所有有关企业的年总营业额之和超过1亿欧元;c. 有关企业中至少有两家企业在b中所指的至少3个成员国的每一个中的年营业额均各自超过2500万欧元;而且d.有关企业中至少有两家企业在欧共体内的年营业额均各自超过1亿欧元。同时符合上述四个条件的集中即属于“欧共体影响”的并购，除非有关企业中每一家企业欧共体内年营业额的2/3以上，都是在相同的一个成员国中实现的。l【审查期限】：第一阶段审查：欧委会应该

37、在收到信息完整申报材料之后第二天起的25个工作日内，进行第一阶段的审查。在欧委会收到相关成员国的有关管辖权异议的通知或当事方作出修改承诺的情况下，可以延长到35个工作日。第一阶段审查应该按照以下标准进行，并根据情况做出相应决定。第二阶段：从欧委会做出进一步审查的决定之日第二天起算，审查期限为90个工作日;在当事方请求或欧委会要求并经当事方同意的情况下，可延长20个工作日;如果企业在第54个工作日之后提出补救方案，则应延长15个工作日。概言之，第二阶段的审查时间可以根据情况，延长到105日或125个工作日。l【实质审查标准】：并购如果在共同市场或其大部分将“严重妨碍有效竞争”(significa

38、ntly impedeseffective competition, SIEC)，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容。l【责任】：未申报或早于批准前完成交易的，将可能被处以10%营业收入的罚款。提供信息不准确，不完整或者提供误导信息的，将根据情况处以最高1%营业收入的罚款。未能履行决定中附加条件或义务将处以10%营业收入的罚款。欧盟委员会还可能撤销已经生效的批准决定或者命令分拆或其它措施。l【备注】：对于涉及银行和保险机构的并购将有特别的申报标准的规定。23跨境并购中的反垄断与国家安全审查三、英国l【申报类型】：自愿申报l【申报门槛】: 企业在英国的营业额超过7千万英镑或者和合并后的供给份额占到25%以上。l【审查期限】：