合同法总论第一讲0505

1、合同法合同法合同法总论总论总论1 教学目的：教学目的：通过本章教学，使学生了解合同法的相关知识，通过本章教学，使学生了解合同法的相关知识，掌握合同的订立、履行、变更、转让和终止等相关内容的掌握合同的订立、履行、变更、转让和终止等相关内容的法律规定。法律规定。 教学内容：教学内容：一、合同法概述一、合同法概述 二、合同的订立二、合同的订立 三、合同的效力三、合同的效力 四、合同的履行四、合同的履行 五、合同的变更、转让和终止五、合同的变更、转让和终止 六、违约责任六、违约责任 教学重点：教学重点：合同的订立、履行以及变更、转让和终止。合同的订立、履行以及变更、转让和终止。 教学方法：教学方法：

2、讲述和案例分析讲述和案例分析2阅读书目阅读书目阅读书目 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 关于适用关于适用若干问题的若干问题的解释解释 关于关于合同法合同法的相关教材的相关教材3现实生活中的法律现实生活中的法律现实生活中的法律 某村民甲与乙签订一买卖合同，合同约定，甲卖给乙某村民甲与乙签订一买卖合同，合同约定，甲卖给乙4头牛，款项为头牛，款项为8000元，先支付元，先支付3000元货款，余款在半年内付清。在付清余款之元货款，余款在半年内付清。在付清余款之前，甲保留对牛的所有权。签订合同的第二天，乙将牛牵走。前，甲保留对牛的所有权。签订合同的第二天，乙将牛牵走。 假如在牛款付清之前牛假如

3、在牛款付清之前牛1被水淹死，损失由谁负责？被水淹死，损失由谁负责？ 假如在牛款付清之前，牛假如在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛的所有权归谁？生下一头小牛，该小牛的所有权归谁？ 假如在牛款付清之前，牛假如在牛款付清之前，牛3踢伤一人，该损害赔偿责任由谁负担？踢伤一人，该损害赔偿责任由谁负担？ 假如在牛款付清之前，乙将牛假如在牛款付清之前，乙将牛4卖给丙，合同是否有效？卖给丙，合同是否有效？ 当事人在合同中约定，合同成立后，牛款付清之前，牛的所有权并当事人在合同中约定，合同成立后，牛款付清之前，牛的所有权并不转移，是否具有法律效力？不转移，是否具有法律效力？4第一节第一节第一节 合同法概述

4、合同法概述合同法概述一、合同的概念与种类一、合同的概念与种类（一）合同的概念（一）合同的概念（二）合同的特点（二）合同的特点（三）合同法的种类（三）合同法的种类二、合同法概述二、合同法概述（一）合同法的概念（一）合同法的概念（二）合同法的适用范围（二）合同法的适用范围（三）合同法的三个基本原则（三）合同法的三个基本原则5（一）合同（一）合同（一）合同的的的概念概念概念l 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法，以下简称，以下简称合同法合同法，第，第2条规定：条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协

5、议。他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这是法律对合同的定义。这是法律对合同的定义。l 合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权力义务关系的协议。力义务关系的协议。一、合同的概念与种类一、合同的概念与种类一、合同的概念与种类6（二）合同的法律特征（二）合同的法律特征（二）合同的法律特征根据我国合同法的规定，合同有以下法律特征根据我国合同法的规定，合同有以下法律特征: 合同是一种民事法律行为合同是一种民事法律行为 合同是两方以上当事人意思表示一致的协议合同是两方以上当事人意思表示一致的协议 合同以设立、变更、终止民事权利

6、义务关系为目的。合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。一、合同的概念与种类一、合同的概念与种类一、合同的概念与种类71 1 1、合同、合同、合同是一种民事法律行为是一种民事法律行为是一种民事法律行为 合同以意识表示为要素，并且按照意思表示的内容赋予合同以意识表示为要素，并且按照意思表示的内容赋予法律效果，在性质上不同于事实行为。法律效果，在性质上不同于事实行为。 事实行为是指不以表示为要件且不能产生当事人预期法事实行为是指不以表示为要件且不能产生当事人预期法律效果的行为，例如，侵权行为、拾得遗失物等。律效果的行为，例如，侵权行为、拾得遗失物等。（二）合同的法律特征（二）合同的法律特征（

7、二）合同的法律特征82 2 2、合同是两方以上当事人意思表示一致的合同是两方以上当事人意思表示一致的合同是两方以上当事人意思表示一致的协协协议议议这就要求：这就要求： 第一，合同的成立，必须有两个以上的当事人；第一，合同的成立，必须有两个以上的当事人； 第二，各方当事人必须作出意思表示；第二，各方当事人必须作出意思表示； 第三，各意思表示是一致的；第三，各意思表示是一致的； 第四，当事人是在平等、自愿的基础上达成一致的。第四，当事人是在平等、自愿的基础上达成一致的。（二）（二）（二）合同的法律特征合同的法律特征合同的法律特征93 3 3、合同、合同、合同以设立、变更、终止民事权利义务关以设立、

