第三节人格关系和人格权关系

1、第三节 人格关系和人格权关系 人身关系主要调整人格关系和人格权关系， 尤其是人格权关系， 已形成不争的事实， 至于是 否调整人格关系， 多数学者持暧昧甚至否定态度， 少数学者持肯定态度， 还极力未来中国民 法典应设立“人格法” ，（马 驹等教授观点） 。经过分析比较，我们倾向赞同“徐论”意见， 人身关系也调整人格关系和人格权关系。 前者是后者的基础， 后者是从前者派生发展过来的， 人格权法最终成为人身法的主角。一、人格、权力能力和行为能力等民事能力制度众所周知， 人格是个多学科、多部门广泛使用的术语和概念， 并赋予不同的含义。 正如学者 指出，“在民法文献中，人格概念分别在主体资格、具体人格权

2、和创造者人格权三种意义上 被使用。此外，在民法外，还存在日常用语意义上的人格概念，它指个人的行为、心理的特 征的总和。 在历史上，这四个“人格”是如何先后出现的？另外附带研究人格权是如何取代 人格成为民法调整对象的？由此探讨在人格被找回的情况下它与已经存在于民法中的人格 权的关系问题，理顺四种“人格”的关系。通过这些研究，为我国现下的民法典起草者有关 条文时提供参考。 ”（徐国栋寻找丢失的人格 ，法律科学 2004年第 5期）。我们讨论的 人格主要是法律领域使用的“法律人格” 。在前两章说到， “新论”和“扬论”对价格在三种 意义上使用人格概念， 尹田、 徐国栋教授表示了不同的看法。 尹田认为

3、法律人格本义指人的 主体资格式法律地位，这是不受质疑最妥当的说法，不论公法或私法。 而徐教授认为， 公私 混杂的人格，被渲染为后世的（民主）权利能力，这是目前民法界公认的共识，并不为错。 经过深入研究，尹田先生指出， “从严格意义上讲，法律人格与权利能力并不相同。较之权 利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、 一般意义的主体资格，其 并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。 因此， 享有具体权利的范围之大小、 成为某 种具体法律关系主体的资格之有无， 与有无人格完全不同。 人格的概念当然包含了享受权利 的资格，故若无权利能力，人格无从表现。但享有具体权利的资格并不等于人格

4、。质言之，权利能力作为享有权利的资格， 其所指仅为享有法律允许享有的一切权利 （权利之总和） 的资格， 正是在此意义上， 权利能力与法律人格被视为等同。 而享有某种特定的具体权利的 资格之有无，则与人格之有无毫无关系。实质上，即便是“享有总和之权利的资格”，与直接表达和体现人之尊业、平等及自由的“人格” ，仍有角度和价值理念上的不同。但是，鉴 于权利能力之概念使用上的习惯，我们无必要另设概念来表达主体享有具体权利的资格。”（尹田：论自然人的法律人格与权利能力 ，法律与社会发展 2002年第1期第 126页） 由此看来，从人格到权利能力是一个逐步演变发展的概念。人格的发展变化及其类型化上的运用是

5、个复杂的问题， 正文人格权关系再行研究。 这是集中 论述与人格有关的民法能力制度问题。 随着法治的进一步发展， 现代民法中， 存在着包括权 利能力，行为能力，歌舞团能力，意思能力和劳动能力的统一能力制度。其中权利。其中权 利能力和行为能力已形成共识，一般都规定在各国的民法典（民法）之中，而对责任能力， 意思能力和劳动能力未形成共识， 各国法律未见都有规定， 我们不打算详细介绍， 只是顺便 叙述学界的一些不同观点。 比如劳动能力在台湾民法 193 条作出规定， 期作为身体、 健康损 害赔偿责任一个明确依据之一（受害人因此丧失或减少劳动能力） ， 立新教授对此有专论， 除 少有这方面论述。至于责任

6、能力和意思能力与行动能力的关系区别及是否独立，学界看 法不一，我们一并介绍，以期加深对现代民法的了解。下面叙述，如何理顺人格、权利能力、行为能力是价格权法律体系中最基本的问题。 不妨我们先拜读一个 “徐论”在这方面的 研究成果： 1.价格是主权者赋予的主体资格，其属于公法调整，而私法调整的权利能力是从 人格演变而来的，权利能力与人格同义。 这是徐论的观点。他对此研究提出，德国学者关于 民法的人格规定是公法而非私法的观点具有普遍性，因此，在1942 年意大利民法典的起草 中，也有某些起草委员主张人格的赋予严格说来不属于现代意义上的民法的权利能力。根据意大利法学家安杰罗法尔泽阿(An gelo F

