律师在房地产租赁法律服务中应有的作用

1、律师在房地产租赁法律服务中应有的作用 徐威随着房地产开发市场中的蓬勃发展，房地产租赁市场也在不断得到发展壮大，甚至可以说，房地产租赁市场的生命力量最终将超出房地产开发市场。房地产租赁具有广泛化。房地产租赁的范围很广，既有一般住宅商品房的租赁，又有店铺商品房的租赁；既有公有居住房的租赁，又有非公有居住房的租赁；还有商务办公楼的租赁、自有系统产权房的租赁，更有国有土地使用权的租赁等等。房地产租赁具有多样性。房地产租赁的形式多种多样，除一般的承租关系外，还有预租、转租、委托出租、代理出租、承租权转让、承租权交换以及代理经租等等。目前市场上大批出现的房地产中介机构，除接受委托买进卖出房屋外，大量的业务

2、就是接受委托，采用多种形式代理当事人出租或者承租房屋。房地产租赁具有普遍性。房地产 租赁在以前计划经济体制下，租赁关系的出租方主体基本上就是政府一家（委托房管部门管理）。而现在市场经济体制下有了很大的改变，除了政府委托出租外，更多的还是法人和自然人、法人主要是将投资的房地产出租后达到盈利的目的，而自然人则将自住有余的房屋出租收取租金用于补贴家庭经济。也有越来约多的自然人采用按揭贷款购买房屋后的出租的方法，通过小规模投资房地产以期达到保值增值的理财目的。而从承租方主体来看，除了国内的自然人、法人和其他组织外，大量的外国自然人、外国法人以及外国其他组织已成为中国房地产 租赁市场中一支庞大的承租人队

3、伍，尤其是对大、中城市的商务楼而言。另外，如在上海，更是取消了原来外国人只能承租“涉外楼屋”的禁止性规定，打破了外省市人员来沪学习、工作及户口方面的封锁，使得房地产租赁更具有普遍性意义。与房地产租赁市场蓬勃发展的同时，房地产租赁方面的纠纷亦随之增多。房地产租赁中的纠纷五花八门，有些问题还相当棘手，从目前情况来看，主要有以下三个方面： 一是租金违约纠纷，这是房地产租赁最为常见的纠纷。出现租金违约纠纷后大致会出现三种情况，（一）租赁双方协商一致，或者承租方及时付清租金，或者出租方同意延期支付，而不涉及到租赁合同的其他方面。（二）比前一种情况进一步，在解决如何支付拖欠租金的同时，还就由此产生的违约责

4、任问题在分清责任的前提下一并得到解决，并继续履行租赁合同。（三）解除租赁合同，这是基于双方之间已经失去了继续履行合同的基础，或由双方协商，或由一方通知，或由一方起诉，从而终止双方之间的租赁关系。二是损害赔偿纠纷。房地产租赁关系中的损害赔偿纠纷同其他法律关系中的损害赔偿一样，主要是由侵权行为引起的，常见的有房屋损坏赔偿人身、财物损害赔偿、侵犯共有人合法权益赔偿等。但从司法实践来看，目前颇有争议的是装修赔偿。对于房地产租赁关系中的装修赔偿，法律法规并无明文规定，目前只有上海市高级人民法院内部对此有相应规定，大致是凡是出租人同意承租人装修的，无论什么原因提前解除合同，出租人都要向承租人赔偿经审计后的

5、装修费的残值部分，以此体现公平原则；如果合同对此有约定的，从合同约定。笔者认为上海市高级人民法院的这一规定未必就体现公平原则，因为如果在合同效有约定的情况下是承租人拖欠租金造成合同提前解除，出租人并不需要该装修却还要赔偿承租人装修的残值（该残值可能是80%或者90%），岂非保护了合同违约方而损害了守合同条约方的利益？ 三是其他方面的纠纷。房地产租赁除前述违约金和损害赔偿纠纷外，还有诸如房地产租赁期间出售的优先权纠纷、房地产转租纠纷、单方面解除合同纠纷、公有居住房屋的承租户名纠纷，以及房地产租赁用途纠纷和租赁合同未经登记致使承租人不能对抗第三人纠纷等等，恕这里不一一叙述。上述房地产租赁关系的复杂

6、性表明，是否能够把握好租赁关系的每一个环节，直接影响到租赁关系当事人的切身利益，而大量有关这方面的案例证明，聘请律师参与房地产租赁关系并提供法律服务，能起到事半功倍、避免重大经济损失的效果。律师为房地产租赁市场提供法律服务的主要作用如下：一是咨询服务这是律师参与服务房地产租赁市场最经常最广泛的工作。律师作为某公司或者其他组织的常年法律顾问，就会经常性地为这些顾问单位提供房地产租赁方面的法律咨询；非顾问单位的公司、其他组织以及自然人，律师会专门性地就他们提出的有关房地产租赁的法律问题进行咨询解答。咨询服务既可以是口头的，也可以是书面的，应根据当事人的要求而定。可以说，有时候律师在提供咨询服务中的