8、变更、终止民事权利义务关以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。系为目的。系为目的。 设立，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系；设立，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系； 变更，通常是指当事人在继续保持原合同关系效力的基变更，通常是指当事人在继续保持原合同关系效力的基础上，变更合同内容；础上，变更合同内容； 终止，是指当事人通过签订合同消灭原合同的关系。终止，是指当事人通过签订合同消灭原合同的关系。（二）（二）（二）合同的法律特征合同的法律特征合同的法律特征10 合同法合同法第第9章至第章至第23章列举了包括买卖合同、赠与章列举了包括买卖合同、赠与合同、借款活动等在内的合同、借款活动

9、等在内的15种合同类型。种合同类型。 尽管合同的形态复杂多样，但仍可以根据一定的标准从尽管合同的形态复杂多样，但仍可以根据一定的标准从法理上对合同进行分类。法理上对合同进行分类。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类111 1 1、诺成合同和实践合同、诺成合同和实践合同、诺成合同和实践合同 区分的标准，根据合同是否以交付标的物为成立条件。区分的标准，根据合同是否以交付标的物为成立条件。 诺诺成合同是指当事人双方意思表示一致之时，合同即告成合同是指当事人双方意思表示一致之时，合同即告成立，如买卖合同、租赁合同等。成立，如买卖合同、租赁合同等。 实践合同是指除当事人双方意思表示一致外，尚

10、需交付实践合同是指除当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同，例如，保管合同、自然人借款标的物才能成立的合同，例如，保管合同、自然人借款合同等。合同等。 在实践之中，大多数合同都是诺成合同，实践合同则是在实践之中，大多数合同都是诺成合同，实践合同则是限于法律规定的少数特殊合同。限于法律规定的少数特殊合同。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类121 1 1、诺成合同和实践合同、诺成合同和实践合同、诺成合同和实践合同 区分的意义：区分的意义： （1）两者成立或生效的时间及要件不同。）两者成立或生效的时间及要件不同。 （2）对当事人义务的规定不同。诺成合同中交付标的物）对当

11、事人义务的规定不同。诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他的给付责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他的给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可以构成缔约过失责任。生违约责任，可以构成缔约过失责任。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类132 2 2、双务合同和单务合同、双务合同和单务合同、双务合同和单务合同 区分的标准，根据当事人双方权利义务的分担方式，即区分的标准，根据当事人双方权利义

12、务的分担方式，即是否存在对待给付义务。是否存在对待给付义务。 双务合同是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合双务合同是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同，如买卖合同、租赁合同等。同，如买卖合同、租赁合同等。 单务合同是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义单务合同是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同，如借用合同、赠与合同等。务的合同，如借用合同、赠与合同等。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类142 2 2、双务合同和单务合同、双务合同和单务合同、双务合同和单务合同 区分的意义：区分的意义： （1）在是否适用同时履行抗辩权规则方面不同。双务合）在是否适用同时履行

13、抗辩权规则方面不同。双务合同适用，单务合同不适用。同适用，单务合同不适用。 （2）风险负担方面不同。在双务合同中，如果当事人因）风险负担方面不同。在双务合同中，如果当事人因不可抗力导致不能履行合同义务，其合同义务应被免除，不可抗力导致不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭；在单务合同中，不存在双其享有的合同权利亦应消灭；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题。务合同中的风险负担问题。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类153 3 3、有偿合同和无偿合同、有偿合同和无偿合同、有偿合同和无偿合同 区分的标准，一方当事人取得权益时，是否需要为此支区分的标准，

14、一方当事人取得权益时，是否需要为此支付相应代价。付相应代价。 有偿合同是指当事人一方取得合同规定的权益时，需要有偿合同是指当事人一方取得合同规定的权益时，需要为此支付相应代价的合同。为此支付相应代价的合同。 无偿合同是指当事人一方取得合同规定的权益时，不偿无偿合同是指当事人一方取得合同规定的权益时，不偿付任何代价的合同。付任何代价的合同。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类163 3 3、有偿合同和无偿合同、有偿合同和无偿合同、有偿合同和无偿合同 区分的意义：区分的意义： （1）主体要求不同：在无偿合同中，无行为能力人和限）主体要求不同：在无偿合同中，无行为能力人和限制行为能力人可

15、以成为纯受益的一方当事人；在有偿合制行为能力人可以成为纯受益的一方当事人；在有偿合同中则不然。同中则不然。 （2）义务的内容不同。在有偿合同中，当事人所承担的）义务的内容不同。在有偿合同中，当事人所承担的注意义务大于无偿合同。注意义务大于无偿合同。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类174 4 4、有名合同和无名合同、有名合同和无名合同、有名合同和无名合同 区分的标准，法律对合同关系是否设有规范并赋予一个区分的标准，法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。特定的名称。 有名有名合同是指法律对其设有规范并赋予一个特定的名称合同是指法律对其设有规范并赋予一个特定的名称的合同，又