7、alzea)的研究，最早提出权利能力的学者是蒂堡(Anton Friedrich Justus Thibaut,1772-1840)，他在1803年在耶拿出版的潘得克呑法体 系一书中说： “希望自然地被看作能拥有权利的主体的人，应该拥有理性和意志。”30 此语中的“能”字，被看作权利能力制度的萌芽。 这一概念不再把人格问题与可能主体的自由、 国籍状况和家庭中的地位联系起来， 而是与他们的心智状况联系起来。 如果说先前的主体标 准取决于评判者外在的从属关系， 现在的主体标准则取决于评判者内在的善， 这必定是一个 趋势的结果， 因为权利能力的概念以权利的概念为基础 31，(31 这里要一种误解。

8、在西方语 言中，权利能力都以“法律能力”的术语表达，并非以“权利能力”的术语表达，因此，强 调法律能力与权利的关系，只能从其原权的性质入手，不能从同源词的论据入手。)尤其以把权利作为整个法律体系的枢纽概念的实践为基础 (因为权利能力是 “原权”)，只有权利概 念得到确立并成为法律体系的核心后，权利能力制度才会产生。陈弘毅教授认为“权利”一 词具有其现代的意思只是在1 4 1 5世界的欧洲才发生 32， (32See Albert H.Y.Chen, The Riseof Right:Some Comparative Civilizational Reflections, In Challeng

9、es to Law at the End of the 20 th Century(III),Cooperativa Libreria Universitaria Editrice Bologna,1992,p,64.)由于对“权利”概念确立后有不同的解释， 1810年的奥地利民法典第 16 条就把其中“一种 权利”作为权利能力规定下来。 18631865 年的萨克逊民法典进一步明确提出了权利能力 的概念， 其第 32 条规定：“权利能力起于出生， 胎儿就所有有利于他的事项视为自其受孕之 时起已出生。死产的新生儿视为从不受孕” ；第 36 条规定：“权利能力终于死亡”这些是现 代民法中最早关于

10、权利能力的立法规定。 德国民法典也把权利能力作为人格的替代物规定进 来。由此，权利能力概念基本结束了人格的社会组织功能， 承担起确定法律行为主体的功能。 这样的权利能力概念力图脱去公法色彩。 在蒂堡提出权利能力的同一著作中， 他就说到：“由 于理由被称为权利主体的人称为人，尤其被考虑为民法的主体” 。此语图把过去的全方位的 人转变为民法上的人。 1867年葡萄牙民法典就第 3条规定：如果权利和义务限制在作为纯 粹个体的公民们的相互关系上， 或在公民与国家的关系上， 以所有权或纯粹个人的权利为客 体，这些权利和义务构成公民的民事能力， 由包含在本民法典中的私法调整， 特别法另有规 定的除外。此条

11、把权利能力横向化，对于纵向的这种事项，也以客体的私权性将之横向化。 为了实现这一意图，它干脆把这种能力冠上“民事”的定语。日本学者林大、山田卓也说， 权利能力指人在私法上作为权利义务主体的地位和资格。 而权利能力的承载者人，也被尤其考虑为民法的主体了， 换言之， 不被考虑为公法的主体了。 作为价格概念替代物的权利 能力只是基本结束了人格的社会组织功能，并未完全取消这一功能， 因为不是任何人都能作为特定法域的民事主体， 仍然不争的事实， 此乃因为现代国家仍然面临资源稀缺的现实， 所 以不能让外国人与本国人得到同样的分配。法国民法典第 8条关于“所有的法国人均享有民事权利” 的规定自然包含外国人不

12、能在法国享有民事权利的反而解释。 事实上， 法国人不过 在这一解释上附加了外交互惠的条件而已。 甚至在我们民法通则第 8条第 2款中， 外国人仍 然是一种影响权利能力的身份。 由于权利能力的国家赋予性， 尽管人们已把拥有这样的能力 视为当然， 但不排除哪一天奴隶制复辟时国家剥夺某些人的这些能力的可能，我们必不得忘记古罗马曾经对奴隶做过的这咱剥夺，纳粹对犹太人做的类似剥夺、墨索里尼在1942年意大利民法典中对犹太人做过的同样剥夺， 民主制国家美国在日本发动珍珠港事件后对旅美日 侨的此等剥夺，以及我国拍卖法第 15 条对违规的拍卖师的职业权利能力的有期剥夺！民法 调整对象定义必须反映民法的这部分工