7、一句话，或者一个主意，就可能使当事人受益终身。当然，如果在有偿服务中律师提供的法律意见错误，造成当事人损失的，当事人完全可以依法要求赔偿。随着科学技术的进步，现在律师提供咨询法律服务的方式已是多样化，除传统的当面咨询外，电话、传真、速递以及电子邮件等都非常方便。可以肯定的是，有律师与没有律师咨询过而签订的房地产租赁合同其效果是大不一样的，而不经过律师提供咨询服务在房地产租赁关系中可能受到的损失也是与节省下来的律师费无法相比较的。二是起草、审查 合同文本起草或审查房地产租赁合同文本是律师继提供咨询服务后的进一步工作，它既可以发生在律师为顾问单位的日常工作中，也可以由当事人专门委托律师操作。起草房

8、地产租赁合同文本一般由当事人之间对租赁的主要条件谈妥后希望掌握主动权的一方当事人提出。从表面上看，由一方当事人起草合同文本似乎增加了麻烦，多尽了义务。然而，其中对条款的表述是大有讲究的。实践证明，如果双方为履行合同发生纠纷，往往是起草合同文本的一方占到便宜。那么，请律师代为起草房地产租赁合同则更能发挥优势作用。审查房地产租赁合同文本一般情况下就是一方当事人收到对方当事人起草的合同文本后对合同条款逐一审查并作修改补充的行为。审查合同文本的作用与起草合同文本同样重要，即对有损于自己利益的条款要予以抵制；又对缺少保护自己利益的内容要予以补充，因此最好请律师代为进行，以达到最有效地保障自己利益的目的。

9、律师代为起草、审查房地产合同文本不应忘记客观性，即在充分考虑自己当事人一方利益的同时，也要考虑对方当事人是否能够接受，如果是一厢情愿，只能是徒劳而已。同时，由于律师提供的是有偿服务，因此须对自己起草、审查房地产合同文本的行为负责，如有过错并造成当事人损失的，应承担赔偿责任。三是对可能要产生的纠纷积极采取补救措施当事人在履行房地产租赁合同过程中，难免会碰到一些障碍，有时还会碰到非常辣手的法律问题，如果当事人能及时聘请律师，并采取有效的措施，可能会起到事半功倍的效果，比如说发一份函，能起到中断诉讼时效、指出对方违约和证明自己已采取补救措施防止扩大损失等作用。在履行合同中还有其他如不安抗辩权、同时履

10、行抗辩权、撤销权、代位权等诸多法律救济措施，它们都对当事人的利益有着直接的利害关系，要正确实施这些法律行为并取得预期效果，就需要通过具有专门知识的人来操作，而律师就是最佳人选。四是解决已发生的纠纷在已经发生房地产租赁纠纷的情况下，律师仍然是解决这些纠纷的重要角色。首先，律师可以代理当事人为解决纠纷进行协商、谈判。司法实践充分证明，有些纠纷通过协商解决的结果往往对双方当事人都有好处，既节省了时间和精力，又避免了扩大损失，可谓“双赢”。而律师是谈判专家，很多通过协商、谈判解决的纠纷都是在双方律师的积极参与加上辛勤努力下取得的。其次，律师可以为当事人解决提前解除房地产租赁合同的问题。根据合同法的规定

11、，当事人一方依法或者依约主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。如果是主张解除合同一方的律师，就先要审查合同的约定和当事人履约的情况，然后依法行使解除权。必须指出，在律师的把关下为当事人行使解除权，应当做到在法律上是完全站得住脚的，是没有后遗症的。否则，如律师主观上有过错并造成当事人损失的，应承担赔偿责任。如果是收到解除合同通知一方当事人的律师，就需要严格审查解除合同是否符合法定的或者约定的条件。如不符合解除条件的，就应当告知当事人向人民法院或者仲裁机构提出异议，请求否定解除合同的效力。如确实符合解除条件的，律师有责

12、任向当事人说明厉害关系，积极采取补救措施（包括协商、签订补充协议等），尽量减少当事人的经济损失。最后，律师代理当事人参加诉讼或者仲裁。如前所述，根据合同法规定解除房地产租赁合同是由当事人书面通知解除，因而到人民法院或者仲裁机构所要解决的主要就是以下三个方面的内容。（1）.请求确认解除合同的效力。这是收到解除合同通知一方当事人的诉讼请求（包括仲裁申请中的请求，下同），在这个案件中只解决一个问题，即人民法院或者仲裁机构要么确认解除合同有效，要么确认解除合同无效。（2）.追索拖欠租金及违约金。这是房地产租赁合同出租一方当事人的诉讼请求。如果出租方是主张解除合同一方的当事人，其诉讼请求不应再提出要求解除合同，否则就是自我否定解除合同的效力。如对方还占据房地产不走的，出租人可在诉讼请求中增加一项“停止侵权，立即迁出×××房屋”。如果承租方是主张解除合同一方当事人的，则可以在该诉讼中提出反诉请求，要求返还已付保证金（如有的话），或者认为出租方在该案中有违约行为的，在反诉中要求出租方承担违约责任。（3）.赔偿经济损失。这是房地产租赁合同中双方当事人都可以提出的诉讼请求。对出租人而言，主要指合同解除后承租人仍占据原承租的房地产的使用费，一般按原承租期间的租金计算，