16、称典型合同；的合同，又称典型合同； 无名合同是指法律未设有特别规定，也未赋予一定名称无名合同是指法律未设有特别规定，也未赋予一定名称的合同，又称为非典型合同。的合同，又称为非典型合同。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类184 4 4、有名合同和无名合同、有名合同和无名合同、有名合同和无名合同 区分的意义：区分的意义： 两者适用的法律规则不同。两者适用的法律规则不同。 对于有名合同，直接适用于对于有名合同，直接适用于合同法合同法分则或其他相关分则或其他相关法律关于该类合同的具体规定；对于无名合同，应参照法律关于该类合同的具体规定；对于无名合同，应参照合同法合同法分则或者其他法律最相

17、类似的规定，结合合分则或者其他法律最相类似的规定，结合合同目的和当事人的意思处理。同目的和当事人的意思处理。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类195 5 5、要式合同、要式合同、要式合同和不要和不要和不要式合同式合同式合同 区分的标准，是否应以一定的形式作为合同成立生效的区分的标准，是否应以一定的形式作为合同成立生效的要件。要件。 要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同，如中外合资经营企业合同，需获得批准方能成立；同，如中外合资经营企业合同，需获得批准方能成立； 不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的不要式合同

18、是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。合同。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类205 5 5、要式合同和不要式合同、要式合同和不要式合同、要式合同和不要式合同 区分的意义：区分的意义： 在要式合同中，当事人未根据法律的规定采取一定的形在要式合同中，当事人未根据法律的规定采取一定的形式，则合同不能成立或生效；在不要式合同中则不然。式，则合同不能成立或生效；在不要式合同中则不然。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类216 6 6、主合同和从合同、主合同和从合同、主合同和从合同 区分的标准，合同相互间的主从关系。区分的标准，合同相互间的主从关系。 主合同是指不以他合同

19、的存在为前提，不受其制约而能主合同是指不以他合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的独立存在的合同合同； 从合同从合同是是指以指以他合同的存在为前提他合同的存在为前提，自身不能独立存在，自身不能独立存在的合同。的合同。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类226 6 6、主合同和从合同、主合同和从合同、主合同和从合同 区分的意义：区分的意义： 主主合同与从合同是相对而言的，主合同的存在并生效将合同与从合同是相对而言的，主合同的存在并生效将直接影响从合同的成立及效力，但从合同部成立或生效，直接影响从合同的成立及效力，但从合同部成立或生效，一般并不影响主合同的效力。一般并不影响主合同的

20、效力。（三）（三）（三）合同合同合同的种类的种类的种类23（一一一）合同法的概念）合同法的概念）合同法的概念l 合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止民事权利义合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的法律，是我国民法的重要组成部分。务的法律，是我国民法的重要组成部分。l 合同法有狭义和广义之分；合同法有狭义和广义之分；l 狭义的合同法是指以法律形式所表现的合同法，例如狭义的合同法是指以法律形式所表现的合同法，例如合合同法同法法典。法典。l 广义的合同法是指所有调整合同关系的法律规范的总称。广义的合同法是指所有调整合同关系的法律规范的总称。二、合同法概述二、合同法概述二、合同法概

21、述24（一一一）合同法的概念）合同法的概念）合同法的概念l 合同反映平等主体之间的各种交易，因此，在市场经济条合同反映平等主体之间的各种交易，因此，在市场经济条件下，各种平等主体之间的交易关系都应由合同法调整，件下，各种平等主体之间的交易关系都应由合同法调整，并遵循合同法的基本原则。并遵循合同法的基本原则。l 1999年颁布实施的年颁布实施的合同法合同法较之原有的三部合同法较之原有的三部合同法（经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法），大大拓（经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法），大大拓宽了适用范围，但仍有一些合同关系不受宽了适用范围，但仍有一些合同关系不受合同法合同法调整，调整，其中包括

22、如下几类。其中包括如下几类。二、合同法概述二、合同法概述二、合同法概述25（一一一）合同法的概念）合同法的概念）合同法的概念l （1）根据）根据合同法合同法第第2条的规定，婚姻、收养、监护条的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。因为身份等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。因为身份关系并不属于交易关系，当然不应受关系并不属于交易关系，当然不应受合同法合同法调整。调整。l 例如，离婚协议应由例如，离婚协议应由中华人民共和国婚姻法中华人民共和国婚姻法调整，一调整，一方违反该协议，另一方不得基于方违反该协议，另一方不得基于合同法合同法的规定请求对的规定请求对付承担违约

23、责任。付承担违约责任。二、合同法概述二、合同法概述二、合同法概述26（一一一）合同法的概念）合同法的概念）合同法的概念l （2）行政机关在从事行政管理活动中会采用协议的形式）行政机关在从事行政管理活动中会采用协议的形式明确管理关系的内容，例如，与被管理者订立有关计划生明确管理关系的内容，例如，与被管理者订立有关计划生育、综合管理等协议。育、综合管理等协议。l 这些协议并不是基于平等自愿的原则订立的，因此不属于这些协议并不是基于平等自愿的原则订立的，因此不属于民事合同，不适用民事合同，不适用合同法合同法。二、合同法概述二、合同法概述二、合同法概述27（一一一）合同法的概念）合同法的概念）合同法的

