第十三章国际技术贸易合同的适用法律与争端解决

1、第一节第一节 国际技术贸易合同的法律适用国际技术贸易合同的法律适用一、国际技术贸易使用法律的特点一、国际技术贸易使用法律的特点 国际技术贸易合同所涉及的法律有两类，一类是各国制定的关于技术转让的法律，适用于本国；另一类是国际条约或国际贸易惯例。每一项国际技术贸易合同都具有涉外因素，而这些涉外因素又会导致两个以上国家的法律在适用同一合同时，引起国际技术贸易合同法律适用的冲突。 国际技术贸易涉及两种法律关系，一是国际技术贸易合同法律关系；二是国际技术贸易行政法律关系。这是国际技术贸易在法律适用方面与一般的国际货物买卖交易相比所具有的不同特点。二、国际技术贸易合同的法律适用规则二、国际技术贸易合同的

2、法律适用规则 国际技术贸易合同属于涉外合同。涉外合同的特点是，同一个合同涉及到不同国家的法律，从而导致不同国家的法律对合同的部分或者整体有约束。由于各国对同一权利和义务解释可能差别很大，这就产生了适用法律的冲突问题。当事人在不能通过调解协商解决问题的时候，将会依照一定的规则，解决合同冲突。 国际技术贸易法律适用规则主要有：国内立法、国际条约、国际惯例。（一）国内立法是国际技术贸易合同适用的主要法律（二）国际条约（三）国际惯例三、国际技术贸易合同适用法律的方式的选择三、国际技术贸易合同适用法律的方式的选择 （一）选择适用法律的方式 国际技术贸易合同中的法律选择问题，一般适用以下三种情况： 1.明

3、示选择 2.暗示选择 3.适用国际公约 如果当事人双方所属国为某一双边条约或多边条约的缔约国，当事人所签订的合同适用于该国际条约。在这种情况下，合同当事人无权自由选择。 （二）选择国际技术贸易适用的法律需应注意的问题 1.保留制度： 按保留制度的解释，如果合同条约规定适用的外国法律将会违背本国的公共利益时，则不能选择外国法。 2.法律规避： 法律规避又称“法律欺诈”，它是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。 3.外国法的适用： 在英、美国家，外国法不被看成是法律，它们只看

4、重事实，所以当事人引用外国法律时，也需要用证据来证明；以德国为代表的国家，对外国法，法院根据职权来确定外国法的内容，有时也需要控诉双方提供事实依据。第二节第二节 国际技术贸易的限制性商业惯例国际技术贸易的限制性商业惯例一、限制性商业惯例的含义与特点一、限制性商业惯例的含义与特点 （一）限制性商业惯例的含义 凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或者以其他方式不正当地限制竞争，对国际贸易、特别是对方展中国家的国际贸易及其经济发展造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正式的，书面的或者非书面的协议以及其他安排造成同样影响的一切行为都叫做限制性商业惯例。 当前，限制性商业惯例问题

5、已经成为阻碍国际技术贸易发展的一个重要因素，许多技术贸易因为限制性条款而达不成协议。这不是存在于个别国家的问题，而是涉及整个国际技术贸易发展的全球化问题。 （二）限制性商业惯例的特点 在国际技术贸易中，首先要区分哪些限制是限制性商业惯例。虽然存在许多限制性商业惯例，但是并不是所有限制都属于限制性商业惯例的范畴。从上述定义可以看出，限制性商业惯例具有以下几个特点： 1限制性商业惯例实施的主体是企业 2限制性商业惯例必须是为法律所禁止的、不合理的或者不正当的限制竞争或实行政治歧视的做法的行为 3滥用市场垄断地位二、限制性商业惯例的表现形式二、限制性商业惯例的表现形式 限制性商业管理表现形式很多，联

6、合国1981年4月10日拟定的国际技术转让行动守则草案中，列举出20条限制性惯例。但代表转让方利益的一些发达国家千方百计地想使限制性惯例在守则中合法化，而遭到了以七十七国集团为首的发展中国家的强烈反对。终因双方的严重分歧，该守则未获正式通过。但是，守则草案总结了国际技术转让的一些做法，提出了技术转让的普遍应遵循的原则，在国际上有较广泛的基础，因而对指导国际技术转让、建立良好的国际技术贸易新秩序有着重要意义。 在1985年6月5日联合国发表的国标技术转让行动守则（草案）中，将限制性商业行为的归纳为以下14 项。三、管制限制性商业惯例的立法三、管制限制性商业惯例的立法 限制性商业惯例对国际贸易特别

