浅谈物权行为的立法模式

1、姓名：魏雅莹学院：经济法学院班级：1014学号：10020103234浅谈物权行为立法模式浅谈物权行为的立法模式1、 引言：物权行为理论是物权法中的“瓶颈”问题，其高度抽象性让人难以理解，但是与之密切相关的物权变动又是物权法中的一个核心问题，通读物权法不难看出，我国的物权法采用的债权形式主义，但是待到我国制定民法典的时候是否会沿用债权形式主义还是改用其他物权行为的立法模式还个未知数，作为一名初读法律，学识尚浅的本科生，在此先研究一下物权行为的立法模式。2、 物权行为理论的产生及其内涵物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲

2、学时发表了其关于物权行为最初理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。1840年，萨维尼出版了当时被称颂为“巨著”的当代罗马法体系一书，在书中，他进一步对物权契约理论进行了更为系统的阐述：“私法

3、上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债

4、的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。 以上是萨维尼关于物权行为理论的论述，通过概括，我们不难发现萨维尼的理论有三个要点：1、物权变动意思的独立：物权行为与原因行为的“区分原则”，亦即物权行为的“独立性”。在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。2、物权变动不受其原因行为效力的制约：物权行为之“抽象原

5、则”亦即物权行为的“无因性”。交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为（债权行为）的关系如何？依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因。3、物权变动的意思必须依能够客观认定的方式加以确认：物权变动的形式主义原则。 物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。看完萨维尼的阐述，我又看了一些知名学者对此问题的论述，加以我自己的理解，总结出我自己对于物权行为的理解：“一项买

6、卖过程应当分为两个阶段，第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方债权关系的建立，为债权行为。第二个阶段是标的物所有权的实际移转。而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示。并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的移转。双方关于物权变动的合意并依此合意完成登记或者交付，即构成“物权行为”。3、 物权变动的立法模式物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配和归属关系的变化。物权变动在我国现行的法律文件中是没有这个概念的，而相关

7、的法律制度主要体现在民法通则第七十二条中，在我国台湾现行民法中却有相关的规定：“物权变动为物权之取得，设定，丧失，变更。由此可见，物权变动这一概念是由物权的变更，发生和消灭构成，指以所有权移转为中心并包括各种物权设立，转让，消灭在内的法律现象。由于各个国家对物权行为持不同的态度与观点，所以民法上形成了几种具有重大差别的制度模式，分为了以下几类： 第一、 物权变动的意思主义。是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其他要件的物权变动模式。这一模式被法国民法典采纳，后来被日本民法典所继承，法国民法典第1583条就是这样规定的，物权随当事人意思表示而变动。债权意思主义立法模式的优点在于：使交易程序

8、简化，避免了各种繁琐形式，更贴近现实法律生活，易于为普通老百姓所接受，从而更有利于交易，也充分体现了当事人的意思自治原则，尊重交易当事人的自由，个人意思所至，物权关系即生变动，不受国家公权利对物权交易和个人意思的干预。但是其缺点在于其对买受人保护过丰而薄于出卖人且转移所有权不经过公示不具有公信力，在双方当事人之间变动的事实缺乏外部表现从而无法为外界所知，不利于保护交易安全和第三人的利益。因此在1855年，法国颁布了不动产登记法，规定不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人，引进了公示对抗主义。就后来法国司法的实践来看，还添加了留置权、特别优先权、解除诉权、公证人制度等，以弥补

9、平衡当事人利益方面的缺陷。二、物权形式主义模式物权形式主义源自德国民法，是指标的物所有权的转移除需要当事人之间达成买卖合意和履行登记、交付行为之外，还需要当事人就此标的物所有权的转移做出独立的意思表示，另外达成一个独立于买卖合意之外的以转让所有权为内容的物权合意。目前世界上采用此种变动模式的国家以德国为代表。根据德国民法典第873条：“为了让与土地所有权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利设定其他权利，除法律另有规定以外，应有权利人和相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。”和第929条：“为让与动产所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方

10、合意。”，可以看出一个物权变动中包括两项契约，即债权契约与物权契约，两者严格区分。债权契约只能发生债权法上的权利义务关系，欲发生物权变动还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分, 并将具有独立性、无因性的物权行为作为物权变动的依据, 而不追究其原因行为。物权变动不是当事人债权契约的结果，而是物权合意的结果。物权变动除须有债权契约与物权契约外，尚需具备一定的物质形式，即不动产登记和动产交付，因此自然而然产生了物权公示制度，物权形式主义下的当事人对于公示与否是没有选择权的。该变动模式的核心理论是物权行为理论。物权行为理论一般认为起源于学说汇纂，并由德国历史法