24、概念l （3）法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司法律）法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司法律的规定，也不适用的规定，也不适用合同法合同法。l 例如，企业与员工之间签订的劳动合同不受例如，企业与员工之间签订的劳动合同不受合同法合同法调调整，因为当事人之间是管理与被管理的关系，应受整，因为当事人之间是管理与被管理的关系，应受中华中华人民共和国劳动法人民共和国劳动法、劳动合同法劳动合同法等法律的调整。等法律的调整。二、合同法概述二、合同法概述二、合同法概述28（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则l 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，它是合同合同法的基

25、本原则是合同法的主旨和根本准则，它是合同法基本精神的集中体现，也是制定、解释、执行和研究合法基本精神的集中体现，也是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。同法的出发点。l 另外，合同法的基本原则还可以作为确立行为准则的基础另外，合同法的基本原则还可以作为确立行为准则的基础和司法审判的依据。和司法审判的依据。l 根据我国合同法的内容和功能，可将根据我国合同法的内容和功能，可将合同法合同法的基本原的基本原则确定为：合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。则确定为：合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。二、合同法概述二、合同法概述二、合同法概述291 1 1、合同、合同、合同自由原则自由原则自

26、由原则l 合同自由原则最早起源于罗马法，是自由主义经济思想和合同自由原则最早起源于罗马法，是自由主义经济思想和18世纪末的理性哲学相结合而产生的法律上的原则。世纪末的理性哲学相结合而产生的法律上的原则。l 在我国，合同法是随着改革开放和市场经济的发展而逐渐在我国，合同法是随着改革开放和市场经济的发展而逐渐确立的。确立的。l 合同法合同法第第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。一般认为，该条款权利，任何单位和个人不得非法干预。一般认为，该条款确立了合同自愿原则，但按照一般的解释，自愿原则基本确立了合同自愿原则，但按照一般的解

27、释，自愿原则基本上涵盖了合同自由原则的内容。上涵盖了合同自由原则的内容。（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则30 合同自由原则包括以下两个方面：合同自由原则包括以下两个方面： （1）当事人在确定合同内容和形式、违约责任等方面的选择自由。）当事人在确定合同内容和形式、违约责任等方面的选择自由。这种自由体现在合同关系的各个环节和过程之中，具体说来是指：这种自由体现在合同关系的各个环节和过程之中，具体说来是指：A. 当事人有权选择是否与他人订立合同以及与何人订立合同；当事人有权选择是否与他人订立合同以及与何人订立合同；B. 当事人有权自主决定订立合同的形式；当事人有权自

28、主决定订立合同的形式；C. 在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由；在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由；D. 当事人有变更、转让和终止合同的自由；当事人有变更、转让和终止合同的自由；E. 当事人有选择违约责任的自由。当事人有选择违约责任的自由。31 （2）当事人合法的合意优先适用于法定的任意性规范。按照合同自）当事人合法的合意优先适用于法定的任意性规范。按照合同自由原则，法律充分尊重当事人所享有的合同自由，在一般情况下，有由原则，法律充分尊重当事人所享有的合同自由，在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依据法律规定。约定时依约定，无约定时依据法律规定。 合同法中许多条文均规

29、定合同法中许多条文均规定“当事人另有约定的除外当事人另有约定的除外”，这表明当事人，这表明当事人的约定优先于法律的规定。的约定优先于法律的规定。 当然，合同自由原则也不是绝对的、无限制的，不可能是当事人意志当然，合同自由原则也不是绝对的、无限制的，不可能是当事人意志的完全自由，而应当是法律规定范围之内的自由；并且当事人所享有的完全自由，而应当是法律规定范围之内的自由；并且当事人所享有的自由在涉及公共利益时，也必须受到法律的必要限制。的自由在涉及公共利益时，也必须受到法律的必要限制。322 2 2、诚实信用原则、诚实信用原则、诚实信用原则l 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以

30、善意的方式诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法系国履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法系国家，它通常被称为债法中的家，它通常被称为债法中的“帝王规则帝王规则”。合同法合同法第第6条确立了该项条确立了该项原则。原则。l 诚实信用原则贯穿交易活动中的每一个环节，当事人在合同的订立、履行、诚实信用原则贯穿交易活动中的每一个环节，当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，都应当严格依据诚实变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，都应当严格依据诚实信用原则行

31、使权利和履行义务。唯有如此，才能使得交易人遵循商业道德，信用原则行使权利和履行义务。唯有如此，才能使得交易人遵循商业道德，形成正常的交易秩序。形成正常的交易秩序。l 在实践中，当由于合同语句使用不当、意思模糊而产生显失公平的结果时，在实践中，当由于合同语句使用不当、意思模糊而产生显失公平的结果时，诚实信用原则还可以作为解释合同的依据；若出现争议，法院在必要时可诚实信用原则还可以作为解释合同的依据；若出现争议，法院在必要时可以援引该原则作为判决的法律依据。以援引该原则作为判决的法律依据。（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则333 3 3、鼓励交易原则、鼓励交易原则、