7、是国际技术贸易产生了严重障碍，但是并不是所有的限制性商业惯例都为有关国际技术贸易准则和有关国家所禁止。目前世界各国对国际技术贸易中限制性商业惯例的内容、解释和掌握尺度差别很大。 （一）发达国家有关管制限制性商业惯例的立法 发达国家的这些法律有两个共同特点，第一：它们都属于强制性法律。第二：对违反这类法律的制裁措施，一般都相当严厉，除了民事制裁外，还可以进行刑事制裁。 1美国的反托拉斯法 美国反托拉斯法主要由三个法案组成：1890 年的谢尔曼反托拉斯法案，1914 年的克莱顿法案，1914 年的联邦贸易委员会法案。 2欧洲经济共同体的竞争法 欧洲经济共同体的竞争法主要反映在成员国所签订的罗马条约

8、中。 欧共体竞争法是成员国之间适用的竞争法，主要是反对成员国间贸易中的限制性商业行为。除此以外，各成员国还有各自的反不公平竞争法。例如，原西德于1957 年制订了限制竞争法，；英国于1948 年通过了垄断和限制性行为的调查和管制法，1956 年又通过了限制性贸易行为法，现行有效的是1976 年修订后的限制性贸易行为法和1980 年的竞争法；比利时1960 年5 月颁布了反托拉斯法。两套法律相互独立，但又有着密切的联系，共同发挥着维护统一市场公平竞争增强整体国际竞争力的作用。 （二）发展中国家有关限制性商业惯例的立法 在国际技术贸易中，一些发达国家凭借它们在技术上的优势和经济方面的垄断地位，向发

9、展中国家提出种种限制性条件。针对这种情况，发展中国家纷纷加强了技术转让的立法，并且设置了专门机构对技术转让合同进行审查和监督。许多发展中国家规定，与外国签订的技术贸易合同必须经过政府主管部门批准才能生效。通过政府的干预来维持本国的经济利益。 发展中国家特殊的历史遭遇和由此所造成的特殊的社会经济状况决定了发展中国家对限制性条款的管制，这些管制措施具有与西方发达国家不同的特点。三、管制限制性商业惯例的国际公约三、管制限制性商业惯例的国际公约联合国联合国国国际技术转让行动守则（草案）际技术转让行动守则（草案） （一）国际技术转让行动守则（草案）的产生 1974 年5 月，联合国大会第六次特别会议通过

10、一项决议，决定起草一项有关国际技术转让的行动守则。同年9 月，联合国大会通过决议，要求各国合作制订一项符合发展中国家特殊需要的关于技术转让的国际行动守则。 经过两年多的酝酿，各集团国家的专家分别提出了自己的草案大纲，专家组在综合了各方面意见的基础上，汇成国际技术转让行动守则（草案），并于1978 年10 月正式提交贸易和发展会议第五届会议讨论。由于意见分歧较大，后经多次讨论和修改，至今仍未取得一致的意见。但这一行动守则一旦通过生效，将会对国际技术贸易产生重大的影响。 （二）国际技术转让行动守则（草案）的重要内容 国际技术转让行动守则（草案）由序言和十章内容组成，但第九、十章尚未形成书面文字。1

11、.序言2.适用范围和目标3原则4.排除政治歧视和限制性商业行为5.担保、责任与义务6.对发展中国家的特殊待遇和国际协作行动守则第六章至第八章是关于国际技术合作方面的规定。 （三）各国对国际技术转让行动守则（草案）内容存在的主要分歧 在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家与发达国家之间存在各种分歧，有些分歧是重大的，反映了这两种国家在技术转让中所处的不同地位和不同的利益。目前存在的主要分歧有以下几个方面： 1.行动守则的法律性质 这是发展中国家与发达国家之间争论的主要焦点之一。发达国家认为，行动守则只能作为一项指导性文件，法律上没有约束力，仅供技术交易双方自愿采用。只有双方当事人在协议中规定采

12、用此行动守则时，它才对双方当事人具有法律上的约束力。发展中国家集团则强调，行动守则必须是具有法律效力的国际公约，对各国部具有约束力，一切国际技术转让，都应遵循行动守则的各项规定。 2.关于限制性商业行为 在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家集团提出了40 项有关限制性商业行为的清单，认为这些限制性商业条款均应在技术转让协议中排除。而发达国家集团总共才提出了8 项应在协议中排除的限制性商业行为。 1985 年6 月的草案文本又改为14 项。对这些限制性商业行为，发达国家提出了“合理性”原则，认为并非所有的限制性商业条款都是非法的，只有那些超出“合理性”限度的限制性商业条款才是非法的，应予以禁止，而那些未超出“合理性”限度的限制性商业条款，应当允许其存在。而一些发展中国家则认为，限制性商业条款都是不合理的，一般都应予以禁止。 因此，关于限制性商业行为的合理性问题，是目前存在的一个重要分歧。 3.技术转让协议的适用法律 发展中国家主张技术转让协议应当适用技术受方国家的法律，关于技术转让协议的成立、效力、执行、解释等问题，均应受技术引进国的法律管辖，凡在技术转让协议中规定由双方当事人选择适用法律的，一律无效。但发达国