13、作内容， 为此，阿根廷民法学家香比雅斯不得不以 “调 整人”这样的拗口表达提示这部分内容及其纵向性。 尤其是人格的赋予或剥夺是民法的调整 手段之一，不承认此将破坏其功能的发挥。 (徐国栋：寻找丢失的人格 ，载法律科学 2004 年第 5 期)。正因为如此，“绿色草案”提出， “权利能力与人格同义。此行能力本身就是一种权利，是获 得其他权利的基础性条件。 ”“所有的自然人都具有平等的人格， 符合本民法典规定条件的团 体和性财产具有人格。 ”现实是权利能力和人格在我国法律文本都有出现和使用。应该承认 另一个事实是， 按毛泽东时代的话语来说，人格具有阶级明显的烙印。 古代社会（如古罗马 时代） 实行

14、人与人格分离，自然人不一定是法律意义上的人；封建社会实行等级身份， 农民之人格残缺不分；近代资产阶级倡导“人人生而平等” ，确认自然人的法律人格在形式上一 律平等。所有这些， 都是以自然人为出发点的， 之后人类文明不断进步， 之后法律不断发展， 人格扩展到法律和非法人团体（社会组织） ，这样人分为自然人，法人（包括合伙）和非法 人团体， 人成为法律关系的主体， 在民法上称为民事主体或权利人， 不同的权利人就是不同 的人格：自然人人格、法人人格和非法人团体人格。 目前各国民法典在自然人法和法人法的人格法中，一般规定了民事主体权利能力代替人格。 如越南民法典第 16 条规定：“权利能力是自然人享有

15、民事权利，承担民事义务的资格。”所有人（男人和女人） 具有平等的权利能力，除法律另有规定之外， 自然人的权利能力不受限 制，这咱能力一般因出生取得，因死亡丧失，人不是死者的权利能力的范围，由法律、合同 或遗嘱规定。 相对于法律人格的自然人而言， 原则上法人和非法人团体与自然人一样一律平 等。法人等组织的权利能力为团体人格的立法表达， 法人得享有的具体范围受其团体的性质， 目的和法规的限制， 但此种限制并非法人的权利能力与自然人权能力的区别。 既有理论关于 法人目的外行为的效力的各种学说 （主要是权利能力限制说、 行为能力限制说、 代表权限制 说、内在责任说）均有其缺陷， 民法确实法人目的外行为

16、有效，并非基于法人目的外行为之 合法性（即其权利能力和行为能力）的认可，而是基于对交易安全的“保护” 。（尹田：论 法人的权利能力 ，法制与社会发展 2003 年第 1 期第 76 页）这是我们赞同对自然人和法 人等组织权利能力的基本看法。2、相对于权利能力而言，行为能力逐渐被认识到比权利能力更为重要的一种制度。据学者 考察，在罗马法中，只有相当于现代权利能力制度的人格制度以及关于行为能力的零散规定， 我族中心主义和阶级主义的人格制度处于核心地位， 行为能力制度处于末微地位， 甚至未形 成行为能力的概念。 在现代民法的人法中， 行为能力制度处于核心地位， 并从中发展出劳动 能力、 责任能力、意

17、思能力制度，是最见现代民法之理性主义精神的制度；权利能力制度则处于相对虚化和 “逸出” 的地位，成为表征平等性的一个单纯符号并转化为奖惩工具。 由于 上述差别， 罗马法的人法以作为人格之构成要素的身份为基础； 现代民法的人法以理性为基 础。从罗马人法到现代民法的人法， 从身份到理性，这一转变成发展或改革，产生了现代新 的民事行为能力制度。权利能力概念的形成并不意味着行为能力概念的形成， 因为前者从属于主体制度， 后者从属 于法律行为制度。 前者关系到主体资格的静态被动方面， 涉及到权利、 义务和法律情势的 主体； 后者关系到主体资格的动态积极方面，涉及到主体完成其取得、丧失、变更其权利 和法律