32、鼓励交易原则l 合同法是调整交易关系的法律规范，而在市场经济条件下，交易活合同法是调整交易关系的法律规范，而在市场经济条件下，交易活动是市场经济的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，市场交动是市场经济的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，市场交易越活跃、市场活动越频繁，市场经济才能得到越充分的发展。因易越活跃、市场活动越频繁，市场经济才能得到越充分的发展。因此，为了促进市场经济的高度发展，必须使合同法具有鼓励交易的此，为了促进市场经济的高度发展，必须使合同法具有鼓励交易的职能和目标。职能和目标。l 长期以来，我国市场经济不发达，立法者未对市场经济所要求的鼓长期以来，我国市场经济不发达，立法

33、者未对市场经济所要求的鼓励交易原则给予足够的重视，例如励交易原则给予足够的重视，例如民法通则民法通则第第58条对于无效民条对于无效民事行为的列举过宽。针对这些弊端，事行为的列举过宽。针对这些弊端，1999年年合同法合同法做了大量的做了大量的修改、补充和完善，充分体现了鼓励交易原则。例如，缩小了无效修改、补充和完善，充分体现了鼓励交易原则。例如，缩小了无效合同的范围，严格区分了合同的无效和可撤销、效力待定等。合同的范围，严格区分了合同的无效和可撤销、效力待定等。（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则（二）合同法的基本原则34第第第2 2 2节节节 合同的成立合同的成立合同的成立 一、合同订

34、立一、合同订立 二、合同的形式和内容二、合同的形式和内容 三、缔约过失责任三、缔约过失责任35（一）合同订立概述（一）合同订立概述（一）合同订立概述l 合同的订立，又称缔约，是当事人为设立、变更、终止交易关系而相互合同的订立，又称缔约，是当事人为设立、变更、终止交易关系而相互接触、进行协商最终达成一致的过程。合同订立完毕，合同即告成立。接触、进行协商最终达成一致的过程。合同订立完毕，合同即告成立。在学理上，合同成立须具备以下要件：在学理上，合同成立须具备以下要件：l 1、有两个以上的订约主体。订约主体是指实际订立合同的人，他们既可、有两个以上的订约主体。订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以

35、是合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。而无论订约主以是合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。而无论订约主体是谁，合同必须存在两个以上利益不同的订约主体，只有一个订约主体是谁，合同必须存在两个以上利益不同的订约主体，只有一个订约主体，根本不能成立合同。如某人与自己本身订约，或者某人为不存在的体，根本不能成立合同。如某人与自己本身订约，或者某人为不存在的人订约等，都不能成立合同。人订约等，都不能成立合同。l 2、订约各方须作出意思表示且意思表示一致。只有订约主体作出订约的、订约各方须作出意思表示且意思表示一致。只有订约主体作出订约的意思表示，才能进入订约程序；只有各方订约主体意思

36、表示达成一致，意思表示，才能进入订约程序；只有各方订约主体意思表示达成一致，合同才能成立。合同才能成立。36一、合同订立一、合同订立一、合同订立（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序l 合同法合同法第第13条规定：条规定：“当事人订立合同，采取要约、当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。同成立必须经过的两个阶段。l 1、要约、要约l 要约又成为发盘、出盘、发价、出价、报价等，是一方当要约又成为发盘、出盘、发价、出价、报价等，是一方当事人向对方发出希望与对方订立合

37、同的意思事人向对方发出希望与对方订立合同的意思表示表示。发出要。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人、相对人约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人、相对人或承诺人。一项要约要发生法律效力，必须具备特定的有或承诺人。一项要约要发生法律效力，必须具备特定的有效要件：效要件：37（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序l （1）要约须为要约人向希望与之订立合同的受约人发出。）要约须为要约人向希望与之订立合同的受约人发出。一旦要约人确定了要约的相对人，经对方作出承诺，合同一旦要约人确定了要约的相对人，经对方作出承诺，合同即告成立。因此，要约原则上应当向特定的人发出。

38、但是，即告成立。因此，要约原则上应当向特定的人发出。但是，法律并没有严格禁止要约向不特定人发出。例如，法律并没有严格禁止要约向不特定人发出。例如，最高最高人民法院关于适人民法院关于适若干问题的解若干问题的解释（二）释（二）规定悬赏广告具有要约的效力。规定悬赏广告具有要约的效力。l 此外，要约人向不特定人作出意思表示，若明确表示其提此外，要约人向不特定人作出意思表示，若明确表示其提出的建议是一项要约，则该意思表示也视为要约。出的建议是一项要约，则该意思表示也视为要约。38（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序l 案例案例1：l 某商业广告注明某商业广告注明“本广告构成要约本

39、广告构成要约”，或者注明，或者注明“广告所广告所列的各种商品将售予最先支付现金或者最先开来信用证的列的各种商品将售予最先支付现金或者最先开来信用证的人人”。l 此例中的商业广告即构成一则要约。此例中的商业广告即构成一则要约。39（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序l （2）须有订立合同的目的l 案例案例2：甲对乙声称：甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定红木家具，价格暂定20万元。万元。”l 案例案例3：甲对乙提出：甲对乙提出：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为家具，价格为20万元。