11、学派的创始人著名法学家萨维尼在他的现代罗马法体系一书中明确提出，并最终为德国民法典所采纳和继承。1900年的德国民法典与法国民法典有着截然不同的历史背景。19世纪后期的德国生产力已经发展到比较高的水平，工商业成为了社会的主要产业，在经济上已经超过了英国、法国、仅次于美国，居于世界第二位，是一个典型的工业化国家。在市场上流通的物品主要是种类物，而并非法国民法典所针对的特定物。信用交易的大量出现使债权与物权在成立时间和职能上发生了分离，从而出现了对形式主义的要求。仍然盛行的罗马个人主义法律思想和新产生的国家有规律的干预经济的观念发生碰撞，以及保护经济上弱者的思想的产生，使在这种背景下产生的德国物权

12、变动模式一方面将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，另一方面又要求物权变动必须具备一定的外部形式。物权形式主义使每个法律行为的效力明晰化，有利于法律的适用，而且善意第三人的利益在这种变动模式下得到了明确的保障，有利于保护交易的安全和稳定现有的财产占有关系。但这种变动模式也有它自身的缺陷，即双方当事人的利益得不到平衡，对出卖人利益的保护有所欠缺。在物权形式主义的模式下，当债权契约因为意思表示有瑕疵或者内容违背公序良俗而被撤消或宣布无效，物权行为仍然是成立的。这样的规定对第三人权益保护有余，而对所有人权益保护严重不足，让那些恶意违法取得物权的人受到正义法律的保护，而出卖人在自己的利益受到的侵

13、害的时候，只能依据不当得利制度请求对方返还不当得利，这样就使自己从所有人沦为债权人，得不到作为所有人享有物权的特殊保护。三、债权形式主义模式债权形式主义是一种介于债权意思主义和物权形式主义之间的物权变动模式，因而也被称为折衷主义。当今世界上，采用此种物权变动模式的国家以奥地利、瑞士为代表。债权形式主义是指标的物的所有权不因当事人双方意思表示一致成立买卖契约而转移，如要转移标的物所有权，不动产必须以登记为物权变动的生效要件，动产物权的变动必须以交付为要件。此时登记和交付是物权变动的要件，即原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认内含物权合意，而认为债权合同就是所有权移

14、转的根本原因。奥地利民法典第426条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”，第431条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定的公共簿册中的，始生转让之效力，此项登记称为过户登记。”可见，表面上看，该变动模式与物权形式主义均为债权契约加交付或者登记。但其实两者是有本质区别的。在债权形式主义变动模式中，交付或者登记仅仅是债权契约的履行行为，是依附于债权行为的，并不内含物权合意，产生物权变动的合意与发生债权的合意为同一的意思表示，二者并无区别。而在物权形式主义的变动模式中，交付或者登记并不仅是债权契约的履行行为，它是独立存在的物权合意的外在表现，两者构成了物权行为，该物权行

15、为是独立于债权行为的。这种立法模式, 避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷，平衡了出卖方、买受方以及代表社会利益的第三人之间的利益冲突，既保障了交易的迅捷，同时也维护了交易安全，符合实用的要求。但是，它也在一定程度上存在着不足和缺陷，如交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时折衷主义否定负担行为和处分行为的区分，将债权变动与物权变动相混同，没有物权行为逻辑严谨的法理分析。而且在一定的情形下，可能会保护了恶意出让人，使其得任意反悔，违背民法公平正义、诚实信用的价值理念。综上所述，由于立法背景和立法目的不同，三种物权变动立法模式：债权意思主义、物权

16、形式主义和债权形式主义各有利弊。以上就现在主流的三种物权变动的立法模式进行了整理和概述。接下来谈一谈我国物权变动的立法模式。首先来看民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时移转，法律另有规定或当事人另有约定除外。根据我国物权法第9条、第15条、第23条、第24条规定，我国物权变动模式原则上采用债权形式主义，例外采用意思主义。动产物权变动采用债权形式主义，是指有效债权合同和不动产登记相结合导致不动产物权变动。动产物权变动也采用债权形式主义，是指有效债权合同和动产交付相结合导致动产物权变动。对于土地承包经营权、地役权、动产抵押采用意思主义，是指有关债

17、权合同有效成立时可发生物权变动的效力。就不动产物权变动而言，物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这条规定明确了不动产物权的取得要经依法登记，登记了才生效，采用登记要件主义。此外，根据物权法规定，债权形式主义从不动产所有权扩展到了用益物权、担保物权。如从物权法第138条、第139条和第145条规定可以得出建设用地使有权的物权变动模式亦采用了债权形式主义，登记是取得建设用地使有权的生效要件。但根据物权法第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，由此可以看出土地承包经营权的设立则采用意思主义。

18、土地承包经营权互换、转让情况下，物权变动采用登记对抗主义。登记是对抗要件，而非生效要件。地役权同样采用了意思主义，物权法第157条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。就一般动产物权变动而言，物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。对于一些特殊动产，船舶、航空器和机动车同样采用交付作为动产物权变动的依据，如物权法第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。我国原则上采取债权形式主义、兼采债权意思主义的物权变动立法模式是在借鉴世界各国物权立法经验的基础上，从中国的实际出发确立的，既符合中国的国情和司法实际