18、关系的可能性。 这种不同造成不同时代的人们对两者的关注程度不同。 萨维尼说， 罗 马人更关注的是权利能力即人格问题， 而现代法更加关注行为能力问题。 由于两者间的差异， 可以说，并非 在产生权利能力制度后再以之为基础产生行为能力制度，两种能力制度是彼 此独立产生的。 权利能力制度尚且可以把罗马法中的人格当作自己的先祖， 而行为能力制度 在罗马法中找不到这样的一个完全的制度对应物， 而只有一些零碎的对应物， 因为罗马法尽 管不乏零碎的行为能力规定， 例如成年年龄的规定、 适婚能力的规定、 代理诉讼能力的规定 等，但并无统一的行为能力制度。 严格说来， 行为能力制度首先必须建立在把人理解为理性 的

19、载体的理性主义的哲学基础上， 而当时并不具有这一哲学基础。 众所周知， 理性主义是在18 世纪的欧洲形成的。行为能力制度的理性主义基础是康德提供的。他在习俗的形而上 学基础 第四章中这样说： “人是可以对其行为承担责任的主体” ，康德由此把人对自己的行 为承担责任的能力确定成了人的概念的基础， 只有把人设定为理性的承载者才能得出这一结 论；其次， 必须建立在法律行为制度的基础上， 在这一问题上完全可以适用同源词的解释方 法，行为能力无非是实施法律行为的能力， 因此，法律行为制度的产生是为能力制度的基础， 直到 1805 年，海赛（ Georg Aronold Heise,1778-1851 ）

20、才在日耳曼的普通法一书中创立 了这一概念。 至于具有由论创立了行为能力这个概念， 正在考证中， 意大利学者贝特鲁奇认 为是一个教会法学者创立的。无论如何，温德沙伊德于 1862 年出版的潘德克呑法已谈 论行为能力问题。“从国家实证主义的角度看， 不论是权利能力还是行为能力， 仍然是国家授予的， 表现的是 私的主体与国家的垂直关系，尽管自然法学说认为这些能力是天赋的，与生俱来的，因此， 权利能力以及在其基础上发展起来的行为能力制度在民法典中的存在证明把人格全部驱逐 到公法的尝试不成功， 它顶多把作为政治法前提条件的那部分人格驱逐掉了， 却没有驱逐掉 作为私的活动的前提条件的那部分人格。 ”（徐国

21、栋：寻找丢失的人格 ，载法律科学 2006 年第 5 期）“现代民法中的行为能力制度是现代民法中的理性主义精神的集中表现，分别负载了理论理性和实践理性。 罗马法以阶级主义和关系主义的身份为本位的人法制度，与现代民法具有不同的本质。 近代法学家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了现代行为能力制度的智力、 意志基 础，但忽略了体力的行为能力要素。 新的行为能力理论应以智力、 意志和体力三者作为行为 能力的要素，为此应区分智力行为能力和体力行为能力两个范畴。 ”（徐国栋：人身份到理 性，载法律科学 2006 年第 4 期，第 64 页）从这个意义上讲，现代中国不分脑力劳动者和体力劳动者，他们都是劳动者，

22、“劳动能力” 包括在智力行为能力和体力行为能力之内， 不必另设劳动能力的独立制度， 可以同归行为能 力的防臭。正因为行为能力的重要性， 目前各国民法典在人格法中， 一般详尽规定了自然人和法人等组 织的行为能力。如越南民法典第 19 条规定，自然人的行为能力是主权赋予的以自己的行为 设立、 变更、终止和履行民事权利义务的权利。自然人的行为能力具有普遍性，对成年人行 为能力的限制只能以法院宣告的方式为之。 （参考埃及民法典第 192 条）。我国民法中、 通则 只规定完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三种人。 “绿色草案”综合世界各国民法 典的规定还增加了两种类型： 一是特殊的无行为能力 （自然

23、人可因其国籍、 执行的公务处于 这种状态），二是先权人的行动能力（破产企业的法定代表人、不道德经营获得的从事者和 被开除公职、 吊销执业资格或因故意犯罪受过刑事处罚的专业技术人员， 在一定期限内丧失 其从事商事活动或专业工作的行为能力） ，另立一类 “不能自立者” ，将精神病人、精神较弱 人、聋哑盲人归属之，他们的行为能力视不同情况加以确定。 这些归类十分全面有益， 让我 们从理论上和实务中正确区别不同行为能力的人， 以便采取不同的处置方式， 有利于维护法 治的公平公正。 对法人和非法人团体的行为能力问题，除法律法规的规定之外，还以他们的协议（合同、契 约）、章程、营业执照等加以确定。3、关于意思能力、责任能力与行为能力的关系问题。近年来，我