40、万元。”l 案例2中，“正在考虑”、“暂定”，表明甲并没有明确的订立合同的目的；l 案例3则可以判断出甲有该目的，因此，案例3中甲的陈述构成一项要约。40（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序（二）合同的订立程序l （3）内容应该具体、确定。具体是指要约的内容必须包）内容应该具体、确定。具体是指要约的内容必须包含合同成立所必须的条款；确定是指要约的内容必须明确，含合同成立所必须的条款；确定是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，难明其意。不能含糊不清，难明其意。l （4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。l 案例案例4：某汽车销售商在

41、报纸上刊登一则广告称：某汽车销售商在报纸上刊登一则广告称：“新到新到一批德国原产奥迪轿车，价格为一批德国原产奥迪轿车，价格为*元人民币，元人民币，.见报后见报后10天内保证有货。天内保证有货。”l 这里的这里的“见报后见报后10天内保证有货天内保证有货”，即表明广告发布者，即表明广告发布者有受约者的意思表示，构成一项要约。有受约者的意思表示，构成一项要约。41 需要注意的是，在实践中，要区分要约和要约邀请。要约需要注意的是，在实践中，要区分要约和要约邀请。要约邀请又称引诱要约，是希望他人向自己发出要约的意思表邀请又称引诱要约，是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公

42、告、招股说明书示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合上述要、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合上述要约规定的，则视为要约。约规定的，则视为要约。 案例案例5：某公司在报纸上刊登广告称：某公司在报纸上刊登广告称：“我公司现有某种我公司现有某种型号的水泥型号的水泥1000吨，每吨价格为吨，每吨价格为*元，我公司可送货，先元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。来先买，欲购从速，现货供应。” 此广告中，明确规定了货物的价格、交付方式等合同条款此广告中，明确规定了货物的价格、交付方式等合同条款，也表明了愿意受其约束，可以构成一项要

43、约。，也表明了愿意受其约束，可以构成一项要约。42 要约在到达受要约人时生效。此处要约在到达受要约人时生效。此处“到达到达”的含义的含义是指是指到达受要约人可控制的区域范围内，至于受要到达受要约人可控制的区域范围内，至于受要约人是否及时查收则在所不论。约人是否及时查收则在所不论。 案例案例6：甲于：甲于6月月1日向乙发出一商业要约普通信函日向乙发出一商业要约普通信函，要购买乙的某种商品。信函于，要购买乙的某种商品。信函于6月月5日到达乙的日到达乙的信信箱箱，恰巧乙外出办事，恰巧乙外出办事，6月月7日回来后才发现该要约日回来后才发现该要约函。函。 此案例中，要约到达乙的信箱，即为受要约人乙可此案

44、例中，要约到达乙的信箱，即为受要约人乙可控制的区域范围内，因此要约生效时间为控制的区域范围内，因此要约生效时间为6月月5日。日。43 要约一经生效，对要约人、受要约人均有约束力。对要约人来要约一经生效，对要约人、受要约人均有约束力。对要约人来说，发出要约后，在对方没有做出答复之前或者在约定的答复说，发出要约后，在对方没有做出答复之前或者在约定的答复期内，要约人不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更，期内，要约人不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更，这是要约的形式拘束力；对受要约人来说，受要约人于要约生这是要约的形式拘束力；对受要约人来说，受要约人于要约生效时，取得依其承诺而使合同成立的法

45、律地位，此权利除非得效时，取得依其承诺而使合同成立的法律地位，此权利除非得到要约人的认可，原则上不得由他人继受，这是要约的实质拘到要约人的认可，原则上不得由他人继受，这是要约的实质拘束力。束力。 要约可以撤回，也可以撤销。撤回要约的通知在要约到达受要要约可以撤回，也可以撤销。撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时达到受要约人。撤销要约的通知必须约人之前或者与要约同时达到受要约人。撤销要约的通知必须在要约达到受要约人后、受要约人作出承诺之前达到受要约人在要约达到受要约人后、受要约人作出承诺之前达到受要约人。44 案例案例7：沿用案例：沿用案例6的的资料。甲于资料。甲于6月月1日发出要

46、约后，逢日发出要约后，逢6月月2日市场日市场行情突变，于行情突变，于6月月3日发出撤回原要约的信函，以特快专递寄出，于日发出撤回原要约的信函，以特快专递寄出，于6月月4日达到乙处，而之前的要约于日达到乙处，而之前的要约于6月月5日到达乙的日到达乙的信箱。信箱。 案例案例8：沿用案例沿用案例6的资料的资料。乙在。乙在6月月5日收到要约后，经过考虑，准日收到要约后，经过考虑，准备于备于6月月7日下午发出承诺。日下午发出承诺。6月月7日，甲发现市场日，甲发现市场行情突变，行情突变，于当日于当日发出撤回要约的通知，以特快专递寄出，于发出撤回要约的通知，以特快专递寄出，于6月月7日上午达到乙处。日上午达

47、到乙处。 案例案例7中，撤回要约的信函先于要约到达，之前的要约即失去效力。中，撤回要约的信函先于要约到达，之前的要约即失去效力。 案例案例8中，撤销要约的通知在受要约人作出承诺之前到达，要约被撤中，撤销要约的通知在受要约人作出承诺之前到达，要约被撤销，乙方作出的意思表示不构成对要约的承诺。销，乙方作出的意思表示不构成对要约的承诺。 但是，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，但是，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经成为履行合同做了或者受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经成为履行合同做了准备工作时，要约不可撤销。准备工作

48、时，要约不可撤销。45 案例案例9：沿用案例：沿用案例6的资料。的资料。甲发给乙的要约函称：甲发给乙的要约函称：“你若承诺，必你若承诺，必须在须在6月月8日之前作出，过期不候日之前作出，过期不候”。 案例案例10：沿用案例沿用案例6的资料的资料。甲为取信于乙，表明自己订约的决定。甲为取信于乙，表明自己订约的决定，在要约中称：，在要约中称：“本要约为不可撤销要约本要约为不可撤销要约”。 案例案例11：沿用案例沿用案例6的资料。的资料。甲在要约函中称：甲在要约函中称：“事急，请贵方早事急，请贵方早回话，并早做履行准备，我公司期待与贵方的合作。回话，并早做履行准备，我公司期待与贵方的合作。”乙见函之

49、后乙见函之后立即准备着手备货，并于立即准备着手备货，并于6月月7日基本备齐。日基本备齐。 以上三个案例中，该要约为不可撤销要约。若出现案例以上三个案例中，该要约为不可撤销要约。若出现案例8所属情形所属情形，乙仍然可以在，乙仍然可以在6月月8日下午发出承诺。日下午发出承诺。 发生要约人依法撤销要约、承诺期限届满而受要约人未作出承诺、发生要约人依法撤销要约、承诺期限届满而受要约人未作出承诺、受要约人拒绝要约或者受要约人对要约的内容作出实质性变更等情受要约人拒绝要约或者受要约人对要约的内容作出实质性变更等情形之一时，要约失效。形之一时，要约失效。462 2 2、承诺、承诺、承诺 承诺是指受要约人同意

50、要约的意思表示。承诺一旦生效，合同承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺一旦生效，合同即告成立。因此，承诺须符合以下条件：即告成立。因此，承诺须符合以下条件： （1）承诺须是由受约人向要约人作出的意思表示。受要约人）承诺须是由受约人向要约人作出的意思表示。受要约人是要约人选定的希望与之订立合同的当事人，因此，只有受要是要约人选定的希望与之订立合同的当事人，因此，只有受要约人或者其代理人有权作出承诺；同样，承诺也必须向要约人约人或者其代理人有权作出承诺；同样，承诺也必须向要约人作出。作出。 案例案例12：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见：甲发给乙一要约，乙收到后未置可否，丙于乙处见

51、到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函。到该要约，即以乙的名义对甲发出一承诺函。 此案例中，丙并非甲选定的受要约人，其发出的承诺函并非承此案例中，丙并非甲选定的受要约人，其发出的承诺函并非承诺，而是一项新的要约。诺，而是一项新的要约。47 （2）承诺的方式必须符合要约的要求。如果要约人明确规定承）承诺的方式必须符合要约的要求。如果要约人明确规定承诺必须以一定方式作出，则承诺人作出承诺时，必须符合要约诺必须以一定方式作出，则承诺人作出承诺时，必须符合要约人的规定，此时，承诺方式就成为承诺生效的特殊要件。人的规定，此时，承诺方式就成为承诺生效的特殊要件。 如果要约人没有明确规定，承诺方式就不作为承

52、诺生效的一个如果要约人没有明确规定，承诺方式就不作为承诺生效的一个要件，在这种情况下，按照法律的规定，应采取通知的方式，要件，在这种情况下，按照法律的规定，应采取通知的方式，即要约人以明示的方式作出承诺，包括采用对话、信件、电报即要约人以明示的方式作出承诺，包括采用对话、信件、电报、电传等方式，但根据交易习惯或者要约表明可以采取行为的、电传等方式，但根据交易习惯或者要约表明可以采取行为的除外。除外。48 案例案例13：甲建筑公司向乙、丙钢材厂各发一函称：甲建筑公司向乙、丙钢材厂各发一函称：“急需急需*号钢材号钢材500吨，价格为吨，价格为5000元元/吨，货到吨，货到付款。付款。”乙钢材厂收到

53、函后即传真给甲：乙钢材厂收到函后即传真给甲：“函收函收到，即日发货。到，即日发货。”丙钢材厂收到函后未回复，但丙钢材厂收到函后未回复，但当即组织车队运输当即组织车队运输*号钢材号钢材500吨至甲处。吨至甲处。 此案例中，乙以通知方式作出承诺，丙根据交易此案例中，乙以通知方式作出承诺，丙根据交易习惯以行为作出承诺，均为有效承诺。习惯以行为作出承诺，均为有效承诺。49 （3）承诺必须在规定的期限内到达要约人。如果要约规定了承诺）承诺必须在规定的期限内到达要约人。如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。期限，则应当在规定的承诺期限内到达。 案例案例14：甲在发给乙的一项要约中称：甲在发

54、给乙的一项要约中称：“必须在必须在10天内作出答复，天内作出答复，过期不候过期不候”。 此处的此处的10天期限就是乙作出承诺并且该承诺到达甲处的期限。如果天期限就是乙作出承诺并且该承诺到达甲处的期限。如果乙是以信件的方式作出承诺的，还应该考虑信件在途中的时间。乙是以信件的方式作出承诺的，还应该考虑信件在途中的时间。 在没有规定承诺期限时，如果是以对话方式作出承诺的，承诺人应在没有规定承诺期限时，如果是以对话方式作出承诺的，承诺人应当立即作出承诺；如果是以非对话方式作出承诺的，应当在合理期当立即作出承诺；如果是以非对话方式作出承诺的，应当在合理期限内作出承诺并到达要约人。这里的合理期限应当包括三

55、个方面：限内作出承诺并到达要约人。这里的合理期限应当包括三个方面：一是要约到达要约人的时间；二是受要约人考虑的时间；三是承诺一是要约到达要约人的时间；二是受要约人考虑的时间；三是承诺到达要约人的时间。到达要约人的时间。50案例案例15：甲在发给乙的要约中称：甲在发给乙的要约中称“收到要约后请立即答复收到要约后请立即答复”成成“收到要约收到要约后请即刻回函后请即刻回函”。此案例中，要约人虽没有明确承诺期间，但可以推知要约人的意图是承诺此案例中，要约人虽没有明确承诺期间，但可以推知要约人的意图是承诺人不应当有过多的考虑时间，在通常情况下，乙应当在一两天之内作出答人不应当有过多的考虑时间，在通常情况

56、下，乙应当在一两天之内作出答复。复。受要约人未在承诺期限内发出承诺，构成承诺的迟延。承诺的迟延又可以受要约人未在承诺期限内发出承诺，构成承诺的迟延。承诺的迟延又可以分为两种：一是通常的迟延。这种迟延是指承诺人未在承诺期限内发出承分为两种：一是通常的迟延。这种迟延是指承诺人未在承诺期限内发出承诺，如果在超出承诺期限后又作出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺，如果在超出承诺期限后又作出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。二是特殊的迟延。这种迟延是指受要约人没有迟发诺有效外，为新要约。二是特殊的迟延。这种迟延是指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。这种迟延的承

57、诺，除要约人承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。这种迟延的承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，均为有效承诺。及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，均为有效承诺。51 案例案例16：甲于：甲于6月月1日向乙发出一商业要约普通信函，要日向乙发出一商业要约普通信函，要购买乙的某种商品。信函载明：购买乙的某种商品。信函载明：“你若承诺，必须在你若承诺，必须在6月月8日之前作出，过期不候。日之前作出，过期不候。”该要约于该要约于6月月5日到达乙处，日到达乙处，乙于乙于6月月9日作出承诺，以特快专递邮出，于日作出承诺，以特快专递邮出，于6月月10日到达日到达甲处。甲处。

58、 此例中，乙超出承诺期限作出承诺，构成通常意义上的迟此例中，乙超出承诺期限作出承诺，构成通常意义上的迟延，不具有承诺的效力，是一项新的要约。但如果甲收到延，不具有承诺的效力，是一项新的要约。但如果甲收到承诺后，当日回电接受该承诺，则该承诺有效。承诺后，当日回电接受该承诺，则该承诺有效。52 案例案例17：沿用案例：沿用案例16的材料。乙于的材料。乙于6月月7日作出承诺，以特快日作出承诺，以特快专递寄出，按照惯例，专递寄出，按照惯例，6月月8日即可到达甲处。但由于邮局工日即可到达甲处。但由于邮局工作失误，甲于作失误，甲于6月月10日才收到该邮件。日才收到该邮件。 此案例中，乙的承诺在甲期限内发出

59、，因送达原因而导致迟延此案例中，乙的承诺在甲期限内发出，因送达原因而导致迟延，实际上仍为有效承诺。但如果乙收到该承诺后回电拒绝该承，实际上仍为有效承诺。但如果乙收到该承诺后回电拒绝该承诺，则该承诺失效。诺，则该承诺失效。 承诺可以撤回。受要约人发出承诺以后，承诺正式生效之前，承诺可以撤回。受要约人发出承诺以后，承诺正式生效之前，受要约人可以撤回其承诺。撤回承诺的通知必须先于承诺或与受要约人可以撤回其承诺。撤回承诺的通知必须先于承诺或与承诺同时到达要约人；若撤回承诺的通知迟于承诺达到要约人承诺同时到达要约人；若撤回承诺的通知迟于承诺达到要约人，因承诺以及生效，则不发生承诺撤回的效果。，因承诺以及

60、生效，则不发生承诺撤回的效果。53 （4）承诺的内容必须与要约的内容一致。）承诺的内容必须与要约的内容一致。 受要约人必须标明其愿意按照要约的全部内容与要约人订受要约人必须标明其愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同。如果受要约人对有关合同标的、数量、质量、价立合同。如果受要约人对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等实质性内容作出了更改，则不构成承诺，决争议的方法等实质性内容作出了更改，则不构成承诺，而应视为一项新的要约；但是受要约人对非实质性内容作而应视为一项新的要约；但是受要约人对非实